臺灣高等法院105年度上易字第25號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 02 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上易字第25號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林志晴
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第136 號，中華民國104 年11月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第861 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林志晴於民國100 年6 月間，與告訴人羅珮菱口頭協定合夥投資門牌號碼分別為新北市○○區○○路0 段000 號3 樓、3 樓之1 、3 樓之2 等3 筆房地（下稱大觀路建物），告訴人先後於同年6 月9 日、7 月20日在臺北市晴光市場附近之餐廳，交付予被告如附表所示支票2 張（發票人、付款人、票號、面額、發票日均如附表所載），金額共計新臺幣（下同）250 萬元，雙方並於100 年7 月20日正式簽訂「合夥投資房地產協議書」（下稱合夥協議書），約定告訴人交付予被告之250 萬款項，作為投資上開大觀路建物之用，由被告擔任合夥事業之代表人，並共同指定施啟輝擔任合夥之業務執行人。又被告持有如附表所示之支票，本應依合夥協定書將該款項作為購買上開大觀路建物之用，竟基於意圖為自己不法之所有，未得告訴人同意，擅自將所持有之上開款項，以變易持有為所有之意思而侵占入己，並挪用於其向新晏有限公司（下稱新晏公司）買受新勝廚餐廳（址設臺北市○○區○○路0 段000 號1 樓）之設備頂讓費用，嗣因告訴人多次詢問資金狀況，被告乃佯稱已有買賣上開大觀路建物之合約，並置放在保險櫃，卻無法說明該建物買賣情形，亦拒絕返還款項，經告訴人與施啟輝調閱上開建物登記謄本，始發現所欲購買之房地所有權已移轉登記予第三人，而查悉上情，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明( 最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照) 。準此，本件被告既經本院認定屬於犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；而證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第248 條之1
及同法第271 條第2 項），亦有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。最高法院93年台上字第6578號判例所謂：「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據」，旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第158 條之3 之規定，使其以證人身份具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號、53年台上字第656 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。次按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有他人之物，或易其持有為所有，而逕為所有人行為，為其構成要件，是其行為態樣雖有不同，要必具不法所有之意圖，方與侵占罪之構成要件相符；如僅將持有物延不交還或有其他原因致未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告林志晴涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人羅珮菱、證人施啟輝（於104 年5 月20日更名為施丞陽，下稱施啟輝）、黃富承證言、100 年7 月20日合夥投資房地產協議書（見101 年度他字第3526號偵查卷【下稱他字卷】第7 頁至第11頁）、如附表所示之支票影本（見他字卷第12頁、第13頁）、適庸法律事務所101 年7 月4 日北適字第000000000 號、101 年7
月16日北適字第000000000 號律師函（見他字卷第14頁至第18頁）、證人施啟輝於101 年5 月24日查詢之新北市○○區○○段000 ○號之建物登記第二類謄本（見他字卷第74頁）、新晏有限公司100 年7 月15日、100 年4 月15日餐廳設備買賣契約書（見101 年度偵字第861 號偵查卷【下稱偵查卷】第39頁至第43頁）、國泰世華商業銀行100 年7 月25日、100 年8 月1 日存款憑證（見偵查卷第89頁）、證人施啟輝書寫之餐廳投資企劃草稿（見偵查卷第69頁）、君佑企業有限公司101 年3 月1 日合作契約書（見偵查卷第70頁）、新勝廚宵夜場營運企劃書（見偵查卷第96頁）為其主要論據。訊據被告對於上揭時、時收受告訴人簽發如附表所示支票，且未將上開支票提示以支付購買上開大觀路建物之價金，亦未將該款項歸還告訴人等情固坦承不諱，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：伊於100 年4 月初與告訴人、證人施啟輝間就投資新勝廚餐廳及募集資金購買上開大觀路建物等事宜均已達成初步共識，復於同年4 月15日出面與證人黃富承簽立新勝廚餐廳設備買賣契約書，並先出資50萬元，惟因告訴人當時尚未挹注任何資金，伊在資力不足之情況下，僅得擱置原定投資計畫，迄至同年6 月8 日，始在告訴人同意挹注資金之情況下，由伊出面委託房屋仲介就購買大觀路建物事宜進行斡旋，告訴人則於同年6 月9 日提供如附表編號1 所示支票，並由證人施啟輝負責招攬經營新勝廚餐廳所需廚師，再由伊所覓得同意擔任餐廳店長之陳雨渲於同年7 月15日出面簽立餐廳設備買賣契約書，伊與告訴人間並於同年7 月20日簽立合夥投資房地產協議書用以向他人募集資金購買大觀路建物，告訴人並於當日提供如附表編號2 所示支票；至如附表所示支票，或已依約用以支付購買新勝廚餐廳設備俾作為購買大觀路建物所需資金募集處所之價款，或已交付告訴人所指定之業務執行人施啟輝花用，伊並未擅自處分附表所示支票經提示後所得款項，或以變易持有為所有之意思而將支票款項侵占入己；告訴人原係全權委託證人施啟輝處理上開投資事宜，因見新勝廚餐廳投資失利而全盤否認先前之口頭協議，告訴人證述內容存有諸多疑點與違情悖理之處，自不足採等語。經查：
（一）告訴人先後於100 年6 月9 日、同年7 月20日交付如附表所示支票予被告，復於同年7 月20日與被告間簽訂合夥投資房地產協議書，約定合夥購買大觀路建物轉售獲利，並由被告擔任代表人，證人施啟輝則負責擔任業務執行人；而被告先後於100 年6 月13日、同年7 月22日將如附表所示支票分別存入證人林慧卿在臺北富邦商業銀行松江分行所開立之帳號為000000000000號帳戶、陳雨渲在國泰世華商業銀行內湖分行所開立之帳號為000000000000號帳戶內，除用以購買原由證人黃富承所經營址設臺北市○○區○○路0 段000 號1 樓之新勝廚餐廳設備接手營運外，並於100 年6 月14日、同年7 月26日，先後各將10萬元以支領業務執行費之名義交付證人施啟輝等情，業據被告於偵查及原審審理中供明在卷（見他字卷第105 頁，偵查卷第37頁、第38頁、第56頁、第57頁、第157 頁至第160 頁，原審卷第92頁），核與證人施啟輝於原審審理中證稱：伊確曾以業務執行費名義向被告支領20萬元等語（見原審卷第172 頁）；及證人黃富承於偵查及原審審理中證稱：伊出售新勝廚餐廳設備且收取買賣價金等語相符（見偵查卷第52頁、第53頁，原審卷第136 頁反面至第141 頁），並有被告與告訴人100 年7 月20日簽立之合夥投資房地產協議書（見他字卷第7 頁至第11頁）、告訴人簽發如附表所示支票影本（見他字卷第12頁至第13頁）、新北市板橋區農會103 年2 月12日板農（信）字第0000000000號函、國泰世華商業銀行內湖分行104 年7 月20日國世內湖字第0000000000號函暨檢附之國泰世華商業銀行100 年7 月25日、100 年8 月1 日取款憑證、新北市板橋區農會104 年7 月15日板農（信）字第0000000000號函及所檢附之已兌付支票、臺北富邦商業銀行股份有限公司松江分行104 年7 月16日北富銀松江字第0000000000號函暨檢附之客戶資料、國泰世華商業銀行內湖分行104 年7 月20日國世內湖字第0000000000號函暨檢附之客戶資料（見偵查卷第190 頁，原審卷第117 頁、第119 頁、第120 頁、第122 頁至第124 頁、第126 頁、第127 頁、第130 頁、第132 頁），及證人施啟輝分別於100 年6 月14日、100 年7 月26日出具之支出證明單各1 紙等附卷可參（見原審卷第30頁），是此部分事實，應堪認定。
（二）次查，證人即告訴人羅佩菱於警詢、偵查及原審審理中固證述：伊因與被告約定合夥投資購買大觀路建物而簽發如附表所示支票，迨證人施啟輝於101 年5 月24日調閱大觀路建物登記簿謄本，始發現原先約定所欲合夥購買大觀路建物中之門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之1 建物所有權已於100 年12月6 日移轉登記予他人，伊乃先後於101 年7 月4 日、同年7 月16日委請律師發函通知被告儘速說明資金流向，進而察覺被告竟於持有期間變易原持有之意思而為不法所有之意思，將如附表所示支票提示付款所取得之款項均挪作他用而侵占入己，迄今尚未將所持有如附表所示支票提示付款之款項供作購買大觀路建物所用，亦未歸還該筆款項云云（見他字卷第48頁至第50頁，偵查卷第55頁、第56頁、第136 頁、第137 頁，原審卷第160 頁反面至第163 頁、第165 頁反面至第168 頁反面），而證人即告訴人之男友施啟輝先後於警詢、偵查及原審審理中其證述內容亦均附和證人即告訴人之詞（見他字卷第51頁至第52頁，偵卷第53頁、第54頁、第138 頁、第183 頁至第185 頁，原審卷第169 頁反面至第176 頁反面），並有證人施啟輝於101 年5 月24日查詢之新北市○○區○○段000 ○號建物登記第二類謄本、適庸法律事務所101 年7 月4 日北適字第000000000 號、101 年7 月16日北適字第000000000 號律師函等各1 份附卷可按（見他字卷第14頁至第18頁、第74頁）。惟揆諸下列事證，尚有諸多疑點及違情悖理之處，則告訴人上開指述是否與事實相符，殆非無疑：
1、有關本件被告與告訴人約定出資數額分擔比例乙節，告訴人於原審審理中固證稱：被告與大觀路建物所有權人談妥之買賣價金數額即合夥投資房地產協議書所載明之84,355,000元，雙方約定告訴人所需負擔之出資額係該購屋金額之三分之一云云（見原審卷第163 頁反面至第164 頁、第166 頁至第166 頁反面），惟觀諸卷附告訴人與被告於100 年7 月20日簽立之合夥投資房地產協議書（見他字卷第7 頁至第11頁），其上載明：「壹、購屋地址：一、新北市○○區○○路0 段000 號3 樓（以下簡稱A 物件）；二、新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之1 （以下簡稱B
物件）；三、新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之2 （以下簡稱C 物件）。」、「貳、購屋坪數：一、A 物件主建物、附屬建物及公共設施總計607.19坪。二、B 物件主建物、附屬建物及公共設施總計91.81 坪。三、C 物件主建物、附屬建物及公共設施總計144.55坪。四、以上三項物件總坪數於本協議簽訂當時為843.55坪（以最新所有權狀為準）。五、七米高，甲（按：林志晴）、乙（按：羅珮菱）雙方各擁有1/2 ，並各保留貳戶。」、「參、購屋金額：ABC 三個物件，甲乙雙方合意以每坪新臺幣壹拾萬元整為投資購入金額，總購屋金額為新臺幣捌仟肆佰參拾伍萬伍仟元整。甲方先期投資計為新台幣壹仟伍佰萬元整。仲介佣金新台幣捌拾肆萬元整，甲、乙雙方各分擔1/2
。」、「肆、投資金額：一、乙方就本件ABC 三物件承諾負擔購屋投資款現金部分新臺幣壹仟伍佰萬元整；就剩餘購屋金額，乙方應至少負擔新台幣參仟貳佰伍拾萬元之銀行貸款。如銀行未同意新台幣參仟貳佰伍拾萬元全部或一部份貸款而未撥款，則乙方同意就不足部分應以現金支付。甲方亦應至少負擔新台幣參仟貳佰伍拾萬元之銀行貸款。如銀行未同意新台幣參仟貳佰伍拾萬元全部或一部份貸款而未撥款，則甲方同意就不足部分應以現金支付。就銀行貸款利息，甲、乙雙方共同負擔。二、本協議約定之不動產物件，由甲乙雙方議定之第三人為登記名義人，銀行貸款名義人亦為甲乙雙方議定之第三人。…」、「伍、付款辦法：本協議簽訂同時乙方交付訂金新臺幣貳佰伍拾萬元整予甲方，訂金以外之投資款新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元整，乙方同意銀行審核甲、乙雙方貸款額度後，乙方應支付自備款餘額及仲介佣金新台幣肆拾貳萬元整。其餘應支付投資款項，視需要配合支付」等語，堪認本件告訴人與被告間就告訴人所需負擔之出資數額比例應為二分之一無訛，則告訴人證稱其僅需負擔之出資額為該購屋金額之三分之一云云，核與事實顯然不符。
2.另徵諸證人即告訴人於偵查及原審審理中證稱：被告在簽約前一再表示業已與大觀路建物所有權人談妥買賣價金與簽約，並將該簽訂之買賣契約存放在被告父親之保險櫃內，其經由被告提供之建物登記謄本確認投資標的與大觀路建物之坪數後，在未曾看過該契約內容之情況下，先後於100 年6 月9 日、同年7 月20日交付如附表所示支票予被告，復於同年7 月20日與被告間簽訂合夥投資房地產協議書，約定合夥購買大觀路建物轉售獲利，該合夥投資房地產協議書上所載大觀路建物坪數均係依據建物登記謄本所載面積，約定購屋金額則是依據被告與大觀路建物所有權人所談妥之買賣價金數額即84,355,000元，由被告先行投資150 萬元，然伊在未確認被告實際出資數額且不清楚大觀路建物是否設定抵押權之情況下，已依約定提供票面金額合計為250 萬元之支票，並將如附表所示支票票號、票面金額等均記載在合夥投資房地產協議書上云云（見偵查卷第137 頁，原審卷第161 頁、第162 頁、第163 頁反面至第164 頁反面、第165 頁反面至第166 頁反面），惟查，本件如證人即告訴人證稱其即係因與被告約定合夥投資購買大觀路建物而開立如附表所示支票乙節屬實，則其為何於所欲投資大觀路建物之價額高達數千萬元情況下，於投資之初並未向被告要求提供業已簽訂之買賣契約書以確認實際約定之買賣價金數額，亦未在檢視建物登記謄本所載上開大觀路建物之坪數時，俾確認有關投資標的之所有權及他項權利情況？此顯有悖常理。況本件縱如告訴人所稱其係基於信賴關係而與被告約定合夥投資購買大觀路建物云云屬實，惟衡諸證人即告訴人於原審既證稱：伊已將如附表所示支票票號、面額等事項均記載在合夥投資房地產協議書上，以表彰如附表所示支票提示付款所得款項僅係供購買大觀路建物之用等語（見原審卷第161 頁），則被告在已於合夥投資房地產協議書上載明先期投資數額即1,500 萬元遠高於告訴人簽約時所承諾需交付之訂金數額即250 萬元情況下，告訴人理應會要求亟需告訴人挹注資金購買大觀路建物之被告提供實際出資證明，藉以保障其自身權益，始合常理，然本件告訴人於投資之初，不僅未加以確認投資標的與被告所述實際出資數額之真實性，俾掌握及評估日後之投資風險，甚且在簽約日即100 年7 月20日前之100 年6 月9 日即交付如附表編號1 所示支票予被告，是縱認證人即告訴人證稱：其已在合夥投資房地產協議書上明確約定如附表所示支票提示付款之款項用途云云，惟揆諸證人即告訴人證稱其與被告間約定合夥投資購買大觀路建物之過程，何以在與被告合夥購買之大觀路建物價值高達數千萬元，且該合夥投資房地產協議書業已載明被告先期投資1,500 萬元情況下，並未見告訴人有何掌握及評估日後投資風險之舉，凡此均與一般人為商業投資行為前，事先瞭解與確認所欲投資標的與合作對象之實際出資數額之常情相悖。
3、又就本件告訴人參與投資金額僅250 萬元，如何購買總價金高達84,355,000元之大觀路建物乙節，告訴人於原審雖指稱係因被告毫無進度其始未再支付任何款項云云（見原審卷第168 頁反面），惟觀諸證人即告訴人於原審審理中證述其投資前確認情形與約定付款方式，斯時告訴人於簽約前業已聽信被告與大觀路建物所有權人談妥買賣價金與簽約，並將該簽訂之買賣契約存放在被告父親之保險櫃內，進而簽發如附表所示支票交付被告用以購買上開建物，並以書面約定所需負擔之投資款項數額給付方式等情（見原審卷第166 頁反面、第168 頁反面）；及依卷附上開合夥投資房地產協議書所約定投資金額與付款辦法（見他字卷第7 頁至第8 頁），堪認本件被告與告訴人之投資現金數額均為1,500 萬元，並各自負擔3,250 萬元之銀行貸款，且同意就貸款不足額部分以現金支付，被告於簽約當時業已先期投資1,500 萬元，而告訴人在扣除簽約時業已給付之款項即250 萬元後，同意銀行審核被告與告訴人雙方貸款額度後，支付餘款1,250 萬元無訛，是倘告訴人所稱被告既已與上開建物所有權人談妥買賣價金與簽訂買賣契約，其後其與被告均僅需備妥所需負擔之投資款項即可云云屬實，則為何告訴人於交付如附表所示支票予被告後，並未依照約定之付款方式向銀行辦理貸款事宜或以現金支付所需負擔之剩餘投資款項之情事？故告訴人指述其交付如附表所示支票予被告之原因，是否屬實，顯非無疑。
4、另衡諸證人施啟輝於本件購買大觀路建物投資案中所扮演之角色，證人即告訴人先於原審審理中證稱：伊係經由證人施啟輝介紹而認識被告，進而與被告約定合夥購買大觀路建物，並由被告負責接洽上開建物所有權人，經證人施啟輝調閱上開建物登記謄本，始驚覺被告可能已將如附表所示支票提示付款所取得款項挪作他用而侵占入己之事云云（見原審卷第160 頁反面、第164 頁反面）；嗣後經原審審判長提示卷附告訴人與被告簽立之合夥投資房地產協議書上所約定之職務分配內容（見他字卷第9 頁），又證稱：伊與被告係基於朋友信賴關係，在合夥投資房地產協議書中共同指定證人施啟輝擔任業務執行人，約定由證人施啟輝負責轉售上開建物，且其與被告間未曾就證人施啟輝擔任業務執行人所需支領之報酬或業務執行費乙事有所約定，亦不清楚證人施啟輝曾支領業務執行費等語（見原審卷第166 頁反面至第170 頁），而經證人施啟輝亦於原審同日審理中到庭附和其詞，並證稱：當初約定由被告負責購買上開建物，從頭到尾均由被告實際處理相關事宜，伊僅負責在被告業已簽約購買大觀路建物後監督財務與簽約動向，然因被告尚未與上開建物所有權人簽訂買賣契約，伊未曾實際擔任業務執行人之工作，亦未曾支領業務執行費用云云（見原審卷第169 頁反面至第170 頁、第171
頁反面）。惟查，本件經被告之辯護人於原審審理中當庭提示卷附證人施啟輝先後所開立之100 年6 月14日、同年7 月26日支出證明單（見原審卷第30頁），證人施啟輝則改證稱：伊雖有以業務執行費名義向被告支領20萬元，然其所支領之款項僅係供私人使用，實際上並非用以購買大觀路建物或與業務執行有任何關聯等語（見原審卷第170
頁、第172 頁）；另觀諸卷附上開合夥投資房地產協議書所約定之職務分配與職權（見他字卷第9 頁），其上僅載明「玖、職務分配：…一、業務執行人：乙名，由甲乙雙方共同指派施啟輝先生擔任之。二、監察人：乙名，由甲方充任之。」、「拾、職權：甲方為本事業之代表人，代表人對外代表本合夥事業，對內監察業務執行。關於申請公司名義，認有必要時得經合夥決議申請之。業務執行人負責執行實際業務。監察人監察本合夥事業一切事務。」等語，並未見有關於證人施啟輝在購買上開建物投資案中所扮演之角色之具體約定；再參以證人施啟輝於原審自承其在上開合夥投資房地產協議書簽約日即100 年7 月20日前之同年6 月14日曾以上開建物業務執行費名義支領款項，且未曾就購買系爭建物事宜處理任何事務，並就新勝廚餐廳之營運、資金、盈餘分配等事項，提議以投資上開建物可得佣金數額作為購買新勝廚餐廳設備之資金來源等情（見原審卷第170 頁反面至第173 頁反面），亦有其所書寫之餐廳投資企劃草稿1 紙在卷可參（見偵查卷第69頁）；另觀諸卷附證人施啟輝所書寫提供予被告之企劃草稿第3 點所載「施獨資（林先墊款至10月初，10月後由傭金轉給林）林負責80萬押金，公司負責人由施找。裝潢費用由施負責。施每月給予林1.5 萬紅利、1 萬餐卷使用。」、「傭金843 坪÷2 ×1.5 萬÷2 ＝316 萬＋（仲介費14÷
2 ）7 萬＝323 萬，已收20萬」等語，字裏行間亦顯露證人施啟輝對於投資新勝廚餐廳與大觀路建物相關資金之運用確有自由支配之權，此核與被告上開就資金用途所為之供述內容相符。是本件告訴人與證人施啟輝間既屬男女朋友關係，具有相當情誼，且告訴人一再表示係基於信賴關係而指定證人施啟輝擔任業務執行人，亦未詳究證人施啟輝實際執行業務與資金花費情形為何，願意就證人施啟輝有意投資之事業挹注資金；而被告將其所持有如附表所示支票於提示後所得款項，或交付業務執行人施啟輝花用，或供購買新勝廚餐廳設備資金使用等情，已如前述，且其中新勝廚餐廳設備之出售人黃富承係透過證人施啟輝居間介紹而認識被告，證人施啟輝亦確曾提議以投資上開建物可得佣金數額作為購買新勝廚餐廳設備之資金來源，而告訴人亦曾在被告與證人施啟輝就新勝廚餐廳經營合作事宜簽立合作契約時，當場簽發支票並直接將提示所得款項交付被告，凡此均足認證人施啟輝對於投資上開建物相關資金之運用確有自由支配之權。本件被告就上開資金既均非用於其他不明用途，且告訴人所指定之業務執行人即證人施啟輝亦均有參與其中，益徵告訴人指述被告提示如附表所示支票後所取得款項均挪作他用而侵占入己云云，是否屬實，顯有疑問。是證人即告訴人、證人施啟輝上開證述內容顯有瑕疵，是否與事實相符，殆非無疑，本件尚難僅憑上開證人具有瑕疵之證詞，遽認被告涉有侵占罪嫌。
（三）至證人黃富承於偵查及原審審理中固證稱：伊未曾聽聞被告提及證人施啟輝或告訴人同為接手經營新勝廚餐廳之股東，且伊完全不認識告訴人云云（見偵查卷第52頁、第53頁，原審卷第136 頁反面至第141 頁）。惟查，證人黃富承上開證述內容，充其量僅能證明被告確曾親自或推由陳雨渲出面簽立餐廳設備買賣契約書，並將先後取得如附表所示支票提示所得款項，用以購買原由證人黃富承所經營之新勝廚餐廳相關設備接手營運之事實，尚難據此認證人施啟輝或告訴人並非與被告共同接手經營新勝廚餐廳之股東；另卷附證人施啟輝於101 年5 月24日查詢新北市○○區○○段000 ○號之建物登記第二類謄本、適庸法律事務所101 年7 月4 日北適字第000000000 號、101 年7 月16日北適字第000000000 號律師函，雖分別能證明被告與告訴人間確曾簽訂合夥投資房地產協議書、被告確曾於上開時、地收受告訴人所簽發如附表所示之支票，且迄今仍未將所持有如附表所示支票提示後所得款項供作購買大觀路建物之用，亦未將該款項歸還告訴人，且告訴人已透過律師發函請被告說明資金使用情形等事實，惟尚難認被告係以變易持有為所有之意思提示如附表所示支票後將所得款項予以侵占入己，本件自難僅憑被告尚未歸還告訴人上開款項，遽認被告有公訴意旨所指之侵占犯行。
（四）綜上所述，告訴人指述既存有如上所述之瑕疵，且與事實不符，其證言自難採為被告之不利認定，而逕認被告涉有侵占罪嫌。是被告上揭辯解，應堪採信。
五、綜上所述，本件公訴人所舉各項證據方法，既不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開侵占罪嫌，而有合理之懷疑，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告坦承有與告訴人約定合夥投資購買大觀路建物，告訴人並先後於同年6 月9 日、7 月20日在臺北市晴光市場附近之餐廳，交付被告如附表所示支票2 紙，金額共計250 萬元，雙方並於100 年7 月20日正式簽訂合夥投資房地產協議書，約定告訴人交付被告250 萬元款項，作為投資上開建物之用，被告並如期提示如附表所示支票後收取共250 萬元，此為被告所承認之事實。㈡告訴人對於上開建物之購屋款固未再給付其餘款項，然此係因被告無法將購屋合約拿給告訴人看，告訴人於無法信任情況下所為。又本件被告在合夥購買上開建物過程中，未出一毛錢，如何購屋？如何與告訴人合夥？被告做何大事業？購買大觀路建物一地址相同之3 戶房地，何需另設一業務執行人（即證人施啟輝）？被告根本沒錢，如何能購買「新勝廚餐廳」及大觀路建物？房地未購買成又不主動告知，上開建物所有權人已將其大觀路建物賣給他人且過戶他人名下，合夥目的已無法達成，被告所收取之訂金250 萬元理應返還告訴人，被告拒不返還且挪做他用，本件被告顯係如電話詐欺集團者然，找數個人做角色扮演，編成一美好之故事，從中騙取告訴人的錢。被告所為，如非詐欺即係侵占。㈢原審未質疑被告對於250
萬元訂金未用於購買大觀路建物，係做何用途？至被告於找告訴人合夥購買上開建物時，是否即具有意圖不法所有之詐欺或侵占背信犯意於不顧，僅質疑告訴人說法前後不一，而為被告無罪之判決，其認事用法顯有不當。㈣綜上所述，原判決，認事用法顯有違誤，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：㈠觀諸卷附告訴人與被告簽立之合夥投資房地產協議書所約定之購屋坪數之分配比例、仲介佣金與投資金額之分擔比例（見他字卷第7 頁至第11頁），堪認本件告訴人與被告間就告訴人所需負擔之出資數額比例應為二分之一無訛。告訴人證稱其僅需負擔之出資額為該購屋金額之三分之一云云，顯與事實不符。㈡本件揆諸證人即告訴人證稱其與被告間約定合夥投資購買大觀路建物之過程，何以告訴人與被告合夥購買之大觀路建物價值高達數千萬元，且在該合夥投資房地產協議書業已載明被告先期投資1,500 萬元情況下，並未見告訴人有何掌握及評估日後投資風險之舉，此顯與一般人為商業投資行為前，事先瞭解與確認所欲投資標的與合作對象之實際出資數額之常情相悖。㈢又本件如證人即告訴人證稱其即係因與被告約定合夥投資購買大觀路建物而開立如附表所示支票乙節屬實，則其為何於所欲投資大觀路建物之價額高達數千萬元情況下，於投資之初並未向被告要求提供業已簽訂之買賣契約書以確認實際約定之買賣價金數額，亦未在檢視建物登記謄本所載上開大觀路建物之坪數時，俾確認有關投資標的之所有權及他項權利情況？此顯有悖常理；另被告在已於合夥投資房地產協議書上載明先期投資數額即1,500 萬元遠高於告訴人簽約時所承諾需交付之訂金數額即250 萬元情況下，告訴人理應會要求亟需告訴人挹注資金購買大觀路建物之被告提供實際出資證明，藉以保障其自身權益，始合常理，然本件告訴人於投資之初，不僅未加以確認投資標的與被告所述實際出資數額之真實性，俾掌握及評估日後之投資風險，甚且在簽約日即100 年7 月20日前之100 年6 月9 日即交付如附表編號1 所示支票予被告，此亦有悖常情。㈣觀諸證人即告訴人於原審審理中證述其投資前確認情形與約定付款方式，斯時告訴人於簽約前業已聽信被告與大觀路建物所有權人談妥買賣價金與簽約，並將該簽訂之買賣契約存放在被告父親之保險櫃內，進而簽發如附表所示支票交付被告用以購買上開建物，並以書面約定所需負擔之投資款項數額給付方式等情（見原審卷第166 頁反面、第168 頁反面）；及依卷附上開合夥投資房地產協議書所約定投資金額與付款辦法（見他字卷第7 頁至第8
頁），堪認本件被告與告訴人之投資現金數額均為1,500 萬元，並各自負擔3,250 萬元之銀行貸款，且同意就貸款不足額部分以現金支付，被告於簽約當時業已先期投資1,500 萬元，而告訴人在扣除簽約時業已給付之款項即250 萬元後，同意銀行審核被告與告訴人雙方貸款額度後，支付餘款1,250 萬元無訛，是倘告訴人所稱被告既已與上開建物所有權人談妥買賣價金與簽訂買賣契約，其後其與被告均僅需備妥所需負擔之投資款項即可云云屬實，則為何告訴人於交付如附表所示支票予被告後，並未依照約定之付款方式向銀行辦理貸款事宜或以現金支付所需負擔之剩餘投資款項之情事？是告訴人指述其交付如附表所示支票予被告之原因，是否屬實，顯非無疑。㈤又本件參諸告訴人與證人施啟輝間既屬男女朋友關係，具有相當情誼，且告訴人一再表示係基於信賴關係而指定證人施啟輝擔任業務執行人，亦未詳究證人施啟輝實際執行業務與資金花費情形為何，願意就證人施啟輝有意投資之事業挹注資金；而被告將其所持有如附表所示支票於提示後所得款項，或交付業務執行人施啟輝花用，或供購買新勝廚餐廳設備資金使用等情，已如前述，且其中新勝廚餐廳設備之出售人黃富承係透過證人施啟輝居間介紹而認識被告，證人施啟輝亦確曾提議以投資上開建物可得佣金數額作為購買新勝廚餐廳設備之資金來源，而告訴人亦曾在被告與證人施啟輝就新勝廚餐廳經營合作事宜簽立合作契約時，當場簽發支票並直接將提示所得款項交付被告，凡此均足資認定證人施啟輝對於投資上開建物相關資金之運用確有自由支配之權。本件被告就上開資金既均非用於其他不明用途，且告訴人所指定之業務執行人即證人施啟輝亦均有參與其中，益徵告訴人指述被告提示如附表所示支票後所取得款項均挪作他用而侵占入己云云，是否屬實，顯有疑問。㈥綜上所述，證人即告訴人羅佩菱、證人施啟輝上開證述內容顯有瑕疵，是否與事實相符，殆非無疑，本件尚難僅憑上開證人具有瑕疵之證詞，遽認被告涉有侵占罪嫌。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日附表：
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│編號│發票人│付款人 │票號 │發票日（民國）│金額（新臺幣） │
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│ 1 │羅珮菱│臺北縣板橋市│AA0000000 │100 年6 月3 日│500,000元 │
│ │ │農會（現改為│ │ │ │
│ │ │新北市板橋區│ │ │ │
│ │ │農會，下同）│ │ │ │
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│ 2 │同上 │同上 │AA0000000 │100 年7 月20日│2,000,000 元 │
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