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臺灣高等法院105年度上易字第2164號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2164號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　簡明月 選任辯護人　余欽博律師 被　　　告　王正豪 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第629 號，中華民國105 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第21074 號、104 年度偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 簡明月共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。本件未扣案相當於新臺幣貳拾萬叁仟陸佰貳拾伍元之衣物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。王正豪共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。本件未扣案相當於新臺幣貳拾萬叁仟陸佰貳拾伍元之衣物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事 實 一、簡明月自民國100年5月2日起至103年7月30日止，在臺北市 ○○區○○街魏瑋俐所經營之「花漾盒子」服飾店擔任銷售員，負責店內服飾銷售、收取貨款、庫存管理之業務，為從事業務之人。詎簡明月見魏瑋俐因該服飾店營業狀況不佳而計畫於103 年7 月30日提前結束營業，竟夥同其男友王正豪共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在該店結束營業前數日，將店內價值新臺幣（下同）40萬7,250 元之嬰幼兒衣物等商品，由王正豪駕車搬走，共同侵占入己，並於103 年8 月15日起，由簡明月出面承租原店面開設「蜜糖彩虹」童裝店，販售自己購得及侵占而來之商品。迨魏瑋俐經服飾代理商許靜宜告知，於同年月27日，魏瑋俐偕同員工范媚凌前往蜜糖彩虹童裝店查看，始悉上情，並報警到場處理。 二、案經魏瑋俐訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、關於證據能力部分 ㈠本院105 年11月8 日準備程序，被告簡明月、王正豪均陳稱：「（受命法官問：檢、警或一審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？）沒有非法逼供。」，是被告簡明月、王正豪在檢警、原審及本院之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其供述出於任意性，有證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告2 人、被告簡明月辯護律師於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依同法第 159 條之5 規定，亦有證據能力。 ㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。 二、被告答辯要旨 被告2 人均堅決否認涉有何業務侵占犯行，被告簡明月辯稱：我雖在告訴人魏瑋俐所經營之花漾盒子服飾店擔任銷售員，並於該店結束營業後承租原址經營「蜜糖彩虹」童裝店，然我經營童裝店所販售之服飾衣物，均為我進貨購得，並未侵占告訴人所遺留之衣物等語。被告王正豪辯稱：簡明月所經營童裝店內部分服飾，係我從大陸網站上網購得，我並未侵占告訴人之衣物等語。 三、被告簡明月為從事業務之人 被告簡明月自100 年5 月2 日起至103 年7 月30日止，在臺北市○○街00號、00號告訴人魏瑋俐所經營之「花漾盒子」服飾店，擔任銷售員，負責店內服飾銷售、收取貨款、庫存管理之業務，此經告訴人、被告簡明月分別陳述在卷，並有被告簡明月個人簡歷表附卷可稽，是被告簡明月屬從事業務之人。 四、被告簡明月有侵占衣物之犯行 ㈠被告簡明月在告訴人所經營之「花漾盒子」服飾店擔任銷售員，並於該服飾店因營業額逐月銳減而於103 年7 月30日結束經營後，隨即於同年8 月15日，向房東蔡雅兒承租原臺北市○○街00號店址，經營同為販賣童裝服飾之「蜜糖彩虹」童裝店等情，為被告2 人所坦承，並與告訴人、證人蔡雅兒及出租物管理人蔡慶恩證述情節相符，復有卷附「花漾盒子」服飾店營業日報表及房屋租賃契約書可稽。 ㈡告訴人於103 年8 月27日赴被告出名經營之「蜜糖彩虹」童裝店，打包「蜜糖彩虹」童裝店店內衣物，雙方約定於3 日後即8 月30日理清所打包貨物之來源，此為告訴人及被告2 人所不爭執，到場員警曾子嘉所製作之職務報告亦載明：「魏女（告訴人）表示先釐清商品來源及有無魏女之前所進之貨品，先請警方備案。」（偵字第21074 號卷第156 頁）。而告訴人及當時僱用之員工范媚凌，屆期前往，擬理清衣物來源，然原打包之衣物，卻不見蹤影，此亦據告訴人及證人證明在卷。被告2 人卻違反約定，將原打包之衣物藏匿，致告訴人無法清點，則被告2 人動機可疑，有意隱瞞本件相關衣物之來源。 ㈢證人即告訴人魏瑋俐於警詢、偵查時證稱：我於103 年8 月27日與友人范媚凌、臺北市政府警察局中山分局長春路派出所員警曾子嘉一同至被告簡明月所經營之童裝店查看，發覺該店內有我前於「花漾盒子」服飾店內販售之衣物，我當場與被告2 人發生爭執，並將衣物拍照後打包放置在被告簡明月店內，然我與范媚凌、曾子嘉及另名員警李佳潔於同年月30日再至該店欲清點時，發覺前經打包之衣物業已全數消失；並於原審證稱：「在簡明月店裡面發現的商品，我一看商品就知道是我的，因為裡面有一些我進貨的絕版商品，……我問簡明月，簡明月當場承認拿了我東西，而且協同我打包我的東西。」、「當時並沒有點清、點交，當時數量很多……但不是幾件，是幾十袋的商品。」、「現場發現的東西太多了，……所以沒有辦法立即載走。」、「（當日打包衣物）裡面倉庫有20幾袋，外面有十幾袋。」、「（當天針對妳主張屬於妳所有的物品有任何一件是簡明月提出反對主張那是她所有的嗎？）她有些東西這樣主張，『凡是有這樣的東西我都沒有打包』。」、「（我）沒有納入簡明月說屬於她的東西。」（原審卷第227 頁、第228 頁反面）；於本院陳稱：「五分之四的東西是我的，五分之一東西是被告簡明月的。打包裝的都是我的，因為，只要簡明月說是她的、或有疑慮的，我都沒有打包進去。」（本院卷第54頁）。告訴人就103 年8 月27日前往其先前承租、嗣由被告簡明月再承租、經營之商店，發現店內五分之四之商品為其所有，並於當日將屬於其所有之物品打包，共計數十袋等情，證述明確。㈣證人范媚凌於偵查時證稱：「（你在103 年8 月27日有跟魏瑋俐到○○街00號？）是。我陪他（她）去。」、「（妳跟魏瑋俐到現場後，發現店內東西有問題？）整個店面有五分之四商品都是魏瑋俐的，因為那些商品我有參與包裝、比貨、點貨跟貼標籤。」、「他（她，指簡明月）有承認錯說有拿東西，我們有說要清點，但因為當時剛回國很忙，就跟她拿鑰匙約星期六清點。……我們有打包，沒有帶走，因為當時沒辦法帶走，簡明月說要叫車幫我們載走。」、「他（王正豪）……說都是他的錯，跟魏瑋俐說抱歉開始討論商品怎麼處理，他一直說要請車幫我們把東西載走，我們就堅持要清點，星期六（103 年8 月30日）再來。」、「（103 年8 月30日你跟魏瑋俐再去○○街？）有。……我們（就）趕過去，發現貨品都不見了。」（偵字第1763號卷第15頁）；於原審證稱：「她（簡明月）當時有把她的進貨表給我看，所以我們跳過她的進貨表所列的商品，那些就不包。……總共有2 、30袋，外面十幾袋，倉庫裡面有二十幾袋。」、「（辯護人問：當天簡明月是否有同意讓妳把商品帶走？）簡明月有同意讓我們把打包的東西帶走，還說要幫我們叫車……」、「（檢察官問：103 年8 月27日當天打包的東西是怎麼決定哪些要打包，哪些不要打包？）……簡明月還協助我們一起打包，代表他（她）知道哪些是我們的東西。」、「那天（103 年8 月30日）我們相約要去打包、清點，所以我跟魏瑋俐一起過去，到那裡我們才發現我們103 年8 月27日打包的商品都不見了。」（原審卷第232 頁、第233 頁）。證人范媚凌在第一審偵審前後一致證述103 年8 月27日，被告簡明月經營之「蜜糖彩虹」童裝店，仍保有告訴人所經營「花漾盒子」服飾店之物品達數十袋等情，證人范媚凌與被告2 人素無怨隙，於原審作證時，已不再為告訴人所僱用，並以具結擔保其證言之真實性（原審卷第231 頁），應無甘冒偽證罪責，刻意誣陷被告2 人之理，其證言復與告訴人所證大致相符，堪以採信。 ㈤證人即103 年8 月27日到場處理之員警曾子嘉，於偵查庭結證：「（你到現場魏瑋俐有無質疑簡明月說店內東西是她的？）有。簡明月沒有表示任何意見，就說不好意思都是他（她）的錯。」、「（現場魏瑋俐跟范媚凌有無在打包？）有。數量蠻多的。」、「（店內跟倉庫都有打包？）有。都有。」（偵字第1763號卷第16頁）；於原審證稱：「店內有一些是魏瑋俐的東西，他們當時在區分到底哪些是簡明月的，哪些是魏瑋俐的。」、「（你在店內的全部時間當中，你有無曾經聽到簡明月主張店內所有的商品都是簡明月進貨的，不屬於魏瑋俐的？）沒有。」、「（簡明月有無對魏瑋俐主張為其所有的物品表達反對的意思？）印象中是沒有。她們雙方也沒有爭吵。」、「簡明月沒有回答。也沒有具體承認，也沒有具體否認。」（原審卷第249 頁、第250 頁）。依證人曾子嘉證述，當時打包物品數量非少，在店面與倉庫均有打包，被告對員警曾子嘉之證言，在原審表示：「沒有意見」（原審卷第251 頁）。按所有權具有排他性，如他人侵害自己之所有權，權利人必力主自己權利，排除外來侵害，被告簡明月於本院105 年11月8 日第一次準備程序亦表示：「（平常如有人誣賴妳，妳會不會要求自清？）會啊。」（本院卷第22頁）。本件告訴人與范媚凌在被告簡明月經營之「蜜糖彩虹」童裝店打包之時，被告簡明月竟頻頻道歉，不主張自己權利。則告訴人所打包之衣物，應非被告2 人自行進貨而來。 ㈥告訴人於103 年7 月27日前往被告之「蜜糖彩虹」童裝店打包衣物，依雙方對話錄音內容，被告王正豪一度主張現場衣物係因告訴人積欠8 萬元之故，證人范媚凌於偵查庭所證：「（簡明月說是王正豪叫她把店內東西據為己有？）他說簡明月說有欠那8 萬所以要把貨拿回家抵債。」（偵字第1763號卷第15頁），亦即被告2 人有以本件衣物抵債8 萬元之意。就此，本院105 年11月16日第二次準備程序，受命法官訊問被告，被告簡明月與其辯護律師及被告王正豪，均表示雙方不曾提及抵債問題。告訴人與被告2 人彼此既無以衣物抵銷其他債務之協議或爭執，則被告2 人所取得告訴人商店待售之衣物，應無正當之法律原因。由此，益見告訴人所打包之衣物，確係遭被告2 人侵占取得。至於被告王正豪於打包當天所稱8 萬元抵債乙節，係當時之遁詞。 五、被告王正豪與被告簡明月有犯意聯絡、行為分擔 ㈠被告王正豪與簡明月於告訴人103 年7 月30日原店面租約終止前數日，由被告王正豪開車，與被告簡明月共同侵占告訴人之衣物，經告訴人於警詢及偵查庭具結證稱：「8.27我跟被告簡明月對話中他（她）就有承認，她說是在他（她）在我要搬之前兩三天請王正豪跟她一起搬的。」等情（偵字第21074 號卷第177 頁反面）。 ㈡原審勘驗告訴人所提出其與被告2 人於103 年8 月27日對話錄音內容，其中： ⒈檔名為「語音001 」 「…… 簡明月：是我對不起你，我對不起你。 …… 簡明月：要不要把貨整個封起來藏起來？ 魏瑋俐：NO，我沒有辦法接受，今天藏起來…… 簡明月：還是說晚上請人家來拿？ 魏瑋俐：我現在不是要請人家把東西載走，我現在是要在這邊把東西給點清楚，我們今天不可能點清楚……。現在不這樣子的話，我們就請警察來清點東西載走…… 簡明月：可不可以就是說我們就是請人家先把它搬走？ 魏瑋俐：不行，有太多東西、問題要釐清！ 簡明月：先搬走然後看我們要怎樣做。 魏瑋俐：我不打算這樣做耶！ 簡明月：好嗎？ 魏瑋俐：因為現在……這樣子厚，我要找什麼東西搬走？ 簡明月：我請車子。 魏瑋俐：好，我搬走以後我要放在哪裡去，這些東西放到哪裡，我現在倉庫是滿的…… 簡明月：還是我先聯絡車子把它載走，因為他們到很晚還有客人在……」 ⒉檔名為「語音002 」 「…… 魏瑋俐：我有數十萬的貨在那邊，這是我看到的，這些貨的金額其實不低。 簡明月：所以說我是說因為不可能放在這裡嘛，不可能放在這邊，所以我說我請人家把它載妳們公司。 范媚凌：不可能放在這邊？ 魏瑋俐：我為什麼不能放在這邊？ 簡明月：就是因為妳不放心放在這邊啊。 魏瑋俐：不是！我現在是要釐清店裡面到底有多少我的東西，我們在現場把它處理掉，我現在載走了，證據在哪裡？ 簡明月：都把它拍下來啊。 魏瑋俐：你提的方法是我沒有辦法接受的，如果是這樣子的話，所有東西通通拉回去當證物，如果妳要我現在拉貨的話。 簡明月：你的意思是說要報警就對了？ 魏瑋俐：因為我覺得我很簡單的要求就是我需要釐清，我需要釐清這些東西到底有多少？ 簡明月：還是我說們現在先點一下好了…… …… 簡明月：可不可以現在我們先點一些？ …… 簡明月：就是先分類啊，看這裡有多少東西啊好嗎？這裡看有多少東西，看幾件的話到時算一算。 魏瑋俐：禮拜六來作這件事情吧，禮拜六有整天的時間可以做這件事情。 …… 范媚凌：……叫我們現在要清點完，這是不可能的事啊。 簡明月：沒有啦，因為……其實我不曉得。 魏瑋俐：其實啊，你要把它變成什麼事都沒有，已經是不可能的，真的是不可能，我也知道妳希望東西載載回去後，就當什麼事都沒有，真的是不可能。 簡明月：當然是不可能，我知道啊，所以說我是好好跟妳談。 ……」 ⒊檔名為「語音004 」 （雙方討論先前債務） …… 王正豪：那是其一啦…… 魏瑋俐：其一，然後勒，可以隱瞞妳們偷我東西的事實。 簡明月：我跟你講，你現在不要講，我們現在是處理這一塊。 魏瑋俐：難處理的啦，我告訴你。 王正豪：為什麼會變成偷…… 簡明月：我們現在是處理這些貨，不是講這個，不要講別的事情，把當下先處理好。 …… 魏瑋俐：可是我沒想到我看到是那麼多我的東西，你知道我的氣憤了嗎？……說實在的我今天接到訊息的時候，我來我真的是超錯愕的，怎麼會這樣，這邊為什麼都是我的東西，不是都已經點交移到倉庫去了，怎麼會有我的東西！……這些東西為什麼？後面東西為什麼都是我的東西，應該被移到總倉的東西為什麼出現在這裡，你可以告訴我這是為什麼嗎？ 王正豪：這個東西，就是那個八萬塊的起因嘛。 …… 魏瑋俐：然後於是做了這件事情，我跟你講這是一件很錯誤的事情！ 王正豪：對，我知道。 魏瑋俐：非常嚴重！ 王正豪：對，我知道。 …… 范媚凌：明月姐說是你的主意。 魏瑋俐：明月姐說是你的主意。 …… 魏瑋俐：你今天出的這個主意，真得（的）很糟糕。 王正豪：對，是我出的…… 魏瑋俐：這個idea真的很糟糕，這是犯法的。 王正豪：對，我知道。 …… 王正豪：這是我的主意，這真的是我的主意。 魏瑋俐：……你幫她作一個很錯誤的決定。 王正豪：對，沒有錯。 魏瑋俐：這樣的話，你們到底是誰該死啊？ 簡明月：是我該死。 王正豪：是我，是我。 …… 簡明月：是我的錯。 王正豪：是我！真的，是我不對，…是我作了這個事情。 ……… 魏瑋俐：好，你現在闡述了你的立場和你的原因，然後這件事你認為你是這件事情的始作俑者，畢竟這件事情已經錯誤了…… 王正豪：對，我知道是錯的。 …… 王正豪：真的我錯比較多，要怎麼做比較好，妳決定好嗎？魏瑋俐：等一下收鑰匙，然後等我們禮拜六過來清點，這是我現在可以接受的一個處理方式，對，因為我需要保全現在現場的一切，而且我要點清楚，看哪些東西是你們買的，哪些東西是我買的…… …… 簡明月：現在意思是說，現在東西要保留在這邊，禮拜六才能來盤點。 魏瑋俐：禮拜六來盤，大家後面來看怎麼處理，什麼什麼的那些都後面再來談。……」 被告王正豪坦承其為處置本案衣物之提議者。被告王正豪、簡明月雖嗣後於原審及本院辯稱此段錄音係指其等坦承另行開店，並非侵占本案衣物等語。然觀此段錄音雙方對話脈絡，告訴人指責被告2 人「偷東西」，並表示衣物數量眾多時，被告2 人全未否認，其中被告王正豪不僅坦承其出主意，更數度認錯，在討論如何善後之時，告訴人陳述處理方式為清點、保全現場物品，被告簡明月亦不為爭執。依現今社會氛圍，喜歡爆料、揭人瘡疤，如無犯錯，無庸道歉，以免授與他人口舌。本院105 年11月16日準備程序，受命法官問以：「告訴人於原址停止營業後，有否在附近開設類似之營業商店？」告訴人答以：「沒有。因為我本來就作網路購物。徐匯是在蘆洲開的，所以離原址也有距離。」被告簡明月則答以：「沒有。」（本院卷第50頁反面），可知告訴人與被告2 人客源不同、地域有別，彼此營運方式互異，無競爭關係，被告簡明月、王正豪實無庸為另行開店而道歉。則被告王正豪道歉乙節，應非在原址另行開店之因，而係其提議侵占告訴人衣物之故。 ㈢綜上，依103 年8 月27日當日錄音及告訴人證詞，被告王正豪數次為本件衣物異動而道歉，並表示其為倡議者，則被告王正豪與被告簡明月就本件侵占犯行，應有犯意聯絡與行為分擔。 六、告訴人當天打包衣物件數之說明 ㈠為查明103 年8 月27日當日打包數量，本院受命法官訊問以：「如果水袋裝滿衣服，一部計程車可裝幾袋？」被告簡明月答以：「扣除司機外，副駕駛座、後座及後車廂共可裝12袋。如僅裝載於後座及後車廂可裝10袋。」被告王正豪答以：「同被告簡明月所述。」告訴人則表示：「後車廂可裝2 -3袋、後座約可放4 袋（司機可能無法看到後照鏡）。我們不可能讓司機單獨載運貨物，必須有人共同搭乘，因此，一趟計程車最多可載7 袋。」（本院卷第83頁、第84頁）。以告訴人與證人范媚凌於當日一同前往之情，如採告訴人所述，一輛計程車後座及後車廂可載運水袋容量，以7 袋計，則告訴人與受僱人范媚凌，前後分乘一輛計程車，中間夾帶一台計程車，3 台計程車，至少可搬運23、24袋以上；如採被告2 人所述，以2 人各押一部車，中間夾帶一部計程車，則3 台計程車，可搬運32袋。 ㈡原審勘驗告訴人所提供雙方對話錄音內容，告訴人問以：「因為現在……這樣子厚，我要找什麼東西搬走？」被告表示：「我請車子。」、「還是我先聯絡車子把它載走……」（原審卷第126 頁反面），告訴人及證人范媚凌亦作證表示被告方面有意代為叫車載運衣物。因「蜜糖彩虹」童裝店，位處臺北市四平商圈，接近松江路，遊客眾多，屬知名之商圈，隨時有計程車往來，如招呼計程車載人載貨，輕而易舉，實無庸被告特別出面另行叫車之必要。則被告方面所欲代僱之車輛，應為中大型貨車，並非一般營業計程車。亦即，告訴人方面在被告「蜜糖彩虹」童裝店打包之衣物，應超過23、24袋，甚至在32袋以上，被告始需出面代為僱用中大型貨車載運。 ㈢告訴人於原審證稱：「（當日打包衣物）裡面倉庫有20幾袋，外面有十幾袋。」（原審卷第227 頁反面），證人范媚凌證稱：「（103.8.27說有打包，是用什麼打包？）水袋。大約店面十幾袋，倉庫的應該有2 、30袋。」（偵字第1763號卷第15頁）、「…總共有2 、30袋，外面十幾袋，倉庫裡面有二十幾袋。」（原審卷第232 頁反面），兩人均證稱當天在店面打包10餘袋，在倉庫打包約20餘袋。本院參酌告訴人所述其倉庫無法堆置本案衣物，被告簡明月願代為僱車之情，依「罪證有疑、利於被告」法則，本院採最有利於被告之認定，認定當日告訴人打包之衣物，其中店面有10袋，倉庫有20袋，合計為30袋衣物。 七、有關侵占衣物價值之說明 ㈠告訴人於本院105 年11月16日準備程序陳稱：「夏衣進價一件平均100-200 元左右，夏衣一大包進價約3 萬或4 萬元左右。」、「冬衣一件平均300-400 元左右，如一大包進價約3 萬元左右。」、「當天打包的，有冬天及夏天的衣物。」（本院卷第50頁）。被告簡明月於本院105 年11月8 日表示：「（平常水袋可以放置多少衣物？）夏天與冬天不一定。如是冬天衣物很厚，一袋大概可放20、30件。夏天如是薄T 恤，大概可放60、70件。但水袋也有分大小。」、「（夏天）衣物品項很多，平均進價100 元。」（本院卷第22頁），於本院105 年11月16日準備程序表示：「（每一水袋）冬衣約放三十幾件，夏衣約可放七十幾件。」、「當天包的，如是冬衣一件約390 元，如是夏衣一件約80元。」（本院卷第50頁）。 ⒈關於夏衣部分 ⑴告訴人表示每件為100-200 元，被告表示每件為80-100元，雙方交集為100 元，故本院以100 元為夏衣每件單價。 ⑵每一水袋可裝夏衣件數，依告訴人所述價格換算為200-400 件，依被告所述，平均約70件，雙方陳述差距過大，本院參酌水袋容量，依「罪證有疑、利於被告」及公平法則，以告訴人所述最低200 件與被告所述70件之平均數，計算每袋合理件數為135 件。 ⒉關於冬衣部分 ⑴告訴人表示每件為300-400 元，被告表示每件為390 元，雙方共識交集為390 元，故本院以390 元為冬衣每件單價。 ⑵每一水袋可裝冬衣件數，依告訴人所述換算為30-70 件，依被告所述計算，約30幾件，本院依水袋容量計算，基於公平原則及「罪證有疑、利於被告」法則，以每袋35件計算。 ⒊關於袋數部分 如前所述，被告2 人侵占衣物共30袋，本院採夏衣、冬衣各半衡平計算，認夏衣、冬衣各為15袋。 ㈡據上，本院核算夏衣部分，金額為20萬2,500 元（100 元 x135x15=202,500 元）；冬衣部分，金額為20萬4,750 元（390 元x35x15=204,750元）。被告2 人侵占衣物之價值合為40萬7,250 元。 ㈢至於告訴人雖提出被盜物品數量表，主張其損失總額為114 萬6,650 元。然查，告訴人於偵查庭證稱：「（平常有無點庫存？）沒有。因為貨太多。我曾經有要求簡明月點，但貨太多她說一個人無法點。」、「我有請簡明月協助點庫存，我們沒用收銀機，公司有庫存系統，請簡明月使用，但他（她）都沒配合。店內庫存無法併在我們庫存系統。」（偵字第21074 號卷第178 頁）；於原審表示：「庫存簡明月一直都沒有點，我自己也沒有確認，我自己也搞不清楚店面還有多少東西。」、「店面販售的商品都是辦公室過來的，……我跟范媚凌會自己載運商品，但是沒有明確紀錄，也沒有嚴厲的管控。」（原審卷第223 頁反面、第225 頁）；在本院表示：「我有要求簡明月盤點多次，但她都沒盤點給我。」、「簡明月來之前，是我自己在店面，因為網路業務很忙，只針對網路部分盤點，店面部分無法全部盤點。」、「當時打包說幾十萬，是因目測無法累算，當天打包完回辦公室，我跟范媚凌趁記憶清晰統計列表，才發現有114 幾萬。」（本院卷第52頁）。告訴人既從未盤點店面庫存，遭侵占物品復不見蹤跡，而人之記憶力有限，在匆忙打包之際，告訴人不可能一一記清遭侵占衣物之數量及價值，告訴人事後參考網路盤點資料所提物品數量表與其金額，難信為真，無從採信，特予說明。 八、論罪之說明 ㈠刑法上之業務侵占罪，以從事特定業務之人，於其此項業務之執行中持有他人之物，而實行不法領得之意思表現於外為構成要件（最高法院82年度台上字第7116號判決參看）。被告簡明月在任職期間利用其職務上負責服飾銷售、收取貨款、庫存管理之機會，將告訴人店面衣物據為己有，先挪移他處，再搬回伺機出售，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 ㈡刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人與所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種（最高法院104 年度台上字第1684號判決參看）。被告王正豪，對告訴人「花漾盒子」服飾店之衣物，雖無業務上持有之特定關係，但其與有業務關係之被告簡明月共同侵占，兩人互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項、第28條規定，仍應論以業務侵占罪之共犯。 九、檢察官上訴要旨 檢察官循告訴人請求，提起上訴，略稱：侵占罪為既成犯，原判決置相關錄音勘驗筆錄不顧，錯誤認定本件無法證明被告侵占之商品係何物，並與證人范媚凌等證言內容相違，原判決有不備理由或理由矛盾之違法，爰請撤銷原判決等語。 十、原判決之評斷 被告2 人確有前揭業務侵占犯行，本院業已詳為認定如前，原審以告訴人未盤點店內商品品項數量，無法證明被告2 人有侵占衣物之情，而打包當日錄音，被告2 人係在同址繼續經營同種類服裝店，方對告訴人感到抱歉，非為侵占犯行道歉，據以認定被告2 人無罪。然告訴人於原租賃契約終止後，與被告簡明月既無競爭關係，前已說明，被告2 人實無需僅因經營相同種類之服飾店而道歉，且被告2 人侵占商品之具體數量、多寡，並無礙於其侵占犯行之成立。檢察官上訴，指摘原審認定事實有所違誤，為有理由，應由本院撤銷改判。 十一、量刑之說明 本院審酌被告簡明月受僱於告訴人，擔任銷售員，負責服飾銷售、收取貨款、庫存管理之業務，本應盡善良管理人之注意義務，執行業務，竟與其男友王正豪共同侵占告訴人所販售之衣物，有違職場倫理，兼衡被告2 人犯後否認犯行，耗費司法資源2 、3 年，侵占衣物之價值，迄今未與告訴人達成和解，及被告簡明月前無犯罪紀錄，被告王正豪前無因犯罪而受有期徒刑以上判刑之紀錄，暨其他一切情狀，就被告2 人犯行，各量處有期徒刑6 月，並酌情分別諭知不同之易科罰金折算標準，以示懲儆。 十二、沒收之說明 ㈠被告簡明月、王正豪2 人行為後，刑法先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，沒收為修法重點，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，特於刑法第2 條第2 項增訂為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用，亦即修正刑法施行後關於沒收之法律效果，除其他法律另有新規定外，應一律適用裁判時之刑法。又刑事法律對於共同犯罪之不法所得，則無明文規定應予連帶沒收追繳，鑒於沒收、追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，並避免分配較少或未受分配之人替代其他共犯承擔刑罰，職是之故，在數人共同犯罪之場合，其所得之沒收，應就各人實際所得為之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參看）。 ㈡被告簡明月、王正豪為男女朋友，被告簡明月並委由王正豪自大陸地區進貨，此為其2 人所承認，足認其2 人共同經營「蜜糖彩虹」童裝店，其等侵占衣物後可認定係共同出售，因無法區分其各自實際侵占衣物數量與價值，爰參酌民法第271 條規定，依人數平均計算之，即每人實行犯罪行為所得衣物之價值為20萬3,625 元，爰依修正刑法第38之1 條第1 項、第3 項規定，在被告2 人罪刑項下分別諭知沒收相當於20萬3,625 元之衣物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 十三、移送併辦意旨略以：被告簡明月在告訴人所經營之「花漾盒子服飾店」擔任銷售員期間，意圖為自己不法之利益及損害告訴人之利益，違背其任務，刻意不積極銷售衣物，使該服飾店營業額自每日6 千至8 千元下降至1 千元不等，營造業績不佳之假象，並建議告訴人結束營業，又向告訴人稱原舊有之冷氣、不鏽鋼貨架、定製木櫃、衣架、燈具等設備其親友有需要可幫忙處理，使告訴人將上開物品交付其處理，因認被告簡明月此部分所為涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌，並認與前揭業務侵占部分具裁判上一罪之想像競合關係，據此移送併案處理（臺北地檢署105 年度偵字第18642 號）。 十四、經查： ㈠按一般商店營業額不佳，或景氣低迷，購買力不強，或商品不合潮流、有瑕疵，買方購買意願不高，或店員怠工，原因不一而足。檢察官及告訴人未提出任何證據，即認被告簡明月不積極銷售衣物，違背其任務，有意圖不法利益之背信犯行，實嫌速斷。又被告簡明月消極不作為銷售衣物，與積極業務侵占犯行有異，兩者間難認有想像競合犯之關係。 ㈡又依魏瑋俐與房東蔡雅兒簽立之租賃契約，其第17條規定：「租賃期滿遷出時，乙方所有任何家俬雜物等，若有留置不搬者，應視作廢物論，任憑甲方處理，乙方絕不異議。」（他字第10969 號卷第9 頁反面），而證人即房東蔡雅兒於 103 年11月7 日偵查庭具結證稱：「（魏瑋俐租完有無騰空還你？）有。我有去看。」（偵字第21074 號卷第135 頁）；證人即租賃物管理人蔡慶恩亦於同日偵查庭結證稱：「（魏瑋俐租屋是租到期才沒租？）……6 月他說作不下去，7 月要作一個特賣，7 月底說不租了，我說就找個時間交屋。」、「（雙方有去點交騰空？）是。都清光了。」（偵字第21074 號卷第136 頁），則告訴人所留置現場之物品，無異視同廢棄物，被告簡明月縱有加以使用，亦屬物盡其用，無不法侵占之意圖，而有關「使用」之時間，在告訴人103 年7 月30日終止原契約之後，與本件業務侵占所涉犯罪時間，在103 年7 月30日終止契約之前，兩者時間有別，型態不一，無裁判上一罪可言。 ㈢從而，檢察官移請併辦部分，本院無從一併審理，再度退回檢察官另為適法之處理。 據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、刑法第336 條第2 項、第28條、第31條第1 項、第41條第1 項前段、修正刑法第38之1 條第1 項、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 28 日刑事第一庭 審判長法 官 周政達法 官 汪梅芬 法 官 曾德水 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳怡君 中 華 民 國 105 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336 條第2 項 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。