臺灣高等法院105年度上易字第205號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第205號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳昆郁
選任辯護人　劉嘉堯律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院104年度易
字第277號，中華民國104年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第5450號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣陳頭樹於民國85年9 月5 日過世後，繼承人即配偶陳木蓮、子女陳世南、陳秀卿、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修與陳昆郁八人，於88年3 月17日協議就陳頭樹名下之數不動產，除其一不動產分割逕歸長姐陳秀卿取得外，其餘仍屬陳秀卿以外之繼承人共同共有，惟為納稅及管理方便而一一相互委託於繼承人中之一人借名登記及管理，其中將新北市○○區○○段0000地號土地之遺產委託陳昆郁借名登記，由陳昆郁為陳秀卿以外之繼承人處理上開土地之管理事務，而於88年4 月26日辦理繼承登記為其一人所有。詎陳昆郁竟先後各意圖為自己不法利益，基於背信之犯意，而分別為下列之行為，而違背其受託任務，致陳世南、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修、陳木蓮等人受有損害：
(一)陳昆郁未經陳世南、陳世民、陳世奇、陳世修、陳世安、陳木蓮等人同意，先於101 年5 月21日，將上開土地另行分割，增加同地段1915-1地號土地，再於101 年5 月28日，將上開永安段1915-1地號土地之權利範圍105/106 ，以新臺幣（下同）421 萬500 元之價格出售給郭雅玲，且於同年6 月15日完成所有權移轉登記並取得價金。
(二)嗣陳木蓮於101年9月14日過世後，陳昆郁復未經陳世南、陳世民、陳世奇、陳世修、陳世安等人同意，於102 年10月17日，將上開永安段1915地號權利範圍之全部，以475萬9,400元之價格出售予陳瑋鋼，且於同年月28日完成所有權移轉登記並取得價金。
二、案經陳世南、陳世民、陳世奇、陳世修訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、告訴之合法性
被告之選任辯護人為被告辯護稱：告訴人持被告於101年12
月25日簽發之本票強制執行被告之財產，以告訴人持有票據時間點是簡訊後的第二天觀之，可以推論告訴人最遲在101
年12月25日就已知悉系爭土地處分之情形。而告訴人提出之土地謄本係為合乎親屬間告訴期間六個月之限制，故委由事務所之人調閱，實際上告訴人早已知悉被告於101年7月10日移轉系爭土地，其等遲至102年11月14日始提出告訴，已逾
告訴期間，故本案之告訴不合法云云。查：
(一)告訴人陳世修於本院審理時到庭陳稱：我知道的時候，第一時間就去找律師，確切時間我忘記了，我第一次知道是因為我有聽人講說新北市○○區○○段0000地號已經賣掉，我聽到這個消息的時候，我跟黃小姐講，黃小姐找他先生去查，給我資料之後，我就拿資料找律師，律師說這是在六個月以內的有效期間，應該是列印的隔兩、三天拿到的；意即我明確知道被告已經把系爭土地處分的時間是在我拿到謄本的隔兩、三天。除了卷附102年9月26日列印之謄本外，我先前並無去請領過謄本等語（參本院卷第89頁背面至90頁）。依新北市三重地政事務所檢陳之新北市三重區永安1915-1地號土地之地籍謄本核發紀錄清冊，於101年1月1日起至102年11月15 日止，並無該筆土地之地籍謄本核發紀錄，復依中華電
信股份有限公司數據通信分公司及關貿網路股份有限公司函覆本院關於新北市三重區永安1915-1地號土地電子謄本申領紀錄，僅有二筆分別由頂禾開發股份有限公司於102年1月4
日及六合法律事務所於102年10月24日之地政電子謄本調閱
紀錄，此有新北市三重地政事務所105年7月20日新北重地資字第1053821941號函、中華電信股份有限公司數據通信分公司105年7月22日數府三字第1050001090號函、關貿網路股份有限公司105年7月26日關貿政字第10501426號函附卷可稽（參本院卷第97至103頁）。依上開函覆，可證告訴人陳世修
所供稱其於102年9月26日前未曾請領過系爭土地之地籍謄本，而卷附之102年10月24日所請領之電子謄本，係由律師事
務所請領，顯係告訴人為提出本案告訴而為之，其係於102
年9月底知悉被告處分系爭土地等語，並非虛妄，辯護人所
辯並不可採。
(二)至卷附被告簽發之本票，告訴人陳世奇於本院審理時陳稱：本票與土地是一點關係也沒有，這是早期我爸爸投資大安銀行上市之股票掛名在我的名下，我是股東之一，此筆是我爸爸還沒有過世之前的事，我那時候把它賣掉，賣掉時約兩千多萬元，我就跟我爸爸說，錢先借我，我那時候沒有錢，我跟陳昆郁沒有錢就跟我父親借錢，我就把股票賣掉，賣掉之後有簽立本票給父親，我父親過世之後，我們覺得錢應該還給兄弟，所以陳昆郁與我一樣各開給兄弟面額175萬元，所
以此筆錢與土地完全沒有關係等語（本院卷第118頁），而
告訴人陳世民、陳世修亦均稱告訴人陳世奇上開供述為真實，基此，告訴人陳世奇將被告開立本票之緣由陳述稽詳，復經告訴人陳世民、陳世修證實，則被告提出卷附之本票，僅得作為其與告訴人等間有資金往來之證明，無法以發票日期與簡訊日期接近，即逕推論告訴人等知悉其已處分系爭土地，是辯護人所辯不可採信，告訴人於102年11月15日提出本
案告訴，尚未逾六個月之告訴期間。
二、證據能力
(一)按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案以下所引用之證人陳世奇、陳世修、陳世南、陳世民、陳世安於偵查中之陳述，檢察官、被告陳昆郁及辯護人均同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條
之5第1項之規定，均有證據能力。
(二)至以下所引之被告所傳簡訊畫面翻拍照片，辯護人雖謂係屬告訴人於審判外所提之傳聞證據，且無從認定為真，而無證據能力等語，惟查，該簡訊畫面翻拍照片乃係用以證明被告手機所傳發之簡訊內容，尚非被告以外之人於審判外之陳述，應非傳聞證據，且據證人陳世民證稱係被告傳送等語（參原審易字卷第106 頁反面），對此，被告亦表示手機曾經遺失，此簡訊非其所傳發等語，意指其手機曾遭人傳發此項簡訊（參原審易字卷第105 頁反面、第106 頁反面），可見確有此項簡訊存在，該翻拍照片並非偽造而來，應有證據能力。
三、訊據被告固坦承陳頭樹於85年9月5日過世後留有數不動產
，繼承人即配偶陳木蓮、子女陳世南、陳秀卿、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修與其共八人，於88年3 月17日協議將陳頭樹名下數不動產分別登記為繼承人中一人所有，其中新北市○○區○○段0000地號土地即協議登記為其所有，而於88年4 月26日辦理繼承登記，其在未徵得其他繼承人同意下，即於101 年5 月21日，將上開地號土地另行分割，增加同地段1915-1地號土地，再於101 年5 月28日，將上開永安段1915-1地號土地之權利範圍105/106 ，以421 萬500 元之價格出售給郭雅玲，且於同年6 月15日完成所有權移轉登記並取得價金，再於102 年10月17日，將上開永安段1915地號權利範圍之全部，以475 萬9,400 元之價格出售予陳瑋鋼，且於同年月28日完成所有權移轉登記並取得價金等情，惟否認有何侵占或背信之犯行，辯稱：眾繼承人之上開協議內容，已明確協議將上開永安段1915地號土地分割歸屬其一人終局取得，其就前開土地所為之處分，本無須經其他繼承人之同意等語；辯護人則為被告辯稱：被告係基於遺產分割協議書而登記並取得上開土地之所有權，依民法第758 條及土地法第43條規定，被告即為所有權人，無易持有為所有之行為，而告訴人之指訴乃以使被告受有罪判決為目的，所謂借名登記之說，亦難憑採，至該協議書上所載「茲為不動產納稅及管理上方便」之內容，僅係制式文字，目的無非用以說明遺產分割後，各繼承人得就所繼承部分按己意加以使用、收益及處分，不受分割前公同共有關係之限制，尚難據此認定借名登記關係之存在，又被告雖於上開協議書中取得3筆土地
，然如考量陳頭樹生前購買並登記其他兄弟名下之不動產，則亦未有取得較多不動產之情形等語。經查：
(一)陳頭樹於85年9 月5 日過世後，繼承人即配偶陳木蓮（101
年9 月14日過世）、子女陳世南、陳秀卿、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修與陳昆郁八人，於88年3 月17日協議就陳頭樹名下之數不動產，分別登記為繼承人中一人所有，其中新北市○○區○○段0000地號土地即協議登記為被告所有，而於88年4 月26日辦理繼承登記，嗣被告未徵得其他繼承人同意下，於101 年5 月21日，將上開地號土地另行分割，增加同地段1915-1地號土地，再於101 年5 月28日，將上開永安段1915-1地號土地之權利範圍105/106 ，以421 萬500 元之價格出售給郭雅玲，且於同年6 月15日完成所有權移轉登記並取得價金，再於102 年10月17日，將上開永安段1915地號權利範圍之全部，以475 萬9,400 元之價格出售予陳瑋鋼，且於同年月28日完成所有權移轉登記並取得價金等情，迭經被告於偵查及原審審理時所自承（參偵字卷第10至12、14至20、104至106頁、原審易字卷第11、12頁、原審易字卷第14至19頁反面），核與證人陳世奇、陳世修、陳世南、陳世民於偵查及原審審理時之證述（參他字卷第92至97、10 5至109頁、偵字卷第14至20頁、原審易字卷第45至52頁；他字
卷第73至75、92至97、105至109頁、偵字卷第14至20頁、原審易字卷第52頁反面至60頁；他字卷第92至97、105至109頁、偵字卷第14至20頁、原審易字卷第39頁反面至45頁；他字卷第92至97、105至109頁、偵字卷第14至20頁）暨陳世安於偵查中之證述（參他字卷第105至109頁、偵字卷第14 至20
頁）相符，並有被繼承人陳頭樹繼承系統表、遺產分割協議書、陳木蓮除戶戶籍謄本、新北市○○區○○段0000地號、1915-1地號土地登記申請書、土地所有權買賣契約書，土地所有權狀、土地增值稅免稅證明書、土地所有權部分異動索引內容、地政電傳資訊系統網路列印資料、土地登記第二類謄本（以上均影本，偵字卷第39至66、87至96頁反面；他字卷第9至11、43、44至51頁）在卷可稽，應可認定。
(二)關於前揭繼承人於88年3 月17日就陳頭樹名下數不動產所為之協議，其中除永安段1906地號土地分割逕歸陳秀卿取得外，其餘仍屬陳秀卿以外之繼承人共同共有，惟為納稅及管理方便而一一相互委託於繼承人中之一人借名登記及管理，乃將其中新北市○○區○○段0000地號土地之遺產委託被告借名登記，由被告為陳秀卿以外之繼承人處理上開土地之管理事務等情，有下列證據可參：
⒈證人即告訴人陳世奇於偵查及原審審理時證稱：父親陳頭樹過世後由伊委請代書撰寫遺產分割協議書（參他字第4087號卷第10、11頁），該協議書係依所有繼承人之意思，且在眾繼承人同意下將印章交付與伊處理遺產分割協議書之事，事前均有所知悉，其中不動產部分，除永安段1906地號土地係因長姐陳秀卿已外嫁，且其上房屋本已登記為陳秀卿所有，父親生前已表示要將該土地給陳秀卿，因而協議由陳秀卿直接繼承取得該土地外，其餘遺產則仍屬除陳秀卿外之全體繼承人共有，在母親尚未過世前，眾兄弟尚未真正分家，惟仍協議將各筆土地借名登記於各土地上之房屋登記名義人下，以方便管理，又因被告曾有參與建設工程之經驗，對土地事物之處理較懂，因而將可能參與都市○○○○○段0000○0000○0000地號土地登記被告名下，上開土地僅係借名登記，由被告代表大家處理事情，至於該協議書關於存款及現金之記載，係因國稅局有發文而為形式上記載，實際上眾兄弟並未取得存款及現金，係交由母親陳木蓮處理，嗣於母親過世後始知登記在被告名下之永安段1915地號土地遭被告變賣，伊亦未分得價金等語（參他字卷第92至97、105至109頁、偵字卷第14至20頁、原審易字卷第45至52頁）。
⒉證人即告訴人陳世修於偵查及原審審理時證稱：伊對於上開遺產分割協議書內容事前知情，且信任陳世奇而交付印章，其中除永安段1906地號土地係父親陳頭樹生前即表示要給陳秀卿外，其餘不動產於父親過世後仍為共有，伊當時提議房屋登記何人名義，所在土地即登記予該人較為方便，惟無論房屋或土地仍為共有（包括生前已登記予眾兄弟之部分及過世後父親名下之部分），又因被告對於建築較為內行，大家信任被告，被告曾在父親靈堂前向伊提及「這些土地都登記我的名字，以後要辦事情比較好辦理，但是我不會吃兄弟的，你相信我」，因而有將遺產中等候重建之永安段1908、1915、1916地號土地登記被告所有，由被告出面處理，惟係借名登記，仍屬共有，至於上開協議書中記載伊取得父親存款之部分，係交由母親陳木蓮，嗣後被告變賣永安段1915地號土地未向眾兄弟提及，眾兄弟亦未分得價金等語（參他字卷第73至75、92至97、105至109頁、偵字卷第14至20頁、原審易字卷第52頁反面至60頁）。
⒊證人即告訴人陳世南於偵查及原審審理時亦證稱：所有父親陳頭樹留下之土地均為大家共有，惟有將土地借名登記予每一兄弟，日後比較好辦理，上開遺產分割協議書登記予被告之永安段1908、1915、1916地號土地係借被告名字登記，當時被告向兄弟一一說要登記其名下，以後大家比較好處理，因此大家信任被告，而將上開土地登記其名下，即便係協議書上所載由伊取得之永安段1907地號土地（權利範圍四分之一），亦非伊一人所有，僅係借名登記，此乃係遵照父親生前意思，由大家共有，但僅登記一人名下，被告嗣後自行分割並出售土地並未經伊同意等語（參他字卷第92至97、105
至109 頁、偵字卷第14至20頁、原審易字卷第39頁反面至45頁）。
⒋證人即告訴人陳世民於偵查中及原審審理時證稱：父親陳頭樹過世後留下之財產均為共有，陳世修說被告有提出為管理方便要將土地登記其名下，且將土地登記予其上房屋登記名義人，大家彼此信任，伊即交付印章辦理借名登記，無論登記予被告之永安段1908、1915、1916地號土地或登記予陳世南之永安段1907地號土地，均為兄弟共有，由陳世修收取租金歸母親陳木蓮使用，至於永安段1906地號土地依父親生前意思只給陳秀卿一人，而存款則歸母親使用，伊與陳世安並未取得該協議書所載繼承取得之30萬元，嗣被告私自分割並出售土地，伊未分得價金等語（參他字卷第92至97、105 至109 頁、偵字卷第14至20頁、原審易字卷第94至103頁）。
⒌證人即被害人陳世安於偵查中證稱：當初說好現金歸母親陳木蓮，伊未領得上開協議書所載由伊與陳世民取得之現金30萬元，不動產則由6 兄弟及母親均分，姊姊陳秀卿不能分，有聽陳世修或被告說為管理方便而登記特定人名下等語（參他字卷第105 至109 頁、偵字卷第14至20頁）。
(三)就此，前揭證人陳世奇、陳世修、陳世南、陳世民、陳世安所述之情大致相符，對於該遺產分割協議書所為借名登記之目的、分配之規則等亦無異論。就此，上開證詞是否可信，分述如下：
⒈對照卷附之上開遺產分割協議書（參他字第4087號卷第10、11頁），可見有「立協議書人（即繼承人）陳木蓮、陳世南、陳秀卿、陳世安、陳世民、陳昆郁、陳世奇、陳世修等捌人，關於被繼承人陳頭樹于民國85年9月5日死亡，其遺下後列遺產依法繼承。茲為不動產納稅及管理上之方便，經繼承人全體同意訂定本協議書如下：...」等文字之記載，其中
「茲為不動產納稅及管理上之方便」之記載，即與前揭證人所述借名登記之目的相符。再者，依該遺產分割協議書所為之財產分配，乃由陳秀卿取得永安段1906地號土地（共1筆
土地）、陳世南取得永安段1907地號土地（共1筆土地）、
被告取得永安段1908、1915、1916地號土地（共3筆土地）
、陳木蓮取得永安段1914、1929、1930、1932地號土地、力行路2段136巷36弄1號1樓至4樓（共4筆土地、4筆房屋），
陳世奇取得中國國際商業銀行蘭雅分行活存1,063元、活儲6萬0,098元、陳世修取得三重市農會活存3萬8,627元、活儲
4,399元、陳世安與陳世民共同取得現金30萬元，衡諸此等
遺產之分配，各繼承人間取得之部分彼此懸殊，不甚平均，諸如不動產部分，僅有陳秀卿、陳世南、陳木蓮及被告四人取得，其餘繼承人竟僅取得為數不多之現金或存款，而被告於不動產所得之數，更遠多於同為兄弟之陳世南，於現金及存款部分，陳世奇、陳世修、陳世安及陳世民等四人間，更有取得最多者為15萬元，最少者僅4萬餘元之情形，如謂此
等不平均之分配，係出於由各該繼承人終局分割取得之意思而為，實與分配遺產之常情相違，惟前揭證人對此遺產分割協議書竟亦不否認其真正，而對於上開協議書內所載少數有取得不動產之繼承人陳世南，更否認為伊一人終局取得，而係眾兄弟共有，則前揭證人所述此等分配於不動產部分僅係借名登記，現金及存款部分則係形式登載而聊備一格，即屬可信。
⒉又依陳世民所提供被告手機於101 年12月23日所傳簡訊之畫面翻拍照片（參他字第4087號卷第13、14頁），亦可見「那三重市○○○○段0000號地，是父母親留下來的，你們的份，我一定會還給你們，該還的會還，不該還的不會還，一毛錢也拿不到，把這個信息留下來吧！這就是證據」等簡訊內容，不僅有證人陳世奇、陳世民於原審證述為真（參原審卷第48、99、102 頁反面），即被告雖否認此項簡訊係其傳送，並辯稱手機曾經遺失等語，惟亦坦承：「這個簡訊不是我發的，但是是依照我的意思去發的，但我不知道是誰發的，我有跟他們講過類似簡訊內容的話」等語（參原審易字卷第105 頁反面、第106 頁反面），可見被告確曾向其他繼承人承諾將會歸還上開1915地號土地之意。而上開內容所稱之三重市下竹尾小段，應指永安段1915地號土地於重測前之地段名稱即下竹尾仔小段，此有卷附之地政電傳資訊系統網路列印資料影本可按（參他字卷第44頁），如此以觀，被告確曾向陳世民自承其名下之永安段1915地號土地係屬眾兄弟共有，益徵前揭證人所述委託被告借名登記之情，可以信實。
⒊此外，被告亦曾於原審審理時陳稱：「除了陳秀卿外，我們全部人都有聚集在一起，我那時本來是想要跟他們說爸爸在世時，陳世奇把我父親所有的現金都拿去放貸，陳世修也拿走了600 萬，陳世南的大兒子也拿了60萬元去放貸，錢都是我收回來的，所以我跟他們說把那二塊土地給我，結果我講成你們都沒有在管理爸爸的事，我來管理好了，他們都同意」等語（參原審易字卷第105 頁），即約略可見協議土地登記被告名下，乃係託管之意，而非終局之分割繼承，否則，何以其他兄弟豈會單因被告為父親討債有功，即自願放棄土地之繼承，且又與言中未提及之陳世民、陳世安何干，而願任被告自取土地予以繼承，前揭被告所述之理由均非情理之常。
⒋綜上，前揭證人陳世奇、陳世修、陳世南、陳世民、陳世安所述之情，應可採信，則前揭繼承人於88年3 月17日乃協議，除永安段1906地號土地分割逕歸陳秀卿繼承取得外，其餘仍屬陳秀卿以外之繼承人共同共有，惟為納稅及管理方便而一一相互委託於繼承人中之一人借名登記及管理，乃將新北市○○區○○段0000地號土地之遺產委託被告借名登記，由被告為陳秀卿以外之繼承人管理上開土地事務等情，已臻明確。
(四)至被告及辯護人雖據上開同一遺產分割協議書而認其內之記載已明確協議分割由被告一人終局取得上開永安段1915地號土地等情詞置辯，惟顯與上開事證相違，且被告亦無法合理說明上開遺產分割協議書何以為如此異於常情之分配，相較前揭證人就該協議書分配之目的、原則等已陳述綦詳如前，反較可信。又辯護人另以如考量陳頭樹生前已經分配之部分，被告於上開協議書所取得之不動產，未必較多等語為辯，然衡諸另一新北市○○區○○○街00號14樓房屋乃係陳頭樹生前借名登記予陳世奇，而為被告所借住並出租等情（詳見下述無罪部分），亦有前揭證人陳世奇、陳世修、陳世南、陳世民於原審審理時之證述可參（參原審易字卷第39至60頁、第94至103 頁），即被告亦不否認其事，而於原審審理時陳稱：「新北市○○區○○○街00號14樓的這個房子是我用父親的錢買給陳世奇的，等於是賣了陳世安的房子，在陳世安房子的名下，因為我父親的事情都是我在處理，我比較清楚，賣陳世安的房子，用那個錢買了華峰一街的房子。經過我父親的同意登記在陳世奇的名下」、「（檢察官問：出租前有無得到陳世奇同意？）沒有，出租後我有跟他們講，他們不同意，我就退租了」等語（參原審易字卷第106 、109
頁），顯見陳頭樹生前登記予其他繼承人之不動產，亦係出於借名登記之意無誤，益徵陳頭樹無論生前登記予其子之部分，抑或係死後由眾繼承人協議之部分（除陳秀卿取得之部分外），均係借名登記，而為眾兄弟所共有，是辯護人執此而認該協議書並無分配不均之情形，亦非的論。是前揭被告及辯護人所辯之詞，委難憑採。
(五)綜上所述，被告既受託借名登記為永安段1915地號土地之所有權人並管理上開土地事務，竟未得委託人即陳秀卿以外之繼承人之同意，先後各於101 、102 年間分割、出賣上開土地，致上開委託人受有損害，顯已違背其受託之任務，且此等行為及結果，對被告而言應非不能預見，而迄今猶否認受託借名登記之事實，顯亦非出於委託人之利益而為，顯見其係分別基於意圖為自己不法利益之背信犯意而為甚明。從而，本案事證明確，被告二次背信之犯行，均堪認定，悉應依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第342 條規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5
年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即103 年6 月18日修正前刑法第342 條之規定。
(二)是核被告所為，均係犯103 年6 月18日修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。公訴人雖認被告所為均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，惟按「所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產為一定處分行為，完全有效，縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人將受託財產移轉信託人前，不能謂該財產仍為信託人之所有」、「信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第758 條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪」（最高法院72年度台非字第98號、74年度台上字第3479號判決可資參照）。次按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度臺上字第4249號判決意旨參照）。詳言之，受託借名登記者，既已為不動產之所有權人，則其處分登記名下之不動產，即與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，而受託借名登記者之處分行為所違者，應係其與委託人或信託人間之內部約定，應屬背信罪規範之範疇。是公訴人雖認被告所為均係犯刑法第335條第1項之侵占罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經原審告知罪名（參原審易字卷第92頁反面），爰依法變更起訴法條。被告二次背信行為，標的範圍、交易對象已有不同，且相隔時間長達1年以上，
犯意顯係各別，應予分論併罰。
五、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段，（103年6月18日修正前）第342條第1項，第51條第5款，刑法施行法
第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告與陳秀卿以外之其 他繼承人間，就父親遺產彼此相互委託借名登記及管理，本應忠實執行受託任務，以謀求受託人全體之利益為計，詎被告竟藉此以前揭所述方式處分受託借名登記之不動產，而違背任務，致生損害於委託之繼承人，顯非可取，兼衡被告犯後否認犯行之態度、犯罪之動機、目的係出於獨占處分不動產價金之利益、委託之繼承人所受損害之金額及程度，併考量被告之經濟狀況及智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑8月，並定應執行刑有期徒刑1年2月。核其認事用法
並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並認告訴人之告訴已逾告訴期間云云，核無理由，其上訴應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告復意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未經陳世南、陳世民、陳世奇、陳世修、陳世安等人同意，於102 年8 月1 日，將其等共同繼承父親陳頭樹所有之新北市○○區○○○街00號14樓房屋（生前借名登記在陳世奇名下），以月租1 萬1,000 元之代價，出租予呂曜臣使用，並將該租金據為己有，致生損害於陳世南、陳世民、陳世奇、陳世修、陳世安等人，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又按「刑法第335 條第1 項之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為其成立要件。所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之，但財產上不法之利益無與焉。原審以上訴人將廚房拆去後，就其基地之使用權及租賃權轉讓於人，為犯上開刑法條項之侵占罪，是否允洽，尤不無再行審酌餘地」，最高法院51年台上字第190 號判例可資參照。又刑法條文所定之意圖為自己或第三人不法之「所有」，此項主觀構成要件之解釋，是否應與民法關於所有權之概念為相同之解釋，而泛指一切諸如使用、收益、處分等所有權之權利內涵，並非無疑。觀諸刑法第320 條關於竊盜罪所為之規定，亦以意圖為自己或第三人不法之所有為該罪之主觀構成要件，然我國實務，亦不乏有因行為人使用竊盜而認無罪者，即認單純出於使用他人動產之意而竊取者，未必符合上開意圖所有之要件之故，再者，依前揭判例所指之情形，即可得知刑法侵占罪之客體，仍係著重於物之本體，單純因物所衍生之財產上利益，則非侵占之客體。是以，如將持有之他人不動產本體出租他人獲取財產上不法利益，未必即屬侵占行為，尚須綜判事證，以審究行為人是否係出於終局侵占物之本體之意圖而為始能為斷，行為人如係在無終局侵占物之本體意圖下，出租他人以獲取物所衍生之財產上利益，則尚不能以刑法侵占罪相繩。就此，行為人是否有此意圖，原審認可資加以衡量之因素包括，行為人持有該物之權源是否仍在？（如：行為人因租約而持有該物，則原租約是否到期，即行為人另轉租他人時是否仍在原租約之使用期間內）、行為人如因對價關係而持有該物，是否遵期給付對價（如：行為人因租約而持有該物，則行為人是否依約給付租金）、行為人轉借或轉租他人之情形（如：一部或全部轉租、轉租期間之長短）、行為人所持之物的存在態樣（如：動產、不動產、登記與否等）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、告訴人陳世南、陳世民、陳世奇、陳世修等人之指訴、證人陳世安之證述、建物登記第二類謄本、房屋租賃契約書1 份等資為論據。然訊據被告固坦承上開新北市○○區○○○街00號14樓房屋於陳頭樹生前即登記在陳世奇名下，於父親過世後，有經陳世奇同意而借住長達15、16年，嗣未經陳世奇及其他繼承人之同意，於102 年8 月1 日，將上開房屋，以月租1 萬1000元之代價，出租予呂曜臣使用，並收有4 個月租金等情，惟堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：其已住15、16年，即便母親過世，其他繼承人亦讓其繼續居住，其應有權利可以出租，因陳世奇等人對於出租有意見，即於102 年11月15日退租，並賠償呂曜臣5 萬元，且已支付1 年管理費1 萬元，出租之前修理房屋亦花費7 萬元等語；辯護人則為被告辯稱：上開房屋係經全體繼承人同意而無償供被告管理使用，既有管理使用之權，縱將上開房屋出租，亦僅係民事債務之糾葛，與侵占犯行無涉，況被告獲悉告訴人等不同意出租時，便立即與呂曜臣終止租約，其主觀上並無侵占之不法意圖，且因出租之收入亦遠不及其支出，亦與侵占之構成要件有間等語。經查：
(一)被告、陳木蓮、陳世南、陳世民、陳世奇、陳世修、陳世安等人於陳頭樹過世後（85年9 月5 日過世）共同繼承陳頭樹生前所有而借名登記予陳世奇名下之新北市○○區○○○街00號14樓房屋，嗣由被告借住上開房屋，而於102 年8 月1
日將上開房屋，以月租1 萬1000元之代價，出租予呂曜臣使用，並將該租金據為己有等情，業據證人陳世奇於偵查及本院審理時證稱：上開房屋係父親陳頭樹過世前即借名登記在伊名下，亦屬眾兄弟共有，父親過世後被告說沒有房子住，母親即同意讓被告居住於上開房屋，伊亦無異議，然並未授權被告自行出租他人，出租過程無人知悉等語明確（參他字卷第94頁、原審易字卷第47頁反面至第49頁），衡諸上開房屋於陳頭樹過世前即已登記於陳世奇名下，自形式以觀本即不在陳頭樹名下遺產之列，此與前揭陳頭樹名下遺產須經繼承人協議登記予各別繼承人之情形，顯有不同，陳世奇猶為此等不利於己之共有之說，衡情應可採信，而證人陳世南、陳世民於偵查及原審審理時、證人陳世修於原審審理時亦均為大致相同之證述（參他字卷第93頁、第96頁、原審易字卷第41頁、第42頁反面、第43頁、第44頁、第54頁反面、第55頁、第97頁），益徵上情應屬真實。而被告就借名登記乙說亦未否認其事，於原審審理時即謂「新北市○○區○○○街00號14樓的這個房子是我用父親的錢買給陳世奇的，等於是賣了陳世安的房子，在陳世安房子的名下，因為我父親的事情都是我在處理，我比較清楚，賣陳世安的房子，用那個錢買了華峰一街的房子。經過我父親的同意登記在陳世奇的名下」、「（檢察官問：出租前有無得到陳世奇同意？）沒有，出租後我有跟他們講，他們不同意，我就退租了」等語（參原審易字卷第106、109頁）亦可得佐證為真，另就被告未經其他兄弟之同意而出租呂曜臣乙節，亦經被告於偵查及原審審理時所自承（參偵字卷第11頁、原審易字卷第14至19頁反面、第108頁反面、第109頁），並有建物登記第二類謄本、房屋租賃契約書在卷可考（參他字卷第7、8頁、第54至59頁），應可認定。
(二)就此，被告固有未經權利人全體同意而將他人之不動產出租他人之情事，然參酌前揭判例及說明，被告將所持之他人不動產本體轉租他人以獲取財產上之不法利益，是否係出於終局侵占物之本體之意圖而為，抑或其並無終局侵占物之本體之意圖，僅意在出租他人以獲取物所衍生之財產上利益，易言之，被告除僅單純出於獲取財產上不法之利益而為上開行為外，同一行為是否另寓有侵占不動產本體之意，則須再加以探究。
(三)參酌被告所持有之上開房屋，乃係其父親陳頭樹過世後由繼承人繼承取得之物，經其母親陳木蓮授意，且繼承人間亦無異議下，供被告無償且不定期居住，被告迄至本案案發時亦已居住多年，被告在原使用權源未定使用期間下，於仍可得使用之狀態下轉租謀利，是否必然即彰顯其無歸還且據為己有之意，並非全然無疑。再者，參諸上開被告出租他人之租賃契約（參他字卷第54至59頁），乃係以陳世奇之名義作為契約之出租人，於立約人欄則係簽署被告自己之姓名，並表達為陳世奇代簽之意，則被告是否確有終局侵占上開房屋之意，而出租他人，仍屬有疑，否則，何以被告不自居於房屋所有人地位逕以自己名義簽署契約。況且，依卷內資料，除可認被告有出租他人之行為外，被告並無其他自居房屋所有人地位並否認其他繼承人權利之行為，甚至被告於得知其他繼承人反對後即於102年11月15日退租，並賠償呂曜臣5萬元，此亦為告訴人等所不否認，即可以顯示被告無將不動產本體易為所有之意思，僅係欲利用其使用上開房屋之期間，出租謀取財產上之不法利益，而無拒不返還且終局占有之意，此與自始即欲易持有為所有，再將之出租他人之情形，仍屬有別。況且，上開房屋本屬已登記之不動產，如無法變更所有權人之登記，被告欲將之易為所有，亦有現實上之困難，被告既熟知不動產事務，亦豈會有終局侵占之想，至多亦不過係意在牟取轉租之不法利益爾。是以，僅單就被告出租他人之舉，尚難認為被告即自始存有侵占之意圖。
四、綜上所述，被告固有檢察官所指之出租上開房屋之行為，然是否即係如公訴意旨所指之侵占意圖，仍屬有疑，檢察官所舉之證據尚無從使法院獲致被告確有此等行為之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告有罪之認定，揆諸首揭判例意旨及本院所持之意見，本案尚不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知。
五、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，而檢察官復未再提出足以證明被告被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而未達於一般人均不致有所懷疑之程度，此外，復查無其他積極事證足認被告有檢察官所指上開犯行，原審以無法證明被告有上開犯罪，而諭知被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶就原審對證據之取捨再為爭執，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342 條（103 年6 月18日修正前）
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。