臺灣高等法院105年度上易字第1800號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1800號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　廖宏仁
被　　　告　陳顯章
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院原審法院10 5年度審易字第635 號，中華民國105 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第650 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖宏仁部分撤銷。
廖宏仁共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、廖宏仁因亟需資金清償積欠地下錢莊之債務，與陳顯章均明知其以新臺幣（下同）6 千元向不詳成年人購得之發票人晟毅興業有限公司（負責人許沈昌）、發票日民國104 年7 月31日、票面金額115 萬元之臺灣中小企業銀行台北分行支票1 紙（支票號碼：AD0000000 號，下稱台企銀支票），係無兌現可能之空頭支票（俗稱「芭樂票」），竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於104 年7 月6 日，一同前往黃如煌位於新北市○○區○○路00巷00號之住所，向黃如煌表示因廖宏仁急需用錢，欲借款100 萬元，並將該紙台企銀支票交予黃如煌，允諾以台企銀支票兌現之款項償還借款之本金及利息，並向黃如煌佯稱該紙台企銀支票係廖宏仁從生意往來之客戶所取得之客票云云，復由陳顯章於該紙台企銀支票背面背書資為保證，使不知情之黃如煌誤以為該紙台企銀支票有兌現可能，陷於錯誤，同意借款，並應廖宏仁要求於同日匯款100 萬元至地下錢莊指定之帳戶，以償還其積欠地下錢莊之債務。嗣黃如煌屆期提示該紙台企銀支票，經銀行以存款不足為由退票，屢向廖宏仁質問、要求還款，廖宏仁均藉詞推託，始悉受騙。
二、案經黃如煌訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件上訴人即被告廖宏仁於本院準備程序時，對於其個人於偵訊所述之證據能力均不爭執，且陳稱：均係出於其自由意志所為陳述（見本院卷第35頁反面），截至本件言詞辯論終結時止，被告廖宏仁亦未抗辯其個人於檢察官偵訊所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認警員或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告廖宏仁施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告廖宏仁前開於偵訊所為供述均具有任意性而有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告廖宏仁、陳顯章於本院準備程序中，就本件判決所引用審判外之言詞陳述，均表示不爭執證據能力（見本院卷第34頁反面至第35頁反面），迄本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得或有何偽造、變造之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告廖宏仁於偵訊、原審、本院準備程序及審理時（見他字卷第13頁反面，原審卷第21頁、第39頁反面、第43頁，本院卷第34頁、第71頁）、被告陳顯章於原審及本院準備程序、審理（見原審卷第21頁、第39頁反面、第43頁，本院卷第34頁、第75頁）均坦承不諱，核與證人即告訴人黃如煌於警詢、偵訊時證述情節大致相符（見偵字卷第16頁反面，他字卷第13頁正反面），並有臺灣中小企業銀行台北分行支票（支票號碼：AD0000000號）暨台灣票據交
換所退票理由單影本、永豐銀行104年7月6日新臺幣匯款申
請單（代傳票）（匯款人：黃如煌）影本各1紙附卷可稽（
見他字卷第2頁至第4頁），足認被告廖宏仁、陳顯章前開任意性之自白，已有上開各項證據足資佐證，堪認與事實相符。
㈡至被告廖宏仁雖以其誤認從報紙廣告購得支票使用係合法的，且有還錢之意願，並非欲以該支票詐騙告訴人，一度否認有詐欺取財之主觀犯意云云（見本院卷第34頁、第74頁），然被告廖宏仁於偵訊、本院均自承知悉該紙台企銀支票係「芭樂票」，係看報紙所購買而來，借款時亦未向告訴人說明該支票之來歷等語（見偵字卷第35頁反面，本院卷第74頁、第35頁反面），且該紙台企銀支票屆期確未能兌現，經告訴人多次追討、詢問，被告廖宏仁始終未還款等情，亦據告訴人於警詢證述明確（見偵字卷第16頁反面），況一般所謂之「芭樂票」、「人頭支票」，係指無法兌現之空頭支票，可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票二種（最高法院95年度台上字第3326號判決要旨參照），是「芭樂票」、「人頭支票」乃由大盤尋覓人頭以虛設行號培養信用，通過金融機構徵信之方式而大量取得，專供販售予不特定人牟利，不問大盤或人頭，於支票售出後，均無使其兌現之意思；另一方面，明知為「芭樂票」而仍購買使用者，則係著眼於支票可以作為支付工具，卻無須立即兌現之特性，藉以與人進行交易而詐取財物或利益。則於前開「芭樂票」運作模式中，實際施用詐術，使人陷於錯誤而給付財物、利益者，乃購買「芭樂票」使用之人。本件被告廖宏仁明知以每張6,000 元之價格所購得已蓋妥發票人印鑑章之空白支票，係無法兌現之支票，即俗稱之「芭樂票」，而向告訴人謊稱該支票為商業往來取得之客票，將來可供兌現，足為債權擔保之詐術，致使告訴人陷於錯誤，而出借100萬元，其自始即有詐欺取財之故意
與不法意圖甚明，被告廖宏仁就此所執辯解，洵不可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告廖宏仁、陳顯章詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。至被告廖宏仁聲請傳訊證人劉慶祥、鄭朝進、陳俊宏以佐證其係受陳顯章所騙，為共同開發土地案而積欠地下錢莊債務云云（見本院卷第16頁、第36頁），是被告廖宏仁聲請傳喚上開證人之待證事實無非係為證明其向告訴人借款原因，惟此與本案被告廖宏仁是否有持芭樂票向告訴人詐取財物之詐欺取財犯行，欠缺關聯性，認無再予調查之必要，附此敘明。
三、論罪：
㈠核被告廖宏仁、陳顯章所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告廖宏仁、陳顯章就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、對原審判決之評價：
㈠上訴駁回之理由（被告陳顯章部分）：
⑴原審認被告陳顯章部分事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告陳顯章為牟取財物而犯下本案犯行，所為非是，然慮及其犯後坦承犯行，態度非劣，且允諾一同籌集款項返還告訴人，暨其犯罪之動機、目的、手段、所詐取之金額等一切情狀，量處被告陳顯章有期徒刑6 月，併諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準；另說明告訴人受詐騙交付款項100 萬元，全數用以償還被告廖宏仁積欠他人債務所用，故認被告陳顯章實際上並無任何利得。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
⑵檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：被告陳顯章迄今未給付任何賠償，顯無悔改之意，原審量刑過輕，難收懲戒之效云云。惟按關於量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已詳細記載量刑審酌各項被告陳顯章之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、犯罪所生損害及其他一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內科處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準
，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，亦無漏未審酌之處。況被告陳顯章並未取得任何犯罪利得，且尚於本院審理時籌款賠付告訴人20萬元（詳後述），堪認犯後態度良好，本院認原審量刑可認適當。檢察官依循告訴人請求提起上訴，指摘原判決就被告陳顯章部分量刑過輕，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判之理由（被告廖宏仁部分）：
⑴原審對被告廖宏仁為有罪科刑之判決，固非無見。惟被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12 月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收
之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定；又現行刑法第38條之1第1項前段、第3 項明定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同條第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，亦即依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，採義務沒收原則，除實際合法發還被害人部分不予宣告沒收或追徵外，法院均應予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以達到向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」之立法目的，減少行為人再犯之經濟誘因。查本件被告廖宏仁、陳顯章共同詐欺告訴人所取得財物100 萬元，全數供作被告廖宏仁清償地下錢莊債務乙節，業據被告廖宏仁於原審準備程序供稱：「那個100 萬元是拿去地下錢莊還錢，當初是因為我有用我太太的票去地下錢莊借一筆錢，後來就跟告訴人調100 萬元，這些錢是用來還地下錢莊的錢」、被告陳顯章於原審準備程序供稱：「都是廖宏仁拿走，我沒有拿到錢。」等語（見原審卷第40頁），則本案詐欺保有利得者顯為被告廖宏仁，被告陳顯章並無利得；又被告廖宏仁僅於原審105年6月23 日當庭返還告訴人現金5萬元外，未再給付任何款項，因被告廖宏仁另向之借款，該紙面額30萬元支票係處理其他債務等情，業據告訴人於本院準備程序、審理時指訴明確（見本院卷第37頁、第75頁至第76頁），原審誤認被告廖宏仁於原審辯論終結前，業已返還合計35萬元予告訴人，並將之列為量刑審酌事項（見原審判決書第2頁），尚有未合。
⑵被告廖宏仁上訴意旨以：本案起因於被告陳顯章主動找其共同開發土地，並向其收取開發整合費用65萬元，其因而向他人借款支應，然被告陳顯章將該筆款項挪作他用，其為償還向他人之借款，不得已向地下錢莊借款支應，其後方會有向告訴人借款之情，是原審僅對被告廖宏仁追徵價額65萬元，無疑過苛，請准改判6 月以下有期徒刑並得易科罰金云云。然本件被告廖宏仁、陳顯章共犯詐欺取財罪，其犯罪所得100 萬元全數用於清償被告廖宏仁之債務，亦即實際犯罪利得保有者係被告廖宏仁，被告陳顯章並無利得，且被告廖宏仁於原審辯論終結前僅償還告訴人5萬
元等節，均經本院詳予論述如前，被告廖宏仁執此為由提起上訴，並無理由。
⑶至檢察官依循告訴人之請求，以被告廖宏仁實際僅歸還告訴人5萬元，原審諭知追繳犯罪所得65 萬元，尚有違誤為由提起上訴，為有理由，自應由本院將被告廖宏仁部分撤銷改判。
⑷爰審酌被告廖宏仁明知無力清償債務，不思以正當途徑獲取金錢，竟利用「芭樂票」欺騙告訴人交付款項，使告訴人受有金錢損失，侵害他人財產，損及人我間之互信基礎，犯罪所生危害非輕；雖於原審準備程序賠付告訴人5 萬元（見原審卷第31頁），迄今除同案被告陳顯章於105 年10月31日代為清償20萬元（詳如後述）外，己身未再償還款項予告訴人，亦遲未與告訴人和解之犯罪後態，併審酌被告廖宏仁詐得金額為100萬元，所得利益非鉅，自稱大
學畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、職業為地政士、犯案時已年逾72歲等一切情狀，量處如主文第2項所示之
刑，以資懲儆。
⑸沒收部分之說明：
按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。另有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。查：
①本件被告廖宏仁、陳顯章詐欺告訴人財物100 萬元，全數用於償還被告廖宏仁積欠地下錢莊債務之用，被告陳顯章實際並未分得金錢或利益，業經本院認定如前，是依刑法第38條之1 第1 項前段規定，本應於被告廖宏仁之主文項下，並諭知沒收犯罪所得100 萬元。然被告廖宏仁已於原審105 年6 月23日準備程序中，當庭返還告訴人5 萬元現金，有原審105 年6 月23日準備程序筆錄附卷可核（見原審卷第31頁），而被告陳顯章於105 年10月31日匯款20萬元至告訴人指定銀行帳戶資為償還，亦有第一商業銀行存款存根聯影本在卷可憑（見本院卷第79頁），是被告廖宏仁、陳顯章截至本院辯論終結前，合計已實際返還告訴人共計25萬元，此金額雖非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），則被告廖宏仁、陳顯章既已償還告訴人共25萬元，則告訴人之求償權已獲部分滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，就被告二人已實際償還之25萬元部分不予宣告沒收。
②至被告廖宏仁主張其開立發票人廖黃惠珠、面額30萬元之板信商業銀行安東分行支票（支票號碼AT0000000 、發票日105 年5 月5 日）資為清償，並提出對帳單、告訴人簽名之105 年5 月18日債務清償證明書資為佐證（見本院卷第48頁至第49頁、第39頁）。惟告訴人於本院準備程序已明確表示：該債務清償證明書是未開庭前，被告廖宏仁在原審法庭外叫伊簽的，債務清償證明書上所載「105 年5 月5 日清償30萬元」與本案借款100 萬元部分無關係，係被告廖宏仁來伊的工廠說有3 張票到期要伊幫忙軋票，伊才借30萬元給被告廖宏仁軋票，被告廖宏仁有開另張面額30萬元支票給伊，結果他就拿這張票來說有還伊錢，被告廖宏仁給的支票都退票等語（見本院卷第37頁、第44頁），而被告廖宏仁亦不否認與告訴人間尚有他筆金錢債務（見本院卷第95頁），自無從認定被告廖宏仁確已實際返還30萬元予告訴人之事，被告廖宏仁就此所為主張，難認可採。
③另被告陳顯章於本院審理時主張其尚有還款2 萬元現金予告訴人云云（見本院卷第77頁），然告訴人當庭否認，並陳稱該筆金錢乃預定餐廳吃大閘蟹之款項（見本院卷第77頁），此亦為被告陳顯章所不爭，自無法認定被告廖宏仁、陳顯章二人除上述5 萬元、20萬元，尚有償還2 萬元之事實，附此說明。
④綜上所述，本件被告廖宏仁、陳顯章向告訴人施用詐術取財之犯罪所得100 萬元，均用以清償被告廖宏仁積欠債務，實際利得者為被告廖宏仁，扣除被告廖宏仁、陳顯章先後償還5 萬元、20萬元予告訴人，則被告廖宏仁保有之犯罪利得尚有75萬元，雖未扣案，然既屬被告廖宏仁因犯罪所獲有取得之財物，復核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第2 條第2 項、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。