105年度上易字第653號｜刑事：妨害家庭｜裁判日期：106 年 01 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第653號上　訴　人即　被　告　莊萍選任辯護人　王義光律師林宜君律師連睿鈞律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1319號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第326號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。乙○緩刑貳年。事實一、乙○於民國103年5月間，明知當時甲○○為有配偶之人（甲○○當時配偶為丙○○，二人已於103年8月8日離婚；甲○ ○所涉通姦、相姦罪嫌，前經丙○○及乙○之配偶陳文山提出告訴，臺灣新北地方法院檢察署檢察官認犯罪嫌疑不足以104年度偵字第6404號不起訴處分，丙○○、陳文山均未對甲○○部分聲請再議，上開不起訴處分確定），竟基於相姦之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，與甲○○為男女性器官接合之性交行為各1次。二、案經丙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、本案是否經合法告訴之說明：㈠配偶之告訴權，因其身分之不同而可區分為被害告訴權人與犯罪告訴權人，被害告訴權人，即配偶本身為被害人，犯罪告訴權人，即因有人犯罪，與犯罪被害人有配偶關係之人享有之告訴權；而刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，重在保護配偶間之性關係，維持正常之性生活及家庭秩序，配偶本身即為被害人，故刑事訴訟法第234條第2項規定刑法第239 條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴，其中非配偶不得告訴，僅係指被害告訴權人而言；其告訴權之有無，係以犯罪時之身分為準，即必犯罪時其法益被侵害之配偶始有告訴權，縱該配偶之身分，於犯罪後或告訴時業已喪失，其告訴權仍不受影響。查，告訴人丙○○與甲○○於83年4月2日結婚，於103年8月8日兩願離婚，此有告訴人之戶籍謄本、甲 ○○個人戶籍資料查詢結果可稽（103年度他字第4938號卷第7頁、第28頁），而被告與甲○○為通相姦行為時間分別為103年5月10日、103年5月10日至103年7月19日間之某日（103年5月10日、103年7月19日除外）、103年7月19日，係告訴人與甲○○婚姻存續期間，告訴人是甲○○之配偶，其是被害人，因此其對上訴人即被告乙○、甲○○提出告訴時間係於103年10月21日，此亦有刑事告訴狀可稽（103年度他字第4731號卷第17頁正面至第27頁反面），雖已喪失為甲○○之配偶身分，告訴權仍不受影響。㈡告訴人是否有事前縱容或事後宥恕配偶而喪失告訴權 ⑴辯護人辯護主張：依103年7月23日告訴人與被告乙○之對話錄音光碟及譯文內容中，告訴人提及「光（按指甲○○，告訴人與被告該次對話，常以「光」字指稱甲○○，以下同）已經10年都外遇了」、「他上次也被1個騙過，也是我處理的」、「光我處理這不是第1次」、「光可以同時跟4、5個」、「3年半前他出軌」等，可知告訴人長期容許甲○○多次與他人通姦，事後更親自幫他處理，有事前縱容之情形；且上開錄音光碟及譯文中提及「我說我什麼都不追究就是離婚而已」，被告與甲○○通相姦行為經臺灣新北地方法檢察署檢察官以104年度偵字第6404號不起訴處分，告訴人僅對被告提起再議，顯然有事後宥恕之意思云云（105年12月13日本院審判筆錄，本院卷第185頁反面、第185頁正面；105年12月8日刑事辯護要旨續狀，本院卷第154頁反面至第156頁正面；105年12月13日刑事補充辯護意旨狀，第191頁、第192頁）。 ⑵按刑法第245條第2項所定「刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之。又配偶告訴權並非一有縱容宥恕，即永久喪失，而係僅喪失對其縱容或宥恕之通姦行為的告訴權，對於該次行為以外之其他行為，並無此等效力，即使於縱容之情形，縱容後亦可撤回繼續縱容之意思而回復其告訴權；故於宥恕之後，行為人竟復萌故意，與人續行通姦，則其配偶仍可行使其告訴權，不因曾有縱容或宥恕行為而喪失告訴權。經查， ①被告與告訴人於103年7月23日對話錄音光碟，經原審法院於104年12月21日審理時勘驗播放，告訴人確實有提及：「…我跟妳講，我們女人處理這事，我不是第一次，光已經十年都外遇了，但是，他以前是花錢買的」、「他上次也被一個騙過，也是我處理的」、「光我處理這不是第一次」、「光可以同時跟四個、五個啦」、「三年半前，他出軌」等內容，此有原審勘驗筆錄、錄音光碟譯文可稽（原審卷95頁，104年度偵續字第326號卷第76頁反面、第77頁正面、第78頁正面、第79頁正反面），然參諸告訴人表示：「光以前，那個是花錢的，所以我只是買檯就搞定了…我去買小姐的檯啊…小姐坐我的檯…我問她，怎麼處理啊…」（原審卷95頁，同前偵續卷第79頁正面），可知告訴人此部分陳述，實為描述甲○○過往外遇情史及其處理情形，即便認告訴人對於甲○○過去外遇均已原諒，但本案被告被訴相姦犯罪，乃甲○○另萌生通姦之犯意所為，與甲○○過往外遇行為，係屬二事，故無法執此推論告訴人對於本案被告與甲○○之相姦行為，有何事前縱容之情形。 ②再者，就辯護人所指告訴人提及「我說我什麼都不追究就是離婚而已」，有事後宥恕一節，惟由該段話前後文觀之，告訴人稱：「現在前面看起來是妳在講話，妳後面都是不切實的，後面是不能看的，妳看我小叔又發訊息來了。」、被告回：「嗯！狀況還好嗎？」、告訴人稱：「他怕我公公婆婆吵起來，公公婆婆年紀太大，7 、80、80幾了，他跟我用請求的，我說我什麼都不追究就是離婚而已，因為他要我就離，妳看，他昨天看到我很不捨得光，但是他叫我做好放棄的準備。」、被告回：「妳說誰？」、告訴人再稱：「王正明，弟弟啊！」、被告回以：「是喔！」、告訴人又稱：「因為，可能光剛剛跟醫生講，他要跟妳同宿同飛吧！那去醫院看看他吧？妳都講完了嗎？沒有要補充的嗎？但是，我回去對不一樣，我就到妳家去。」等語（原審卷第95頁正反面，同前偵續卷第86頁反面、第87頁正面），告訴人顯然是在轉述其先前與甲○○的弟弟王正明對話時提及「我說我什麼都不追究就是離婚而已」，然所謂「不追究」，究竟指不追究何事？尚有未明；又告訴人說出該段話，究係真心原諒甲○○，或為安撫公婆始說出之敷衍話語？亦有未明。況且，告訴人於原審審理時證稱：其並沒有原諒甲○○與被告外遇的事，該段文字不是辯護人這樣解讀等語（104年12月21日原審審判筆錄，原審卷第89頁反面），否認其該段話有宥恕甲○○與被告通姦之意思。此外，證人甲○○於偵查及原審審理時證稱：其是在103年7月22日住院後，在住院期間寫該自白書，告訴人希望其跟她坦承，所以其藉由書寫自白書向告訴人坦承，希望可以挽回婚姻等語（104年6月29日偵查筆錄，同前偵續卷第49頁正反面；104年12月21日原審審判筆錄，原審卷第92頁反面、第93頁正面），核與告訴人於原審審理時證稱：該自白書是甲○○在精神病院寫的，他在被隔離時候寫的，他是在103年8月5日前1天交給其的，其不知道甲○○是何時寫的，後來其才拿去給被告簽名等語相符（104年12月21日原審審判筆錄，原審卷第89頁反面），而該自白書第1頁及第9頁均印有「103.8.04」之日期，復有該自白書原本翻拍照片2張在卷可查（原審卷第137頁、第145頁），足見甲○○在住院期間仍努力尋求告訴人原諒，堪認迄至103年8月4 日甲○○交付該自白書予告訴人時，告訴人均未原諒甲○○本次外遇行為，益證103年7月23日告訴人與被告對話過程中所提及上開文句，並非指宥恕甲○○與被告本案外遇行為。是以，辯護人前揭所辯，均非可採，本案告訴人並無事前縱容或事後宥恕而喪失告訴權之情形，至為明確。 ⑶告訴人對被告與甲○○提出通相姦告訴，臺灣新北地方法院檢察署檢察官以二人犯罪嫌疑不足，於104年3月12日以104年度偵字第6404號不起訴處分，告訴人不服對被告部分提出再議，未對甲○○部分提出再議，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第6404號不起訴處分書、刑事再議聲請狀可稽（同前偵續卷第2頁至第4頁）。對此辯護人辯護主張告訴人未對其前配偶甲○○前揭通姦罪經不起訴處分部分提出再議，使該不起訴處分確定，實質上產生等同撤回告訴之效果，而有宥恕甲○○之事實，告訴人之告訴權已喪失。然查，有告訴權之配偶，如有縱容或宥恕之情形，固不得行使告訴權，惟如在告訴前並無縱容或宥恕，而於告訴後，始對其配偶表示不願追究者，則非屬宥恕，而係屬是否撤回告訴範疇。本件告訴人固然僅對被告妨害婚姻及家庭部分提出再議，未對其前配偶甲○○提出再議，惟卷內並無證據證明告訴人有對其前配偶甲○○表示不予追究，及對甲○○撤回告訴，於104年12月 21日原審審理時更明確表示：「（你有對甲○○部分撤回告訴？）沒有…（你事後有原諒甲○○與被告外遇）沒有…」（原審卷第88頁正面、第89頁反面），難認告訴人已對前配偶甲○○撤回告訴。而且，臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104年3月12日以被告與甲○○二人通相姦犯罪嫌疑不足而以104年度偵字第6404號不起訴處分，告訴人於再議期間內對被告部分提出再議，未對甲○○提出再議，104年度偵字第6404號不起訴處分關於甲○○部分雖已確定，被告部分嗣經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，經檢察官偵查結果認被告涉嫌於附表所示之時間、地點與有配偶之甲○○為相姦罪嫌，於104年8月13日以104年度偵續字第326號起訴等情，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第6404號不起訴處分、刑事再議聲請狀、臺灣高等法院檢察署104年度上聲議字第3691號檢察長命令、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵續字第326號起訴書可稽（同前偵續卷第2頁至第7頁、第117頁至第118頁），經檢視前揭起訴內容，檢察官除引用104年度偵字第6404號卷內相關證據外，亦引用告訴人於104年7月8日刑事補充告訴理由狀所檢送之103年7月23日與被告交談之電話錄音、現場錄音光碟、錄音譯文，並經檢察官指揮檢察事務官於104年8月10日上午9時許勘驗前揭影音光碟內容製作勘驗筆錄，此有電話錄音、現場錄音光碟、錄音譯文、勘驗筆錄可稽（同前偵續卷第76頁至第87頁、第116頁正反面、光碟置於卷後證物袋），上開證據屬刑事訴訟法第260條第1款規定之新證據，又檢察官偵查案件並無刑事訴訟法266條：「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」、第268條：「法院不得就未經起訴之犯罪裁判」之限制規定，且依刑事訴訟法第260條第1款規定不起訴處分已確定，同一案件如發現新事實或新證據得再行起訴，是本件經撤銷發回續行偵查後檢察官認被告與甲○○有通相姦罪嫌，自得對被告及甲○○起訴，檢察官僅起訴被告，甲○○部分未同時起訴，係屬漏未起訴。二、證據能力部分㈠甲○○書寫內容，並由被告簽署「乙○屬實」之自白書之證據能力： ⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 ⑵甲○○書寫有關與被告通相姦等內容，並由被告簽署姓名「乙○」及加註「屬實」之自白書，辯護人主張沒有證據能力（105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第43頁正面），被告辯稱其是在告訴人軟硬兼施、哄騙、脅迫下才簽名（105年12月13日本院審判筆錄，本院卷第170頁正面，105年5月25日本院準備程序筆錄，本院卷第76頁正面），辯護人亦辯護主張被告會在自白書上簽名，是因為遭告訴人言詞恫嚇及基於想要幫助同學甲○○之理由，自白書之內容均是甲○○杜撰，均不實在等語（105年12月13日本院審判筆錄，本院卷第170頁正反面，105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第43頁正面）。 ⑶證人甲○○於104年12月21日本案原審審理及於103年10月9日臺灣臺北地方法院103年度訴字第3510號民事損害賠償事件準備程序時到庭具結證稱卷附之自白書是其在住院期間寫的，其是出於自願，沒有人強迫或要求其要怎麼寫，其會寫自白書，是希望承認自己的行為，求取告訴人的原諒，另其是因為自殺，被安排住在慈濟醫院的精神科病房，病歷上雖然記載其有憂鬱症，但其覺得自己並沒有憂鬱症，只是覺得這件事情對不起告訴人等語（原審卷第92頁反面至93頁反面；臺灣臺北地方法院103年度訴字第3510 號卷第110頁反面），並於前揭民事事件準備程序時表示其於103年8月9日與被告見面時，有問被告狀況，她表示看了影本，有看完全文，說其怎麼寫得這麼詳細，簽字是拿正本給她簽等語（同前北院民事卷第110頁反面），而告訴人亦證稱該自白書是甲○○在精神病院寫的，他是在103年8月5日前1天交給其，後來其拿去給被告簽名，其是先讓被告看完影本，確認沒有問題，被告才簽名的；其與被告在咖啡廳見面約1小時，在簽自白書時，現場有其與被告，及旁邊幾桌的客人，其跟被告都沒有其他人陪同，結束後還互相祝福跟再見等語（原審卷第89頁反面、第90頁正面）；核告訴人與證人甲○○所述大致相符，經原審法院於104年12月21日審判程序勘驗自白書原本之外觀，勘驗結果為：此自白書係寫在300字之稿紙上，經以肉眼觀察，該自白書原本除第1頁中間有橫向摺痕，第1至9頁中間均在分頁處有直向摺痕外，並無在角落或被告簽名處附近發現有任何曾經折疊的痕跡等情，有原審勘驗筆錄1 份及自白書原本翻拍照片9張在卷可稽（原審卷第95頁反面、第137至145頁）。審酌被告於103年10月9日北院民事事件準備程序時委由訴訟代理人辯稱：自白書是告訴人摺起來遮隱部分內容後，再讓被告於角落簽名等語（北院民事事件第109頁反面），之後於104年12月21日原審審理時改稱：當天告訴人將自白書放在桌面上，用雙手遮著大部分的文字，叫其在旁邊簽「乙○屬實」，告訴人除了徒手遮外，並沒有用其他方式遮隱自白書，而在其簽名時，自白書並沒有折起來，那張紙是在簽完名後才被告訴人收起來等語（原審卷第97頁反面、第98頁正面），被告前後所辯不一。且就被告於原審審理時所述告訴人以雙手遮隱自白書乙事，查本案甲○○係以300字之標準稿紙書寫自白書，以一般女子雙手大小，不以任何工具輔助，僅以雙手要完全遮住稿紙上之文字，幾無可能，且前揭民事事件準備程序時承審法官於被告訴訟代理人主張自白書是經告訴人摺起來遮隱部分內容後，指示被告在角落處簽署「乙○屬實」，遂當庭勘驗自白書原本，均未發現被告訴訟代理人所主張之遮掩摺痕，嗣於本案原審審理時再度當庭勘驗自白書原本，勘驗結果仍舊是無被告所主張之遮掩摺痕，此有北院民事庭103年10月9日準備程序勘驗筆錄（同前北院民事卷第110頁正面）、104年12月21日原審審判程序勘驗筆錄（原審卷第95頁反面）可稽，顯然被告嗣稱告訴人以雙手遮隱自白書等情，係該自白書原本經北院民事事件及本院審理時數度勘驗，發現均無被告先前所辯遮隱折痕，被告始改稱告訴人雙手遮掩自白書等語，參以被告係在咖啡店簽署該份自白書，告訴人又係隻身前去碰面之情形，此亦據被告於民事反訴起訴狀陳述甚詳（同前北院民事卷第41頁），該民事案件之被告訴訟代理人亦表示：「只有咖啡店的其他客人、店員、老闆，但當天沒有發生激烈爭吵，所以其他人應該沒有注意到…」等語（103年10月9日準備程序筆錄，同前北院民事卷第109頁反面），是稽上各情，實難認告訴人對被告有何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正壓迫行為，應認被告係出於自由意志簽署該自白書；又被告係在詳細觀看該自白書後，始在自白書角落處簽署「乙○屬實」文字，該自白書內容自得表彰為被告之意思。是以，該份自白書屬被告於審判外所為之書面自白，得作為本案證據。㈡告訴人丙○○、證人甲○○於偵查時檢察官訊問之供述之證據能力 ⑴按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。而且，偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」。 ⑵查，證人甲○○於104年6月29日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（同前偵續卷第49頁、第50頁），固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。而被告及其辯護人爭執證人甲○○於偵查時檢察官訊問供述之證據能力（105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第41頁反面、第42頁正面），依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然而被告及其辯護人主張證人甲○○於偵查時檢察官訊問供述係審判外之陳述，無證據能力，未主張有何顯不可信之處，及提出證據證明，且無證據證明證人甲○○於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況且此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，雖證人甲○○於偵查中未賦予被告對質詰問，然證人甲○○於104年12月21日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，接受檢察官、被告之辯護人之交互詰問（原審卷90頁正面至第93頁正面），已保障被告訴訟程序權，證人甲○○於偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。 ⑶告訴人丙○○於103年11月11日以告訴人身分經檢察官訊問所為之陳述（103年度他字第4731號卷第33頁正反面）、證人甲○○於103年10月21日以被告身分經檢察官訊問所為之陳述（同前他字卷第15頁正反面），均未經具結，惟其等身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具結，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，然如與警詢等陳述具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（102年9月3日最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠參照）。查， ①被告及其辯護人雖主張告訴人丙○○於103年11月11日偵查時檢察官訊問之供述，無證據能力（105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第41頁反面），惟告訴人先於103年10月21日向臺灣新北地方法院檢察署遞刑事告訴狀，嗣接到傳票後主動前往地檢署說明申告內容，且有告訴代理人沈以軒律師陪同在場，並由筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，且於104年12月21日原審審理時以證人身分具結作證，並接受被告之辯護人、檢察官之交互詰問（原審卷第86頁反面至第89頁正面），已保障被告訴訟程序權，告訴人丙○○於偵查中以告訴人身分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。 ②被告及其辯護人主張證人甲○○於103年10月21日偵查時檢察官訊問之供述，無證據能力（105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第41頁反面、第42頁正面），惟前述證人甲○○以被告身分未經具結之陳述，偵訊時有辯護人陪同在場，而檢察官於該次訊問前有依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後其等始接受訊問，並由筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明、辯解，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，且於104年12月21日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，接受檢察官、被告之辯護人之交互詰問（原審卷90頁正面至第93頁正面），已保障被告訴訟程序權，證人甲○○於偵查中以被告身分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。㈢證人甲○○於103年10月9日北院民事103年度訴字第3510號案具結作證之供述之證據能力：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。是證人甲○○於103年10月9日北院民事103年度訴字第3510號案到庭具結作證之供述有證據能力。㈣被告與告訴人於103年7月23日之對話錄音及譯文之證據能力： ⑴按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165 條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號判決意旨參照）。 ⑵告訴人與被告於103年7月23日電話交談之錄音、碰面時交談之錄音及譯文，辯護人主張在未經鑑定確定是現場忠實錄音之前，沒有證據能力（105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第43頁反面），被告辯稱在錄音時其不知情，一開始其試圖強調沒有介入告訴人與其前配偶間，但告訴人不讓其繼續答話，後面其是在昏昏沈沈的情況下回答，不知道自己回答內容為何等語（105年5月25日本院準備程序筆錄，本院卷第75頁反面），辯護人辯護主張告訴人既然表示錄製前揭談話內容之行動電話已為前配偶甲○○拿走，證人甲○○亦到庭稱手機內之資料已經格式化，原始錄音檔已經不存在，則告訴人提出錄有前揭交談內容之錄音光碟，已無原始檔案可以送鑑定，告訴人提出之錄音光碟及譯文無證據能力，且由錄音內容可知，告訴人均是以誘導方式，不斷重複類似問題，被告只能大概應允，若有否認或質疑問題之情形，告訴人便會陳述是從其前配偶甲○○處聽來之狀況，再度質疑被告，可知被告確係受到告訴人恐嚇，回答之內容均非基於自由意思等語（105年12 月13日本院審判筆錄，本院卷第185頁反面；刑事補充辯護意旨狀，本院卷第191頁）。 ⑶查，告訴人提供之錄音檔案，係告訴人私下錄音所得，目的乃在保全被告相姦之證據，屬其私人取證之行為，應非出於不法之目的，並無國家公權力之介入，而此錄音內容，係告訴人與被告間之對話，非私下竊錄他人間之對話，法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問題。而該錄音檔案經原審當庭播放勘驗結果如下： ①電話錄音內容經核對與偵續卷第76頁正面至第77頁反面之該譯文完全相符，且確實為被告與告訴人之對話，該錄音所錄得之對話聲音自然流暢，話語前後連貫，中途無切斷之情形。 ②現場錄音： ⒈該錄音經核為被告與告訴人之對話聲音。 ⒉該錄音除下列部分外，其餘與偵續卷第78頁至第87頁內容相符： 偵續卷第79頁反面第16行「莊：嗯」、第23行、第26行「嗯」，確實有聽到輕柔的嗯聲音。 偵續卷第80頁第3行「嗯，不好意思」、第80頁第5行「不用」、第7行「不用了」、第81頁倒數第15 行「嗯」、第83頁最後1行「黃色」、第84頁反面倒數第14行「對」、倒數第10行（經核譯文，是記載「對」）、第87頁倒數第2行「要」，確實沒有聽到上開聲音，此部分譯文中文字應予刪除。 此部分錄音除偵續卷第78頁反面倒數第5行、第80 頁第9行至第10行有雜音、第79頁反面第4行有稍微停頓，其餘錄音內容均流暢無切斷的情形。其中第79頁反面第4行這部分，由在此之前可聽到路上車聲，在此之後錄音背景較為安靜，可確認應是告訴人在此時停車，自此之後，雙方是在靜止的車上對話。雖錄音內容有上開雜音或停頓，但由內容可知告訴人與被告對話確屬前後文義相吻合，話語連貫，並無告訴人與被告前後說話文不對題之情況。佐以此通錄音告訴人說話及反應速度較快，被告回答時，會稍有思考或停頓之情形，在被告回答前，偶有空白沒聲音的時間，應為被告在思考之故，堪認此現場錄音確為連貫之錄音，無偽造、變造之情。」等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷第 95頁正反面，同前偵續卷第76頁至第87頁）。且告訴人於原審審理時亦表示：偵續卷第78頁背面倒數第5行的雜音，是因為其的車子是自排的，停車時要打P檔，有撞到手機，手機是沒有掉下來，但有引發聲音；偵續卷第79頁背面第4行的聲音，是拉手煞車的聲音，從這時候開始車輛就靜止；偵續卷第80頁第9至10行的雜音，是其怕電話有插撥進來，錄音會中止，所以其一度把手機拿起來看一下等語（見本院卷第95頁），對於上開錄音中出現之雜音，亦提出合理解釋。且對於103年7月23日之電話錄音，被告承認係其與告訴人之交談內容，同日現場錄音，被告亦表示有些聲音聽起來是其聲音，僅稱其不覺得其在現場會回答那些內容的話（原審卷第94頁反面）；嗣於105年5月25日本院準備程序時，對於告訴人提出之錄音光碟，其不否認是與告訴人交談（本院卷第75頁反面），表示：「在當下錄音時我並不知情，前面一開始我試圖強調沒有介入，可是不讓我繼續答話，中間經過多久時間，我自己不是很明確，後面我昏昏沉沉不知道回答什麼，要明確指出在哪個部分有剪接，我可能沒有辦法，我是合理懷疑有變造的可能性，至於要確認，我也不知道在哪一段，因為當下我是在昏昏沉沉的情況下答話。」（本院卷第75頁反面）。 ⑷辯護人雖主張被告係遭告訴人恐嚇，回答之內容均非基於自由意思，惟經原審甚驗錄音光碟內容，被告與告訴人之交談流暢，未發現告訴人有對被告脅迫之情形，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第95頁正反面）；且據譯文內容記載可知，被告除回答告訴人問題外，尚提到其與其配偶間相處情形及其先前交友情形（同前偵續卷第76頁反面、第78頁反面、第80頁反面、第83頁正面、第86頁正面），並對告訴人提出之質疑，反駁稱：「不是這樣講的啦」、「沒有啊！我沒有欺騙這個事情啊！」、「我都是跟妳說真話啊！」、「我覺得那個都是他（甲○○）片面解決事情的方式跟態度」、「…我們還有什麼事情瞞著妳，妳都已經查到啦」、「我真的不知道，我沒有必要在妳面前裝傻啊！」、「我沒在妳面前裝」、「我已經、我已經講了」、「我真的從頭到尾講的是真話」、「…我已經真的說清楚了，但是，我不知道妳還是要知道我說什麼？我也很感謝妳沒有讓我去、去吃官司」等語（同前偵續卷第76頁正反面、第78頁反面、第79頁反面、第81頁反面、第82頁正面、第84頁正面），甚至被告表示：「…我想如果妳要我怎麼做配合」，告訴人回答：「我沒有要妳配合」、「我不要妳配合！我要妳講真正的版，因為我知道光會騙我…（同前偵續卷第80頁反面、第72頁正面）。至告訴人雖提及：「剛剛我兒子說，已經要撂人去新店找妳了」（同前偵續卷第80頁正面），惟緊接著說：「我說不許，媽媽會處理好，我們讓爸爸有台階下，我要聽妳的本意跟初衷，要不然我不用問妳，妳說光講的妳都承認，那叫屁話，因為光本來就滿會隱瞞事實…」（同前偵續卷第80頁正面），被告回答：「可是，我真的不知道我要跟妳說什麼…」（同前偵續卷第80頁正面），難認告訴人有以恐嚇方式要被告為違反自由意思之陳述。 ⑸綜上可知，上開錄音檔既非違法取證，且經確認為被告與告訴人間之對話內無誤，又無證據足認有經偽造、變造之情，自有證據能力而得作為本案證據，而錄音譯文乃上開錄音紀錄所衍生之證據，經原審播放勘驗錄音光碟，除少數譯文之記載「嗯，不好意思」、「不用」、「不用了」、「黃色」、「對」、「要」等內容，於所播放光碟之錄音未出現（詳原審104年12月21日審判程序勘驗筆錄二、㈡記載），其餘均相符，該譯文內容已引為勘驗筆錄之內容，自有證據能力而得作為本案證據。㈤除被告及其辯護人爭執上述供述、非供述之證據能力外，本件判決以下所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒意見（105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第41頁反面至第42頁正面；105年12月13日本院審判筆錄，本院卷168頁正面至第169頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力過低之瑕疵，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項、第2項規定，有證據能力。本件判決所引之非供述證據、文書證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒意見（105年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第42頁正面至第52頁正面；105年12月13日本院審判筆錄，本院卷169頁正面至第183頁正面），均具有證據能力。貳，實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告乙○否認上開相姦犯行，辯稱：其沒有與甲○○有相姦行為，其是清白的，是甲○○想離婚，編故事，找上其當犧牲品等語（105年12月13日本院審判筆錄，本院卷第185頁反面、第186頁正面；刑事辯護意旨續狀，本院卷第194頁）。辯護人亦辯護主張：起訴書指被告相姦時間為103年5月10日、5月10日至7月19日間的不明時間、7月19 日，然103年5月10日是母親節，告訴人不可能在母親節聚餐後容忍甲○○外出，且依甲○○之自白書，其第1次出軌時間是5月下旬週末，時間已有不符，又甲○○於自白書、偵查中均供稱通相姦行為只有4次，於原審審理時則稱10次上下，足見確有隨程序進行而增加攀誣不實，本案除甲○○不實證述外，並無其他積極證據證明被告有與甲○○為性器接合之性交行為；況且原審法院函詢汽車旅館，均無被告與甲○○投宿的紀錄，而甲○○亦經檢察官不起訴處分，足證被告並無與甲○○為相姦行為等語（105年12月13日本院審判筆錄，本院卷第173頁正面、第185頁反面，刑事辯護續狀，本院卷第151頁正反面）。㈡經查， ⑴告訴人與甲○○於83年4月2日結婚，於103年8月8日兩願離婚，此有告訴人戶籍謄本、甲○○個人戶籍資料查詢結果可稽（103年度他字第4938號卷第7頁、第28頁），本案起訴被告與甲○○為通相姦行為時間103年5月10日、103 年5月10日至103年7月19日間之某日（103年5月10日、103年7月19日除外）、103年7月19日，甲○○是告訴人之夫，為有配偶之人。 ⑵被告於如附表所示之時間、地點，以男女性器接合方式，與甲○○發生相姦行為共3次等節： ①業據證人甲○○於103年10月9日北院民事事件開庭時證稱：其與被告是同學，小學五年級時認識，103年4月28日聯絡上被告後，幾乎天天都有聯絡，其與被告實際上發生性交行為的次數，不止4次，實際次數無法統計，只記得第1次是103年5月10日其與被告在永和太平洋百貨用餐，當天晚上8點到10點一同至探索HOTEL第1次發生性行為，之後送被告回家，與被告交往的過程中，雙方都有說自己現在有婚姻關係，其與被告平時聊的話題，包括被告表示她婚姻不幸福、很早就想離婚，但因房地產無法處理，遲遲未離婚，其有與被告討論到二人誰先離婚，就誰先等誰等語（同前北院民事事件卷第110 頁正面至第111頁正面）；於104年6月29日偵查中證稱：其與被告第1次發生性行為是在103年5月10日，另曾於103年7月19日與被告在中和探索汽車旅館發生性行為，其與被告發生性交行為的地點有中和探索、永和愛摩兒、永和探索，被告大腿內側有紅點，可能是刮毛造成的，骨盆比較突出，腹部有不明顯的妊娠紋等語（同前偵續卷第49頁反面）；於104年12月21日原審審理時證稱：其於103年4月28日透過李德意聯絡上被告，第1次與被告上汽車旅館是在103年5月10日，103年7月19日也有上汽車旅館，另103年6、7月都有，但確切日期其不記得，103年5月10日那次會記得，是因為第1次上汽車旅館，103年7月22日有發生自殺事情，所以可想起103 年7月19日有上汽車旅館；103年4月28日其與被告第1次見面，5月1日第2次見面，雙方都有親密的行為，才約在5月10日第3次見面，當天是約在永和的太平洋百貨，約晚上7點半左右，她在星巴克等其，其等就去旁邊保順路上的探索汽車旅館，大約2個小時後，其就送她回去，該次是開家裡的車去，汽車旅館的費用新臺幣（下同）900多元由其出錢，當天只是休息；其與被告大部分是在星期六的下午，時間不一定，要看什麼時候見面，其等是用LINE聯絡，其等去的旅館總共有3家，包括愛摩兒、探索建八館、保順路上的探索；其與被告第2 次去愛摩兒汽車旅館，費用1500元是被告付的，第3次去建八路的探索汽車旅館，費用是1100或1200元，忘記費用是誰付的，起訴書所載這3次去汽車旅館發生性行為，都是休息，沒有隔夜；其自白書上寫與被告發生4 次性交行為，實際上不止，約有10次上下，其寫自白書時沒有全部都寫出來，是怕告訴人傷心等語（原審卷第90頁反面至第93頁正面）。證人甲○○於偵查中雖證稱其與被告發生通相姦行為共3次，惟於103年10月9日北院民事案件準備程序及104年12月21月日原審審判程序作證時證詞前後所述一致，並無矛盾或不合理之處，審酌證人甲○○為求得告訴人原諒，使自己能重返家庭，同時兼顧避免告訴人過度傷心，其坦承與被告發生性交行為，縮減次數，與常情無相違背之處，且其證詞有關與被告通姦部分，將使其受有通姦罪刑事責任及侵權行為損害賠償民事責任之不利益（甲○○自首通姦部分業經告訴人及被告之配偶提出告訴，被告之配偶亦向甲○○請求民事損害賠償，經本院民事庭於105年1月19日以104年度上易字第256號判決命甲○○賠償給付被告之配偶70萬元確定，本院卷第103頁至第105頁），鮮少會故意誣陷被告，同時亦使自己遭受刑事責任及民事損害賠償責任，是辯護人以證人甲○○所證性交時間第1次是在母親節，顯然不合理，及之性交次數隨開庭次數增加，主張其證詞不可信云云，並非可採。況且，被告及其辯護人聲請對證人甲○○進行測謊，經本院囑託法務部調查局對證人甲○○進測謊，證人甲○○對於有無與被告於附表所示時、地發生性交之問題，回答「有」，及有無謊報與被告性交之問題，回答「沒有」，均無不實反應一節，亦有法務部調查局105年11月10日調科參字第00000000000號函送測謊鑑定書及相關資料可稽（本院卷第87頁至第101頁）。 ②而自白書內容記載略以：甲○○於103年4月28日與被告聯絡上，該對話內容包括好久不見、各自目前工作、家庭、小孩及住在哪裡等話題，於同年5月下旬的週末，雙方約定要去HOTEL，甲○○與被告至HOTEL之次數共4 次，時間都在星期六下午或傍晚，第1次發生性行為時被告較拘謹，爾後3次就真的當作夫妻在做愛，很放得開等語，有該自白書原本翻拍照片9張在卷可佐（原審卷第137頁至第145頁），核與上開證人甲○○證述內容大致相符。又自白書所載「103年5月下旬」，雖與證人甲○○前揭證述第1次發生性交行為之時間為「103年5 月10日」不同，此僅屬細節部分稍微不一致，但其餘主要犯罪事實，該自白書內容仍與證人甲○○證述相一致，自難執此指摘證人甲○○上揭證詞之可信度；又該自白書所使用之「HOTEL」一詞，僅係甲○○翻譯汽車旅館用語之不精確，仍可指住宿、休息之處所，故辯護人指摘該自白書所述發生性交行為地點與起訴書所載不符，亦不足採。 ③又被告與告訴人於103年7月23日之對話錄音內容，告訴人稱：「我是尊重妳，要不然，我是尊重妳，要不然我昨天就已經備案了，我就告妳妨害家庭跟通通姦，我絕對不放。」、被告回：「我知道，謝謝妳，不好意思。」；告訴人稱：「光不是妳第1個男人，對不對？」、被告回以：「我知道，真是不好意思。」；告訴人問：「5月20幾，你們還沒有進展進展到肉體關係，有進展了嗎？」、被告答：「沒有去記那個日子，不好意思。」；告訴人問：「那妳為什麼要配合他，不戴套？」、被告回：「不是配合他、不配合他，就認定這件事情是不是重要的。」、告訴人追問：「那我問妳，為什麼妳不戴套？」、被告回以：「嗯，他說，他已經結紮了。」、告訴人再問：「那妳不怕有性病嗎？」、被告回以：「我、我覺得他是1個很單純的人吧！」等語，業經原審勘驗明確（原審卷第95頁正反面、同前偵續卷第76頁正面、第79頁反面至第80頁正面、第81頁正反面）。而被告對於103年7月23日告訴人打電話聯絡其及與其見面一事並不爭執（104年12月21日原審審判筆錄，原審卷第94頁反面、第97頁正面；105年5月25日本院準備程序筆錄，本院卷第75頁反面），僅表示：「…在當下錄音時我並不知情，前面一開始我試圖強調沒有介入，可是不讓我繼續答話，中間經過多久時間，我自己不是很明確，後面我昏昏沉沉不知道回答什麼，要明確指出在哪個部分有剪接，我可能沒有辦法，我是合理懷疑有變造的可能性，至於要確認，我也不知道在哪一段，因為當下我是在昏昏沉沉的情況下答話…」（105年5月25日本院準備程序筆錄，本院卷第75頁反面），審酌於103 年7月23日告訴人與被告電話聯絡及碰面會談後，103年8月14日起告訴人委任之律師多次傳送「方案一、一次付清120萬。方案二、頭期款50萬、8/18收到，餘款100萬分五年60期，需按期開立本票，採轉帳付款，總金額150萬元」、「對不起，郭小姐及其小孩都受傷很深，並且看心理醫師，花費不貲。希望您能向銀行貸款，否則郭小姐要提告，她20年的婚姻毀於一旦，不可能就此原諒」等內容之簡訊給被告，被告亦多次以簡訊回覆告訴人委任之律師，內容有「上述兩方案的金額對我來說真的非常高，但是我確實很有誠意和解，拜託麻煩您轉達郭小姐，我很對不起她，請她高抬貴手，可否將金額降低…」、「我真的有誠意和解，但金額超出我能支付的底線太多，可否麻煩您跟郭小姐溝通，在我能力範圍我一定支付，以表示對她愧疚真心，好嗎？真的不要再逼我了好嗎？」、「郭小姐可以讓我賠一百萬嗎？可以寬延我幾天好嗎？…」，此有前揭內容簡訊之翻拍照片可稽（103年度他字第4938號卷第140頁正面至第142頁正面），由此益見告訴人於103年7月23日電話聯絡被告，及與被告碰面，被告所述與當時告訴人之配偶有相姦之內容真實，否則被告鮮少會於告訴人透過律師向其要求120萬元或150萬元之賠償時，是請求降低金額、寬延分期，而非直接拒絕。 ④是依上情，堪認被告於103年4月28日與甲○○聯絡時，已知甲○○為有配偶之人，嗣並於如附表所示之時間、地點與甲○○發生性器官接合之性交行為無誤。 ⑶至於， ①被告主張其會在自白書上簽，實係告訴人騙稱她與甲○○已經和好如初，提出該自白書要被告依她意思簽名，並表示被告如依她意思簽署，日後即不再與被告聯繫，當時被告不堪告訴人多次騷擾，且未遮住之小部分內容係告訴人夫妻間之瑣事，復慮及自白書非本票，又可迅速結束此一鬧劇，就在告訴人遮掩內容下簽署「乙○屬實」等語。查，被告於民事及本案偵查、原審審理時均係主張告訴人將自白書摺起來遮隱部分內容後，再讓其於角落簽名，經北院民事庭、本案原審勘驗無被告所主張之遮掩摺痕後，改稱是告訴人用雙手遮掩部分內容，是其此部分辯解是否屬實，實令人存疑；且於緊臨被告簽「乙○屬實」之內容有「互相擁抱」、「不知她從那問到我公司電話」、「一開始只是牽手擁抱…互相撫摸，再來就」、「我想她所…也提到就住在安坑」「出去郊遊都未去Hotel，有去」、「我是沒有財產…能接受嗎？她的回答可以」、「她會配合用口…」、「激烈的手法…同時也傷了」等內容（原審卷第137頁、第138頁、第139頁、第140頁、第141頁、第142頁、第143頁、第144頁），均無被告所指告訴人與甲○○夫妻間之瑣事，足證被告此部分辯解係卸責之詞，並不足採信。 ②原審函詢相關汽車旅館，雖經探索建八館股份有限公司、蘿曼仕旅館股份有限公司（按即愛摩兒汽車旅館）函覆依被告、甲○○之姓名及身分證字號，均查無住宿紀錄，惟經原審以電話確認後，均覆以其等僅針對隔夜住宿客人留個人資料，如果僅係休息，則不會留下客人資料等節，有探索建八館股份有限公司104年11月23日探中字第0000000000號函、蘿曼仕旅館股份有限公司104 年11月19日蘿字第0000000-00號函各1份、原審104年12月1日及同年月18日辦理刑事案件電話紀錄查詢表共3紙在卷可證（原審卷第73頁至第76頁、第83頁）。依前揭證人甲○○所述，其與被告發生如附表所示之各次性交行為，均為休息，而非隔夜住宿，相關汽車旅館依被告、甲○○姓名及身分證字號，查無任何紀錄，本屬合理，要難執此反推被告未曾與甲○○發生相姦行為。 ③臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104年3月12日以被告與甲○○二人通相姦犯罪嫌疑不足而以104年度偵字第 6404號不起訴處分，告訴人於再議期間內對被告部分提出再議，未對甲○○提出再議，104年度偵字第6404號不起訴處分關於甲○○部分雖已確定，被告部分嗣經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，經檢察官偵查結果認被告涉嫌於附表所示之時間與有配偶之甲○○為相姦行為，於104年8月13日以104年度偵續字第326號起訴等情，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第6404號不起訴處分書、刑事再議聲請狀、臺灣高等法院檢察署104年度上聲議字第3691號檢察長命令、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵續字第326號起訴書（同前偵續卷第2頁至第7頁、第117頁至第118頁）可稽，經檢視前揭起書內容，檢察官除引用104年度偵字第6404號卷內相關證據，亦引用告訴人於104年7月8日刑事補充告訴理由狀所檢送之103年7月23日與被告交談之電話錄音、現場錄音光碟、錄音譯文，並經檢察官指揮檢察事務官於104年8月10日上午9時許勘驗前揭影音光碟內容製作勘驗筆錄，此有電話錄音、現場錄音光碟、錄音譯文、勘驗筆錄可稽（同前偵續卷第76頁至第87頁、第116頁正反面、光碟置於卷後證物袋），上開證據屬刑事訴訟法第260條第1款規定之新證據，又檢察官偵查案件並無刑事訴訟法266條：「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」、第268條：「法院不得就未經起訴之犯罪裁判」之限制規定，且依刑事訴訟法第260條第1款規定不起訴處分已確定，同一案件如發現新事實或新證據得再行起訴，是本件經撤銷發回續行偵查後檢察官認被告與甲○○有通相姦罪嫌，且告訴人未對甲○○撤回告訴，自得對被告及甲○○起訴，檢察官僅起訴被告，甲○○部分未同時起訴，係屬漏未起訴。尚不得據此認被告無相姦犯行至明。㈢綜上所述，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，應依法論科。㈣被告及其辯護人聲請命告訴人提出103年7月23日錄音原始檔送鑑定及聲請對告訴人及證人甲○○進行測謊。查，告訴人提出之103年7月23日之對話錄音原係以證人甲○○持用之行動電話所錄製，錄音內容已上傳至雲端，行動電話內之檔案則因重置而銷燬，惟前揭拷貝之錄音光碟經原審於104年12 月21日審判程序時當庭播放勘驗，勘驗結果，除極少數用語「嗯，不好意思」、「不用」、「不用了」、「黃色」、「對」、「要」等，於所播放光碟之錄音未出現（詳原審104 年12月21日審判程序勘驗筆錄二、㈡記載），其餘大部分之內容均與譯文相符，且經確認是告訴人與被告間之對話，錄音內容其等對話及背景聲音流暢，此有原審104年12月21日勘驗筆錄可稽（原審卷第94頁反面至第95頁反面），核無送鑑定之必要；又證人甲○○前已經進行測謊，且本案犯罪事實已臻明確，無對告訴人進行測謊，及再次對證人甲○○進行測謊必要，併予說明。二、論罪部分：核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告三次相姦行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書犯罪事實欄雖記載被告係「基於相姦之接續犯意」，為如附表所示之行為，惟對照起訴書所載論罪關係，促請本院對被告所犯三罪分論併罰，堪認起訴書犯罪事實欄關於被告主觀犯意之記載，僅屬誤載，本院逕適用正確論罪關係即可，附此敘明。三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：㈠原審認被告犯行明確，適用刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，及以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲○○ 發生本案相姦犯行，損及告訴人家庭和諧，並對告訴人本身造成相當傷害，考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所危害；兼衡其五專畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1 份在卷可考）、月薪2萬5000元之生活狀況、過去無犯罪紀錄之素行（此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參）、犯後態度等一切情狀，所犯相姦罪，共三罪，各量處有期徒刑3 月，及均諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準，並定應執行有期徒刑7月，及諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。㈡被告否認犯罪上訴主張，證人甲○○於偵查、原審之陳述前後不一致，亦與自白書之內容有出入，且關於通相姦行為隨程序進行而增加攀誣不實；而告訴人所提出之對話光碟未經鑑定確係被告聲音，亦未鑑定確認對話光碟所呈現之內容未經偽造、變造或剪接編排等處理，貿然採為判決基礎，違背刑事審判必須遵守之嚴格證明法則；又被告是告訴人以欺罔及遮掩內容的情形下在自白書簽署「乙○屬實」，並非在自由意思下簽署，原審據為判決被告有罪之證據，實有違經驗法則與論理法則，足認原審判決認定被告犯罪，確有違誤，且非妥適，請撤銷原審判決，改諭知被告無罪等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告否認犯罪，對於原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，仍執前詞，徒憑己見而為不同之評價，並無理由，其上訴自應予駁回。四、末查，被告除本件外，並無任何前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可參。又審酌通姦罪之立法理由，一般認為係法律對於婚姻制度之尊重以及對於社會善良風俗之維護，以避免有配偶之人任意與他人發生性行為，致危及婚姻之基礎。誠然，婚姻外之性行為，其違背婚姻契約上之忠實（含貞操）義務之處甚明，然刑法第239條通（相）姦罪的設置，直接限制人民之自由權與財產權，間接限制人民之性自主權，但卻不能達成其維護幸福婚姻的目的，所追求的善良風俗，又難以還原為可得理解的特定個人法益，主張其為「無社會侵害性」之犯罪，將婚姻外性行為訂為犯罪行為，其是否符合刑法為「法益保護法」之性質，其不法內涵是否已達課以刑罰之程度，甚值檢討；無論如何，對於婚姻外之性行為課以刑罰既然不是追求幸福婚姻的有效手段，自然已違反比例原則之「適當性原則」與「必要性原則」；而個人對於自己之性行為之自主權，是否因婚姻制度（或相姦之對象已婚）而當然喪失，亦有值懷疑。若課以刑罰之結果無助於上開立法目的之實現，竟以刑罰加諸其身，即有不當侵害自由權與性自主權而違反憲法第二十三條所揭示之比例原則之嫌。近日韓國亦以上開理由宣告通（相）姦處罰屬違憲，是以通（相）姦罪之法目的性言，致令被告以此為執行，難具有刑罰矯正意義，是考量以上各情，參以被告因本案之相姦犯行，關於民事損害賠償部分業經本院於104年8月4日以104年度上字第15號判決命被告給付告訴人70萬元及自103年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定，此有本院104年度上字第15號民事判決可稽（本院民事庭104年度上字第15號卷第279頁至第284-1頁），本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予諭知緩刑2 年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。中華民國 106 年 1 月 12 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官陳美彤法官林婷立以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳靜雅中華民國 106 年 1 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。附表： ┌──┬───────┬─────────────────┐ │編號│ 時間 │ 地點 │ ├──┼───────┼─────────────────┤ │ 1 │103年5月10日 │新北市○○區○○路00號之探索賓館 │ ├──┼───────┼─────────────────┤ │ 2 │103年5月10日至│新北市○○區○○路000號之愛摩兒汽 │ │ │103年7月19日間│車旅館 │ │ │某日（不含前揭│ │ │ │二日期） │ │ ├──┼───────┼─────────────────┤ │ 3 │103年7月19日 │新北市○○區○○路0號之探索賓館 │ └──┴───────┴─────────────────┘

臺灣高等法院105年度上易字第653號

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