105年度上易字第2186號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例等｜裁判日期：106 年 01 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2186號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　李光裔林宗賢羅四珍陳英讚王龍明胡光宏上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第334號，中華民國105年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第 9697號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。李光裔共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬柒仟玖佰柒拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。林宗賢共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟陸佰陸拾柒元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。羅四珍、陳英讚、王龍明、胡光宏均犯賭博罪，各處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、李光裔係「名格禮品坊」（址設：臺北市○○區○○街00號）之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，且不得在公眾得出入之場所賭博財物，猶自民國103年5月間起受讓具有射悻性之賭博性電子遊戲機「HUGA電玩機」電子遊戲機13台及「小丑水果盤（超八機檯）」、「7PK電玩機（滿天星機檯）」之電子遊戲機各6台，擺設在公眾得出入之「名格禮品坊」店內，並自103年5月間起，以月薪新臺幣（下同）1萬元，於103年11月起調升為2萬元，僱用知情之林宗賢在該店內與上門把玩之客人兌換硬幣、幫客人倒茶水、清潔店內環境等工作，二人共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之反覆、單一的犯意聯絡，以店內所擺設之利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作，具有射悻性之賭博性電子遊戲機，供上門之客人與之把玩對賭，其玩法係由賭客持現金向在櫃檯之林宗賢兌換硬幣，再以硬幣押注上開電子遊戲機把玩，如押注押中得分，可按積分依比例向林宗賢兌換現金，如未押中得分，賭資則歸店家所有，以此不確定或然率決定財物輸贏之方式，共同非法從事電子遊戲場業之經營並賭博財物。嗣於104年4月25日晚間7時10 分許臺北市政府警察局萬華分局員警持原審法院核發之搜索票前往上址「名格禮品坊」搜索，適遇於當日中午、下午陸續至該處把玩機檯之陳英讚、羅四珍、王龍明、胡光宏正把玩「HUGA電玩機」與店家對賭，雖林宗賢趕緊將「HUGA電玩機」之畫面切換成猜蛇益智遊戲機畫面，仍為警發現而當場查獲，並扣得附表所示之物。二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、同案被告羅四珍警詢供述之證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2 分別定有明文。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。㈡證人即共同被告羅四珍於警詢供述，對於被告李光裔、林宗賢、陳英讚、王龍明、胡光宏屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告李光裔、林宗賢、陳英讚、王龍明、胡光宏爭執證人即共同被告羅四珍於警詢供述（105年11 月23日本院準備程序筆錄，本院卷第54頁正反面）；且證人即共同被告羅四珍於本院審理時到庭具結作證，其證述之內容，與前述警詢供述情節有所出入（詳後述）。本院審酌證人即共同被告羅四珍於偵查、原審、本院審理中，未具體指明其於警詢有何遭警方以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，且經原審當庭勘驗共同被告羅四珍有關把玩機檯可否兌換現金等不利全體被告部分之警詢錄影光碟，員警於詢問過程中採一問一答方式，且錄影內容並未與警詢筆錄之記載有何不符之處，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第81頁反面至第87頁，第87頁正面至第89頁正面）。而且，共同被告即證人羅四珍於本院審理時證稱店內不准換現金，關於分數保留部是其個人臆測等語（105年12月20日本院審判筆錄，本院卷第102頁反面、第103頁反面），與其於偵查時供稱進入該店把玩機檯分數不知道可不可以兌換現金，但可以保留，由店員記下來等語（104年5月27日偵查筆錄， 104年度偵字第9697號卷第154頁），有重大出入；其於審判中之證述是否真實，誠有疑異，審酌證人即共同被告羅四珍於本院審理時經提示其警詢供述內容，其回答「是警察聽錯」、「應該是警察記錯了」、「我沒有這樣講」（本院卷第102頁反面、第103頁正面），惟經原審勘驗共同被告羅四珍警詢供述之錄音光碟，警詢筆錄記載與錄音內容大致相符，有原審勘驗筆錄與共同被告羅四珍警詢筆錄可稽（同前偵查卷第43頁正面至第45頁反面；原審卷第81頁反面至第87頁正面），益見其於原審證述內內容與事實不符，由於共同被告羅四珍係於警方前去前開被告李光裔經營之電動玩具店搜索時亦在現場把玩賭博性機檯而被逮捕移送警詢調查，甫案發完畢，其對案情之記憶自較為清晰深刻，且無自身利害考量，更不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告李光裔等其他被告之壓力而故為迴護之情事；反之，證人即共同被告羅四珍於本院審理中作證時，因其他同案被告李光裔等人在庭，其作證時所承受之心理壓力自較警詢時為大。從而，依證人即共同被告羅四珍於警詢時之外部客觀環境及心理狀態觀察，其於警詢中之陳述具有較可信之情況，且為證明被告李光裔等其餘五位被告之犯罪事實存否所必要，均應有證據能力。二、除被告李光裔、林宗賢、陳英讚、王龍明、胡光宏爭執共同被告羅四珍警詢供述之證據能力外，本件判決以下所引供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見（105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第 53頁正面至第56頁正面；105年12月20日本院審判筆錄，本院卷第86頁正面至第89頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力過低之瑕疵，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，有證據能力。本件判決所引之非供述證據、文書證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見（105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第56頁正面至第63頁反面；105年12月20日本院審判筆錄，本院卷第89頁正面至第96頁正面），自具有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告李光裔、林宗賢承認有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行，惟與被告羅四珍、陳英讚、王龍明、胡光宏均否認有賭博犯行，其等皆辯稱警方搜索現場擺設之電動玩具機檯之分數不能換現金，分數玩完為止，分數也不能保留等語（105年12月20日本院審判筆錄，本院卷第98頁正反面；105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第50頁反面至第51頁）。㈡經查： ⑴被告李光裔係址設臺北市○○區○○街00號「名格禮品坊」之負責人，於103年5月間起在上址「名格禮品坊」擺設「HUGA電玩機」電子遊戲機13台及「小丑水果盤（超八機檯）」、「7PK電玩機（滿天星機檯）」之電子遊戲機各6台營業，並自103年5月間上開遊戲機檯擺設營業起，僱用被告林宗賢在該店內與上門把玩之客人兌換硬幣、幫客人倒茶水、清潔店內環境等工作，一開始每月薪資1萬元，於103年11月起調升為月薪2萬元；104年4月25日晚間7時 10分許臺北市政府警察局萬華分局員警持原審法院核發之搜索票前往上址「名格禮品坊」搜索，被告陳英讚、羅四珍、王龍明、胡光宏均坐在「HUGA電玩機」前把玩該機檯，被告林宗賢將「HUGA電玩機」畫面切換成猜蛇益智遊戲畫面等情，已據被告李光裔、林宗賢、羅四珍、陳英讚、王龍明、胡光宏供述在卷（104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第27頁反面至第29頁正面，104年4月26日偵查筆錄，同前偵查卷第131頁，104年6月15日偵查筆錄，同前偵查卷第167頁反面、第168頁正面，李光裔；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第35頁反面至第37頁正面，104年5月27日偵查筆錄，同前偵查卷第162頁反面、第163頁，林宗賢；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第43頁反面至第44頁正面，104年 4月26日偵查筆錄，同前偵查卷第131頁正面，105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第52 頁正面，羅四珍；104年4月26日偵查筆錄，同前偵查卷第131頁正面，陳英讚；104年 4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第57頁反面、第58頁正面、第59頁正面，104年4月26日偵查筆錄，同前偵查卷第131頁正面，104年12月1日偵查筆錄，同前偵查卷第201頁正面，105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第52頁反面，王龍明；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第64頁反面至第65頁反面，104年4月26日偵查筆錄，同前偵查卷第131頁正面，104年12月1日偵查筆錄，同前偵查卷第201頁反面，105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第53頁正面，胡光宏）；並有原審法院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、現場蒐證照片在卷可稽（同前偵查卷第8頁、第10頁至第15頁、第74頁至第86頁、第106頁至第110頁），與附表所示之物扣案可證。 ⑵被告李光裔係「名格禮品坊」負責人，「名格禮品坊」登記之營業項目為文教、樂器、育樂用品零售業（限書籍、文具、運動器材）、電器零售業、電腦及事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業、機械器具零售業、資訊服務業，且現場限作辦公室使用，不得專為貯藏、展示或作為製造、加工、批發、零售場所使用，且現場不得貯存機具，此有「名格禮品坊」臺北市政府營利事業登記證可稽（同前偵查卷第104頁、第105頁）；而被告李光裔未領有電子遊戲場業營業級別證即在「名格禮品坊」登記之上址營業場所擺設「HUGA電玩機」13台、「小丑水果盤（超八機檯）、「7P K電玩機（滿天星機檯）」各6台營業一節，已據被告李光裔、林宗賢供明在卷（104年6月15日偵查筆錄，同前偵查卷第168頁反面、第169頁正面）；且上開擺設營業之電動遊戲機是具有射悻性之電子遊戲機，客人把玩機檯可對其所贏得之分數兌換現金或退幣一節，已據同案被告羅四珍、王龍明、胡光宏供述在卷（104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第45頁正面，104年12月1日偵查筆錄，同前偵查卷第198頁反面，羅四珍；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第58頁反面，王龍明；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第66頁，胡光宏），並有「HUGA電玩機」說明書可稽（同前偵查卷第106頁）；又扣案之機檯經臺北市政府警察局萬華分局送請博敦電子股份有限公司對機檯之IC機板進行檢測，「HUGA電玩機」等遊戲機之IC機板可開機，所儲存之遊戲紀錄，總紀錄有：⒈開機次數，⒉開分，⒊洗分，主遊戲記錄有：⒈總押注，⒉總得分，⒊特別彩金，⒋外送彩金，⒌遊戲次數，⒍贏得次數，此有博敦電子股份有限公司105年1月20日博敦製字第0000000000號函及檢送之檢測結果報告書可稽（同前偵查卷第232頁），由上開IC機板儲存之紀錄中有「洗分紀錄」，足見機檯之分數可洗分兌換現金，把玩機檯自屬賭博財物行為。 ⑶被告李光裔、林宗賢於本院準備程序雖均主張「名格禮品坊」登記之營業處所擺設之機檯是自103年10月才開始營業云云（105年11月23日本準備程序筆錄，本院卷第52頁正面），惟被告林宗賢係自103年5月即開始支領薪資，此為被告李光裔、林宗賢自承在卷（105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第52頁正面），由於被告李光裔所經營之賭博性電子遊戲場業擺設之機臺為25檯，規模不大，且被告李光裔、林宗賢均供承機檯是於103年5月間就放在現場，且係為經營電子遊戲場才僱用被告林宗賢在店內櫃檯幫客人換硬幣（104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第36頁反面；104年6月15日偵查筆錄，同前偵查卷第168頁正面，105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第52頁正面），由於被告李光裔擺設機檯營業就是要牟利，鮮少會機檯已經擺設妥當，卻長時間不對外營業，讓機檯閒置，及給付薪資給受僱人，根本不合理，是被告李光裔、林宗賢於本院準備程序稱是自103年10月才開始經營云云，有違反經驗法則，並不足採。㈢至於，被告羅四珍嗣於原審、本院準備程序、審理時，被告王龍明、胡光宏於偵查、原審、本院準備程序、審理時皆否賭博犯行，均稱認把玩之機檯分數不能兌換現金云云。惟依經驗法則判斷，證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採；是本案被告即證人羅四珍、王龍明、胡光宏等前後不一之供述究係何者可採，自應以其先、後供述之憑信性為斷。查， ⑴被告羅四珍於104年4月25日23時20分許為警逮捕後，在警詢時即供述其當天至「名格禮品坊」花費400元開分，開 8000分，分數可以1比20換回現金，如果8000分可以折合現金400元，分數不玩時，可以向店內員工換取現金，伊有換過一次，是用2000分換100元等語明確，並指稱係向被告林宗賢兌換現金100元（同前偵查卷第45頁正面），並經原審法院於105年7月12日審理期日勘驗警詢錄音錄影光碟屬實（原審卷第83頁反面至第84頁正面）。雖被告羅四珍嗣後於104年4月26日偵訊時，改口陳稱分數係留到隔天再玩，等有時間再玩云云（同前偵查卷第154頁正面），嗣於原審、本院審理時否認此節（105年4月8日原審準備程序筆錄，原審卷第37頁正面），並辯稱其上開供述乃誤會警察問題之意義（原審卷第87頁正面），或稱是其個人想像等語（105年12月20日本院審判筆錄，本院卷第103頁正反面），然經原審勘驗羅四珍之警詢光碟，勘驗結果如下：警方：當分數不玩時怎麼處理？羅四珍：可以可以給他叫他換阿。警方：換現金嘛？羅四珍：換現金阿（點頭）。警方：可以向店內員工換取現金？羅四珍：對，換取現金阿。你不玩，我錢買的分數當然可以換回來阿，這個是天經地義的嘛，到哪裡也一樣嘛。警方：沒錯。可以啦。羅四珍：應該是沒問題啦。警方：你至該店把玩到現在，是否向該店換回現金，有沒有跟他們換回現金過，用分數？羅四珍：只有換過一次啦，換100塊啦。警方：100塊是？羅四珍：2000分。警方：我換過一次，用2000分換回新臺幣100元，是不是這樣？羅四珍：對阿。警方：用剩餘2000分換回新臺幣。那時候你也是玩HUGA嘛？羅四珍：對阿。只有玩HUGA，他也沒有什麼臺子好玩阿。警方：當時我也是玩HUAG遊戲檯。你當時跟誰換的？羅四珍：剛才那個4號嘛。你剛才給我看的那個下面4號吧。警方：兌換現金之人有無在場，他就是編號4號之男子，就是指認表編號4號之男子，叫林宗賢啦齁？羅四珍：嗯。那什麼名字我不曉得（原審105年7月12日審判筆錄，原審卷第86頁正面）。由上勘驗內容可知，被告羅四珍於警詢所供「名格禮品坊」可以20：1之比例將機台分數兌換現金等語，係被告羅四珍針對警員詢問之回答，其並無誤認警員問題內容或誤答之情。且前開問答內容，並非以假設性之問題要求被告羅四珍回答，被告羅四珍甚至答稱換錢乃天經地義之事，及指認係向被告林宗賢兌換100元等情，被告羅四珍事後稱係警員誤解其意，其因夜間詢問精神不濟云云，全與事實不符。 ⑵被告王龍明於104年4月25日23時20分許為警逮捕後，在警詢時即供述其把玩HUGA機檯，當日警方查緝時分數尚有7,800分，分數不玩時，依照分數大小，退幣就是可以換錢的意思（同前偵查卷第58頁反面），其告嗣後於104年4月26日、同年5月27日偵訊時，改口稱：分數玩掉就沒了，不知道分數可不可以換東西，機器裡面有獎品，是鑰匙圈之類的獎品，自己會掉下來，退錢沒有，其沒有換過錢云云（同前偵查卷第131頁正面、第201頁正面），並於原審、本院審理時否認此節，辯稱係警察引導之回答云云（ 105年7月12日原審審判筆錄，原審卷第98頁反面，105年 12月20日本院審判筆錄，本院卷第106頁反面）。然經原審勘驗被告王龍明之警詢錄音錄影光碟，勘驗結果如下：警方：警方執行搜索時你所把玩機檯分數剩幾分？王龍明：7800分。警方：當分數不玩時如何處理？王龍明：不玩時喔，要看分數大小、高低。警方：要看分數大小、高低，怎麼樣？王龍明：就是…大小高低… 警方：怎麼處理阿？王龍明：喔，就換贈品阿，或是退錢。警方：就是… 王龍明：換贈品，有沒有人家那個絨毛玩具，或是鑰匙圈。警方：就是換贈品… 王龍明：換贈品或絨毛玩具，或是… 警方：你前面說，你如果還要這樣，我就繼續反問你喔，可不可以，你前面是說可以換回贈品或退錢。王龍明：換贈品。警方：阿可不可以退錢？王龍明：不行（搖頭）。警方：不能換回現金就對了？王龍明：對。警方：這樣我再反問你齁。王龍明：退錢，買了就買了還退錢。因為我是警方：一樣，你要這樣我就…要怎麼解釋？王龍明：退硬幣應該可以吧。警方：一樣，那都是一樣，一樣意思，那就是退錢。王龍明：那就可以阿。警方：那就是可以換回現金嘛，是不是，分數就是可以換…所以就是可以換回現金嘛，對不對，所以分數就是可以換回現金，沒錯吧，是不是，這都是你前面說的，這都有錄喔，你要是再繼續這樣，我就…你自己講，可不可以？王龍明：阿我就沒有換過錢（雙手一攤）。輸三四百去了。警方：你剛剛說就是可以… 王龍明：應該可以退錢吧。警方：就可以，就可以換贈品或退錢嘛。阿我又問可否以分數換回現金，你又說不能換回現金，這你說的嘛，阿你說不能換回現金為何前述又說可以退錢，你做什麼解釋？王龍明：應該可以退幣吧。退幣就是可以換錢。警方：對嘛，所以，所以退幣就是可以換錢的意思嘛？王龍明：嗯（點頭）。警方：對嘛齁？王龍明：嗯。警方：當不玩時… 王龍明：應該是這樣的。警方：這都是你說的？王龍明：（點頭）警方：所以是不是當不玩時依照分數大小，可以退幣？王龍明：退幣或換錢嘛。警方：所以當不玩時，依照分數大小退幣就是可以換錢的意思，是不是這樣？王龍明：嗯（點頭）」（原審105年7月12日審判筆錄，原審卷第88頁正面至第89頁正面）。由上可知，詢問警員並未引導被告王龍明回答，警員係被告王龍明就前後矛盾之回答予以質問，然而最終被告王龍明仍供稱「名格禮品坊」可以將剩餘分數換回（或退回）現金，且警員並未以假設性問題發問甚明。雖然被告王龍明稱並未將分數換回現金，然其意指分數已經全部輸光，因而沒有兌換現金，此觀諸其稱：「阿我就沒有換過錢（雙手一攤），輸三四百去了」（原審105年7月12日審判筆錄，原審卷第88頁反面）甚明，並非指稱「名格禮品坊」不能將剩餘分數換回現金之意，不影響如有剩餘分數，「名格禮品坊」可兌換為現金之賭博事實。 ⑶被告胡光宏於104年4月25日23時20分許為警逮捕後，在警詢時即供述可以20：1兌換現金（同前偵查卷第66頁正面），被告胡光宏嗣後於104年5月27日偵訊時，改口陳稱：不知道可不可以換現金云云（同前偵查卷第155頁正面），於原審、本院審理時否認此節，稱只是順著警察的話講（105年8月30日原審審判筆錄，原審卷第149頁正面），或都是警方講好讓其如此回答（本院卷第109頁正面、第 110頁正反面）云云；然經原審勘驗胡光宏之警詢錄音錄影光碟，勘驗結果如下：警方：警方執行搜索時你所把玩機檯分數剩幾分？胡光宏：我剩下12,700分。警方：剩下的12,700分折合現金，可以折合多少錢？胡光宏：該分數喔，該分數… 警方：是1比20嗎？換回現金嗎，是不是這樣？蛤？胡光宏：就1比20阿。警方：你到該店把玩至今，有沒有曾向店家會回過現金？胡光宏：我每次去都… 警方：每次都輸光啦齁？胡光宏：對阿。警方：是不是這樣，沒有啦齁？我每次都輸光？胡光宏：對阿。你看你們7點去，才10幾分我就輸幾千塊了。我做工哪有那麼多錢可以玩。警方：錢都嘛有錢。胡光宏：前兩次，去三天輸3、4千耶。好恐怖。（原審 105年8月30日審判筆錄，原審卷第148頁正反面）由上可知，被告胡光宏之回答，均是本於經驗及記憶所及所做陳述，警方並無假設提問要求其回答，且被告胡光宏警詢中所稱兌換金錢之比例1比20，與被告羅四珍所述相符，足證在「名格禮品坊」登記營業處所擺設具有射悻性之電子遊戲機與上門顧客對賭，客人把玩機檯可對其所贏得之分數兌換現金或退幣。 ⑷被告陳英讚否認把玩店內「HUGA遊戲機檯」，辯稱其把玩之17號機檯係猜蛇遊戲機檯云云，然警方於104年4月25日晚間7時10分許前往「名格禮品坊」執行搜索，被告羅四珍、陳英讚、王龍明、胡光宏均是在把玩「HUGA遊戲機檯」，是被告林宗賢看到警方衝進店內，其趕緊將前開類型機檯之畫面切換成猜蛇的益智遊戲畫面等情，均已詳如前述，被告李光裔供承「名格禮品坊」店內之HUGA機檯畫面，可經由遙控器切換為猜蛇遊戲之畫面（104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第28頁反面、第29頁正面，104年6月15日偵查筆錄，同前偵查卷第168頁正面），而警方於104年4月25日晚上7時10分許搜索時，被告陳英讚所把玩之17號機檯經還原畫面後確為HUGA遊戲機檯，此有現場蒐證照片可稽（同前偵查卷第74頁反面）。同案被告羅四珍、王龍明、胡光宏均在店內把玩HUGA遊戲機檯，且該等機檯分數均得以兌換現金，以該機檯與同案被告李光裔、林宗賢對賭，已如前述；審酌「HUGA遊戲機檯」具有射倖性，此有前揭機檯說明書可稽（同前偵查卷第106頁）可稽，又進入被告李光裔經營之電動遊戲場把玩機檯須檢視身分證件及登記相關資料，此已據被告李光裔、林宗賢、羅四珍、胡光宏陳述在卷（104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第29頁正面，李光裔；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第37頁正面，林宗賢；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第43頁反面，羅四珍；104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第64頁反面，胡光宏），若無賭博情事，鮮須檢查上門顧客之身分，而被告陳英讚進入該電動遊戲場須交出身分證件供檢查身分，其係41年9月10日出生，國小畢業、自由業，此已據被告陳英讚自陳在卷（同前偵查卷第50頁），已有相當社會閱歷之被告陳英讚對此自會有認知，此由被告陳英讚於警方前去搜索時是坐在「HUGA遊戲機檯」前把玩該機檯，卻否認自己把玩之機檯是「HUGA遊戲機檯」，辯稱把玩的是店家為躲避警方查緝賭博而將機檯畫面切換成益智遊戲機檯之猜蛇遊戲機檯，益見被告陳英讚知悉其所把玩之機檯為具有射倖性且可兌換現金之賭博性遊戲機檯。㈣綜上論述，被告李光裔等6人辯稱無賭博情事之詞，係卸責之詞，均不足採，本件事證明確，被告李光裔等6人各犯行均堪認定，皆應依法論科。二、論罪部分：㈠按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業；又按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。經查：被告李光裔在其所經營之「名格禮品坊」擺設「HUGA電玩機」電子遊戲機13台及「小丑水果盤（超八機檯）」、「7PK電玩機（滿天星機檯）」之電子遊戲機各6台營業，被告林宗賢受僱被告李光裔在上開店內與上門把玩之客人兌換硬幣、幫客人倒茶水、清潔店內環境等工作，共同以前開遊戲機檯供不特定人把玩賭博財物，核被告李光裔、林宗賢二人所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。而在現場把玩機檯賭博財物之被告陳英讚、羅四珍、王龍明、胡光宏四人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。㈡被告李光裔、林宗賢二人就上開各犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。被告李光裔、林宗賢二人自103年5月間起至104年4月25日為警查獲時止，共同在「名格禮品坊」登記之營業處所經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。被告李光裔、林宗賢二人係以一營業行為，同時擺設賭博性電子遊戲機臺與賭客對賭及經營電子遊戲場業，觸犯構成要件不相同之罪名，其所犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪處斷。三、原審判決撤銷改判之說明㈠原審認被告李光裔、林宗賢二人犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，犯行明確，予以論罪科刑，及認被告李光裔、林宗賢、陳英讚、羅四珍、王龍明、胡光宏賭博犯行，犯罪嫌疑不足，對被告李光裔、林宗賢二人就此部分起訴犯行另為無罪諭知，對被告陳英讚、羅四珍、王龍明、胡光宏均諭知無罪，固非無見。惟查，⑴被告李光裔經營之電子遊戲場擺設之機檯為射倖性之機檯，且客人把玩機檯可對贏得之分數兌換現金，現場為公眾得出入之場所，均已詳如前述，原審未審酌上情，認被告李光裔等六人有關賭博犯行部分均犯罪嫌疑不足，尚有未洽，⑵刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，且於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，犯罪所得除已實際合法發還被害人者及有特別規定外，均沒收之。本件被告李光裔、林宗賢所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項前段賭博罪，均有犯罪所得，原審未予審酌，未諭知宣告沒收，亦未說明未宣告沒收之理由，容有未合。檢察官上訴主張原審判決有關被告李光裔、林宗賢經認定有罪部分量刑稍輕，及被告李光裔等六人經起訴賭博犯行部分認犯罪嫌疑不足部分有違誤，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李光裔、林宗賢二人無視法令之禁止，違法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，又該等賭博性電子遊戲機檯具有射悻性質，亦助長投機之風氣，行為均應予非難，衡以被告李光裔為電子遊戲場之負責人，情節較重，被告林宗賢則受僱於被告李光裔，情節較輕，及實際經營時間11月餘，造成之損害尚非甚鉅，及擺放電子遊戲機檯之數量、查獲之賭資等情，並兼衡被告李光裔國中畢業之智識程度，已婚、育有兩名子女，分別為國中、國小之家庭生活狀況、現為送貨員，月薪約2萬元，配偶亦有工作，為雙薪家庭之經濟狀況（此均經被告李光裔陳明在卷，同前偵查卷第27頁正面、本院卷第100頁正面），被告林宗賢國中畢業之智識程度，已婚、育有兩名子女，分別為1歲、6歲，目前待業中，配偶外出工作之經濟狀況（此均經被告林宗賢陳明在卷，同前偵查卷第35頁正面、本院卷第100頁正面）；被告陳英讚、羅四珍、王龍明、胡光宏僅是在場把玩機檯之客人等一切情狀，量處如主文第2項至第4項所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。㈢沒收部分 ⑴被告李光裔、林宗賢行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自 105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又有關犯罪所得及追徵之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之修正刑法第38之1條第1項、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 ⑵查， ①扣案之附表編號1至編號8所示之物，均為被告李光裔所有，且供經營電子遊戲場擺設射倖性電子遊戲機檯與客人賭博財物所用之物；扣案如附表編號9所示之現金72,030元，則為被告李光裔所有，而屬本案犯罪所得，均據被告李光裔供承在卷（104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第28頁正面、第29頁正面，104年4月26日偵查筆錄，同前偵查卷第131頁，104年12月1日偵查筆錄，同前偵查卷第203頁，105年5月24日原審準備程序筆錄，原審卷第63頁），爰分別依刑法第38條第2項前段、第 38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。 ②又被告李光裔經營系爭電子遊戲場自稱每月營業額約為3萬元（104年4月26日警詢筆錄，同前偵查卷第28頁反面，105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第52頁正面），被告李光裔係自103年5月間開始營業至104年4月25日晚間被查獲止，已經營滿11個月，該電子遊戲場之營業收入為33萬元（3萬元×11個月）；被告林宗賢自103年5月間起受僱在被告李光裔經營之本案電子遊戲場工作，至104年4月25日晚間被查獲止，一開始月薪1 萬元，自103年10月起調升薪資為2萬元，此已據被告林宗賢陳明在卷（105年11月23日本院準備程序筆錄，本院卷第52頁正面），而一般交易習慣，受僱人通常均是在提供勞務之隔月領取薪資，是被告林宗賢依常情應係自103年6月起開始領取前一月之工作薪資，因此被告林宗賢因本案犯罪之所得為（1萬元×5個月〈103年6月、 7月、8月、9月、10月〉＋2萬元×6個月〈103年11月、 12月、104年1月、2月、3月、4月）共17萬元。惟， ⒈被告李光裔非法經營電子遊戲場業及以所擺設機檯與客人對賭財物，自103年5月至104年4月25日止，營業收入總共為33萬元，因其中17萬支付被告林宗賢之薪資，且營業犯罪所得亦被查扣7萬2,030元，是被告李光裔未扣案之犯罪所得為8萬7970元（33萬元－17萬元－7萬2,030元），此部分依修正刑法第38條之1第1項、第2項規定諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。 ⒉刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。此處所謂「最低限度生活者」，參照強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以及司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第65點第3項：「所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺少者而言。是否生活所必需，應就債務人之身分地位、經濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活水準等情形認定之」之規定，另參酌法院民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資三分之一，而酌留三分之二予債務人（及其共同生活親屬）之實務，本院以為，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，至少得作為計算應沒收之犯罪所得之參考標準，以為調節。審酌被告林宗賢係受僱於被告李光裔之薪資階級，兼衡維持其最低生活產生之影響，認經調節後酌扣追徵犯罪所得之三分之一比例為宜。從而，被告林宗賢應予追徵之未扣案之犯罪所得為5萬6667元（17萬元×1/3）（四捨五入），如全部或一部不能沒收時，追徵之。 ⑶另自本案電子遊戲場內抽屜查扣之現金4萬7700元，為維修冷氣費用，自被告李光裔身上查扣之現金2萬8900元，是被告李光裔私人所有隨身攜帶之款項，與經營本案電子遊戲場業無關，亦非本案犯罪所得；自被告林宗賢身上查扣之現金3萬7600元，是被告林宗賢私人所有隨身攜帶之款項，與經營本案電子遊戲場業無關，已據被告李光裔、林宗賢陳述在卷（104年12月1日偵查筆錄，同前偵查卷第203頁正反面），且無證據證明與本案犯罪有關，爰均不諭知宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，修正刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第2項、刑法第28條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。中華民國 106 年 1 月 19 日刑事第十五庭審判長法官林婷立法官陳美彤法官錢建榮以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳麗津中華民國 106 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。附表： ┌──┬────────────────────┬───────┐ │編號│物品名稱 │數量 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 1 │HUGA電玩機（含主機IC板1片） │13台 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 2 │小丑水果盤（超八機臺）（含主機IC板1片） │6 台 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 3 │7PK電玩機（滿天星機臺）（含主機IC板1片）│7 台 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 4 │切換畫面遙控器 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 5 │玻璃門遙控器 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 6 │監視器主機 │1 台 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 7 │監視器螢幕 │1 台 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 8 │監視器攝影鏡頭 │4 個 │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │ 9 │現金 │新臺幣72,030元│ └──┴────────────────────┴───────┘

臺灣高等法院105年度上易字第2186號

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