105年度上易字第946號｜刑事：竊盜｜裁判日期：105 年 07 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第946號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　林樹根上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院104年度易字第187號，中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1126號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：㈠被告林樹根意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國103年11月6日上午7時14分許，至黃水木經營之基隆市○○○路000號恒昌商店，表示欲購買礦泉水，乘黃水木拿塑膠袋包裝不注意之際，徒手竊取店面後方香菸儲藏架上之七星牌香菸2條（每條價值新臺幣840元），得手後藏在其外套內離開現場（未據扣案）。㈡被告林樹根另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年11月7日上午7時1分許，再至恒昌商店，以上開相同手法，乘黃水木不注意之際，徒手竊取店面後方香菸儲藏架上之七星牌香菸4條（未據扣案）得手，因認被告林樹根涉犯刑法第320條第1項普通竊盜罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、又按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，職是，本案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、本件公訴人認被告林樹根涉犯刑法第320條第1項普通竊盜罪嫌，無非係以：㈠被害人黃水木、黃細玉於警詢時之指述；㈡監視器錄影光碟暨畫面翻拍照片8張、蒐證照片1張等為其主要論據。五、訊之被告林樹根堅詞否認有何上開竊盜犯行，辯稱：恒昌商店的的香煙不是伊偷的，雖有監視器翻拍照片，但是畫面上的人不是伊，當時警員有拿給伊看，伊有告訴警員照片上的人不是伊，派出所內那張原版照片之人左邊額頭沒有疤痕，然伊額頭左邊（按應為右邊之口誤）有很清楚的疤痕，這疤痕是伊在4、50年前開刀留下的，而上開偷香煙之人的照片，顯示其額頭並沒有疤痕等語。經查：㈠證人黃水木於警詢時指述其經營之恒昌商店於上揭時地遭竊，並指認被告即為行竊之人等語（見104年度偵字第1126號卷【下稱偵卷】第6頁至第9頁），惟細繹證人黃水木於警詢時指認被告之過程，係供述其孫女（即張幼萱）有使用手機對該竊嫌拍照，該行竊男子在那三天的穿著及特徵就是穿著藍色外套、深色西裝褲、格子紋，且攜帶一只手錶，證人黃水木並以被告林樹根之耳朵及所攜帶之手錶為特徵，指認被告乃行竊恒昌商店之人，然就被告之耳朵及所攜帶之手錶有何足以與他人區辨之特徵乙節，證人黃水木則未再明確指述，是被告林樹根之耳朵與所攜帶之手錶，究有何特殊之處，仍有釐清以究明之必要，惟徵諸證人黃水木於原審審理時結證：「（提示被告林樹根於104年7月6日通緝到案本院拍攝起訴書所載被告林樹根正面及側面彩色照6張供證人辨識）看起來不像，這個是不是能假造，我不知道，這個耳朵是一定不可能假造的，這個耳朵比較尖，跟耳朵是平的不一樣，我認為是不同人，是因為耳朵是不可能假造的，...所以我認定是不同人。」等語（見原審卷第103頁反面、第104頁），是證人黃水木於警詢指認被告為行竊恒昌商行之人，尚非無瑕疵可指，難以遽信。另徵諸證人黃細玉於警詢時證稱：因經過的時間已經很久遠了，且指證的當下也很緊張，無法確定被告是否為該男子的相關特徵，僅能由手機所拍攝的相片作為判斷等語（見原審卷第121頁），足認證人黃細玉於警詢指認之過程，並非依據其親自見聞行竊者之記憶與印象，觀察其特徵後為指認，猶以其命女兒張幼萱所拍攝之人（見偵卷第14頁），是否即為恒昌商店監視器錄攝之人，亦因監視器拍攝之距離或角度關係，致畫面尚非清晰可辨（見偵卷第10頁至第13頁），仍無法逕認與手機攝得之影像係屬同一人，則證人黃細玉根據此未確定之事實所為指認，亦無法憑採；再觀證人黃細玉於原審審理時結證：「法院拍的被告右眼角上面有一個很深凹陷的傷痕，我拍的照片裡面被告右眼角上面沒有這個傷痕，所以看起來特徵不像...」等語（見原審卷第103頁反面），是證人黃細玉於警詢之指認，顯有疑義；參以證人即承辦警員張志忠於原審審理時證稱：「（提示被告林樹根於104年7月6日通緝到案本院拍攝起訴書所載被告林樹根正面及側面彩色照6張）上開彩色照6張比對與臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1126號卷第14頁照片所示之人，照片裡面的人是二個不一樣的人...」等語（見原審卷第103頁反面），故依證人張志忠之證述，亦無法認定被告林樹根即為本案行竊之人；再者，證人黃細玉所提供之手機照片，經與被告林樹根於104年7月6日通緝到案時原審拍攝之照片相比對，結果被告右眼角上面有一明顯凹陷之傷痕（見原審卷第77頁至第79頁），而證人黃細玉提供之手機照片人物影像右眉上則未見疤痕（見原審卷第107頁），是證人黃細玉所依憑指認行竊者之照片，既無法確定即與恒昌商行監視器所攝得之人同一，猶以其手機拍得之人與被告本人之照片相比對，結果則有如上之差異，從而，均無法認定被告林樹根即為本案竊盜之人。㈡綜上，依公訴人所提出之證據並無法證明被告涉有上開竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指之上開竊盜犯行，揆諸上揭規定及說明，自應為被告無罪之諭知。六、檢察官上訴意旨略以：㈠被告辯稱伊左邊額頭有清楚疤痕，而被害人提供之照片中，並無左邊額頭疤痕云云，惟原審判決係就被告右邊額頭有無疤痕予以論斷，與被告之辯解尚非一致。㈡被害人黃水木於警詢時係在派出所內當面指認被告為本案行竊之人，指認時間復較接近案發當時，其可靠性當較諸事後以照片指認為高；㈢原審傳喚黃水木之女兒黃細玉到庭指認照片，惟黃水木於警詢時供稱伊孫女協助看店時有使用手機對竊嫌拍照等語，則應傳喚到庭作證者，當以黃水木之孫女為適當，而非黃水木之女兒等語。惟㈠被告所辯左邊額頭有疤痕，顯與其實際疤痕係在右邊額頭乙情未符，諒係敘述時發生口誤所致，尚難憑此而認被告所辯全屬無稽；㈡證人黃水木於警詢指認被告為行竊恒昌商店之人，係依該行竊者之耳朵及攜帶之手錶為特徵，然其並未指明究竟行竊者之耳朵有何殊異之處而得以明顯與他人區辨，且證人黃水木於原審審理時已明確證稱被告之耳朵不像行竊之人，業述如前，自難僅以證人黃水木於警詢時之指認，遽為被告有罪之認定；㈢至實際拍攝行竊者照片之人固為證人黃水木之孫女即黃細玉之女兒張幼萱，然據證人黃細玉於警詢時證述：係由伊叫女兒張幼萱以手機拍攝該行竊之人等語（見原審卷第121頁），從而，原審傳訊親自見聞手機拍攝過程之黃細玉，並無不合，亦無再傳喚張幼萱之必要。檢察官執詞提起上訴，惟並未提舉其他新事證以實其說，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國 105 年 7 月 20 日刑事第十四庭審判長法官郭玫利法官鄭富城法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許俊鴻中華民國 105 年 7 月 25 日

臺灣高等法院105年度上易字第946號

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