105年度上更㈠字第23號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：105 年 05 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度上更㈠字第23號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳昱銘選任辯護人　洪三財律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第760號，中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第20099號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國91年間，獲悉荃溢工業有限公司（設新北市○○區○○○路000號，下稱荃溢公司）欲辦理增資，乃介紹其女友即告訴人甲○○投資新臺幣（下同）50萬元入股該公司，並以告訴人於91年1月15日、同年4月16日匯款各60萬元、80萬元，至被告臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）汐止分行00000000000000號帳戶，委託被告代為操作投資事宜之資金中，支付該筆50萬元之投資股款，荃溢公司事後則以告訴人股東出資額30萬元辦理公司登記，嗣被告、告訴人於96年間因感情不睦分手，被告隨即基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，向荃溢公司誑稱其係借用告訴人名義登記為股東之實際出資人，進而於97年5月19日、同年6月16日，偽造告訴人名義出具之函文，並在97年6月16日之函文上，盜蓋其與告訴人交往期間所取得之告訴人印章，持之傳真荃溢公司而行使之，而向荃溢公司以告訴人之實際出資人身分，要求給付股利，致荃溢公司陷於錯誤，自96年5月間起，陸續交付如附表所示之該公司華南商業銀行（下稱華南銀行）樟樹灣分行帳號000000000 帳戶支票10紙，金額共129萬3,295元之股利（起訴書載139 萬3,295元之股利，惟其中100年股利各5萬元共10萬元業經判決確定）與被告，被告則在如附表所示編號1至8之支票背面，以偽造告訴人簽名或盜蓋告訴人上開印章之方式，偽造轉讓或委任取款背書，持以向華南銀行提示或轉讓與他人而行使之，足生損害於告訴人及華南銀行，其中如附表所示編號4至7之支票，即係在被告利用其任職富邦銀行汐止分行之機會，於88年間冒用告訴人名義所開設並持有使用之富邦銀行汐止分行帳號00000000000號帳戶內提示（被告此部分所涉偽造文書犯嫌已罹於追訴權時效）；被告復於100年1月18日，在荃溢公司上址以偽簽告訴人姓名之方式，偽造荃溢公司股東會議出席委託書，持交該公司以出席當日之股東會而行使之，並領取如附表編號9、10所示之股利支票及出席費 5,000元，足生損害於告訴人及荃溢公司。嗣經告訴人向荃溢公司詢問投資分紅事宜，獲知相關股利業經被告領取，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財、第 216、210條之行使偽造私文書等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨可參）。查本件被告既經本院認定其犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號意旨判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。至刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院46年台上字第260號判例意旨）。四、公訴人認被告涉犯上開行使偽造私文書、詐欺取財等罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○○之指訴及證人吳大樹之證述，並有卷附之荃溢公司財務報表資料影本1份、告訴人土地銀行帳戶存摺影本、取款憑條、入戶電匯申請書、荃溢公司登記資料卷、97年5月19日發文者甲○○、乙○○及同年6月16日發文者甲○○之至荃溢公司函2紙、荃溢公司所製作之告訴人發放支票明細影本1紙、支票影本12紙、荃溢公司華南商業銀行樟樹灣分行支票簽收影本2紙、荃溢公司股利簽單影本、100年1月18日荃溢公司股東會議出席委託書影本、荃溢公司99、100年終股東會簽到及年終分紅簽收、富邦銀行汐止分行102年4月18日函暨附件被告任職該銀行之人事資料、告訴人富邦銀行汐止分行帳號00000000000號帳戶開戶資料影本及交易明細1份等資料為其論據。訊據被告堅決否認有何行使偽造文書、詐欺等犯行，辯稱：出資股款部分並非是告訴人匯款的60萬元、80萬元支付的，告訴人這兩筆匯款是我借款予陳彥成，之後我委託告訴人幫我提示之後，兌現後告訴人再把這些資金匯款給我。印章的部分，是告訴人於97年6月間的時候，我拿該張函文予告訴人，告訴人在上面幫我用印之後，把那張函文與印章交付給我，5月份的函文告訴人看過也知悉，當時告訴人並無表達反對的意思。領取荃溢公司股利支票12張部分，這是我領取的沒錯，但是第1 張支票部分是告訴人於96年5月間荃溢公司有召開股東會，當時股東會我沒有出席，由吳大樹於會後把編號1的支票交給盧建國，由盧建國轉交給我，會後吳大樹有打電話通知我說有壹張支票放在盧建國，請我去向盧建國領取。當時我在富邦銀行服務，荃溢公司也是我們分行的客戶，當時財政部規定如果我以我個人名義登記為荃溢公司股東，荃溢公司跟我屬於利害關係人，我必須就出資荃溢公司部分向我們公司申報利害關係人資料，我是為了避免做申報的麻煩，所以當時才會徵得告訴人同意，以告訴人名義作為荃溢公司股東。出資部分，告訴人當時於91年4月底時，吳大樹來跟我、盧建國說他們公司有缺少營運資金，要找新股東，當場我與盧建國同意作為他們增資的新股東，在5月6日的時候，我們之前是說要分兩次交付增資股款，第一次是在5 月6日交付，我是交付20萬元，盧建國是40萬元。5月6日當日我拿20萬元的現金交給盧建國，盧建國連同他自己股金的部分，合開60萬元的支票交給吳大樹。之後吳大樹打電話通知我，吳大樹拿了1張金額相同的荃溢公司支票，放在盧建國那邊，請我有空去向盧建國拿。6月3日的時候，我去找謝慶萬，因為我請謝慶萬賣掉大陸的商庫，我有向他拿現金30 萬元，之後我將這30萬元拿給盧建國，請盧建國幫我轉交。盧建國有開了1張20萬、1張60萬元的支票，金額總共是80萬元。盧建國在原審提到是因為吳大樹要去收取第二期的股款，但是沒有帶同同額的支票，所以盧建國就有扣額，等到吳大樹之後提出支票之後，盧建國再把剩餘的10萬元交付給吳大樹。為何會有這張支票是因為吳大樹一開始跟我們說請我們作他股東時，我們並不知道荃溢公司是否同意吳大樹找新股東。還有這個增資是否會成功我們也不清楚。所以當初約定是我們交付股款，吳大樹就要開立相當的荃溢公司支票。提出出資股價部分是我的錢，告訴人匯款60萬元、80萬元到我帳戶，這些是告訴人還我的錢，是我委託她代為提示交換，再匯款給我，兩張97年函文，告訴人均知悉，他將印章交給我，讓我行使在荃溢公司的股東權益，聯繫股東會、領取股東資料，我與告訴人間是借名登記，我沒有檢察官起訴的偽造文書、詐欺犯行等語。被告選任辯護人則辯以：本件被告是借用告訴人名義投資荃溢公司，此部分已經民事案件臺北地院判決確定，故足以證明本件有借名登記之情形。吳大樹、盧建國於民事、本案原審、前審都證述明確，吳大樹於91年4月份招募股東時，當場在盧建國的工廠說的，盧建國馬上同意，吳大樹也有詢問被告，被告也馬上同意。但是因為被告當時在銀行工作，故有與兩位證人提到要借人頭登記。資金方面，告訴人主張之91年1月15日、4月份匯款60萬元、80萬元的部分，是確實為被告所有之資金，此部分被告於民事案件內有提出金流證明，來證明當時是被告借款與陳彥成，陳彥成開立郡業公司的支票還款，被告再託告訴人代為提示領款之後匯款與被告。投資款項部分，盧建國也證述清楚，當時是分兩次入款，一次是被告先給20萬元，之後提出30萬元。其中30萬元部分，並非從被告汐止富邦銀行帳戶內領出，與匯款一點關係都沒有。足以證明投資款項確實是被告所有。此次最高法院發回意旨提到告訴人針對80萬元匯款部分，自己也承認這是被告借款給陳彥成部分，告訴人並不清楚。根據民事判決、被告舉出資金證明來認定被告主張這是自有款項應可採。告訴人指述部分，有部分不實，顯有重大瑕疵。第一，告訴人說他有交付款項給被告投資，最開始是說投資，後來才說要交付給被告借款，此部分供述前後不一。並且告訴人於本案從來沒有具體指出他在何時交多少錢給被告作什麼樣的投資或是借款，這些指述都屬空泛。告訴人原來稱他是從他的中華銀行帳戶領取薪資或是投資款項或是定存交給被告做投資、借款，但是告訴人從86年、87年開始工作，每個月收入3萬元左右，薪資每月用得殆盡，怎麼可能給被告投資。定存部分，民事案件，我們有請鈞院民事庭調閱資料，證明告訴人領出匯款是與其父親。此部分告訴代理人在民事案件也提到這不是交付匯款給被告投資。至於告訴人所指投資款項部分，只看得到少部份股利，但無任何投資獲利可以交給被告投資。這些都顯示告訴人根本沒有資金交付給被告投資。吳大樹證述部分與被告所言不符，這是因為吳大樹於94年時被股東趕出荃溢公司，改由被告接手經營荃溢公司，後來又在98年時雙方發生肢體衝突，故吳大樹對於被告一直懷恨在心，吳大樹證述諸多與事實不符。如投資資金被告分兩次交付部分，吳大樹證述當時是匯款50萬元進荃溢公司帳戶，但臺北地院民事案件調閱之荃溢公司銀行往來明細並無50萬元匯款紀錄，此部分在民事卷有資料，這些都證明吳大樹所言不實。吳大樹於民事庭最開始證稱他們一開始認定的股東就是被告。告訴人提出之荃溢公司財報資料，確實並非是被告交付與告訴人的。告訴人於101年有到荃溢公司要過資料，這些資料可能是告訴人當時去荃溢公司取得。由告訴人提出之財報資料，顯示荃溢公司虧損300多萬元，已經是借貸渡日，隨時可能倒閉。如果被告有看到這些財報資料，絕對不可能投資。告訴人說他有根據財報資料做了評估，認為有投資價值等語顯然不實。被告與告訴人雖然用125萬元和解，但是當時是因為彌補被告感情虧欠。當時解決的不是只有本案還有另案，被告當時是希望儘早結束訴訟，才會和解，並非是被告承認本件偽造文書犯行。和解筆錄裡面也載明，和解以後才把荃溢公司股份轉給告訴人所有，顯然告訴人也承認和解之前荃溢公司股份原來是被告的。雙方當時只是因為在91年間是男女朋友，情同夫妻，借名登記是社會慣常，也不會寫書面證明，故不能因沒有書面證明推論沒有借名登記。被告從銀行離職之後，沒有辦理更名登記，是因為當時荃溢公司虧損嚴重，隨時可能倒閉，被告當時認為沒有必要花錢更名。後來荃溢公司隔幾年通知領取股款時，當時荃溢公司淨值已經增加，被告因為稅金太高就沒有去辦理。這在民事假扣押卷都有記載被告在95年到100年投資所得有數萬元到百萬元之多，足以證明被告當時是有稅額顧慮才沒有更名，不能因此推論沒有借名登記。綜合以上，被告確實是借名登記，借告訴人名義登記為荃溢公司股東，股東權行使包含發函與荃溢公司領取股利，要求開股東會、查詢股利等，被告所為都在告訴人借名登記的概括授權範圍內，被告並無偽造文書，希望鈞院諭知被告無罪等語置辯。五、經查： (一)有關告訴人於91年7月26日經登記為荃溢公司之股東，出資額為30萬元部分，此有荃溢公司之有限公司變更登記表（臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第11877號卷第14頁至第19頁），而被告自96年起使用告訴人富邦銀行汐止分行帳戶，以告訴人之名義領取荃溢公司之96頁至第99年間之股利，並以告訴人之名義出示97年5月19日、同年6月16日之函文予荃溢公司，其中97年6月16日之函文上並蓋有告訴人之印文，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（前揭他字卷第53、54頁、第149頁至第152頁、第160頁至第164頁、第 168頁至第171頁、原審卷第21、22頁、第51頁至第55頁、第91、92頁、第137、138頁、第188頁至第198頁），核與證人即告訴人、證人吳大樹於原審審理證述被告領取股利之經過情節大致相符（原審卷第189頁至第197頁、第267頁至第277頁），並有以告訴人名義致荃溢公司函文2紙在卷（前揭他字卷第32、33頁）、荃溢公司97、98、99、100年度股利簽單（同上卷第34頁至第36頁）、荃溢公司96年至100年支付股東甲○○之紅利支票明細及支票3紙（同上卷第37頁至第 40頁）、臺北富邦商業銀行股份有限公司汐止分行財富管理102年4月18日北富銀汐止字第0000000000號函暨所附資料（同上卷第108頁至第133頁）及支票影本12紙在卷（同上卷第194頁至第207頁）可資佐證，此部分事實應堪以認定。是本件所應審究者，應係被告有無意圖為自己不法所有，對上開證人吳大樹施用詐術至證人吳大樹因此陷於錯誤而支付荃溢公司自96年度至99年度之股利合計1,293,295元與被告，及被告是否基於偽造文書之犯意，偽造上開文書，提出於荃溢公司而行使。 (二)證人吳大樹於原審審理中證稱：伊是荃溢公司實際負責人，也是登記負責人，從90年開始擔任，至102年9月25日結束營業，91年間伊不知知道甲○○有投資荃溢公司，剛開始是被告與另一位同時進來投資，剛開始是找盧建國時間約為91年3 、4月，剛好被告也在，伊是跟盧建國說要100萬元，被告說要投資50萬元，盧建國以自己名義投資100萬元，被告部分，因為是用匯款的方式進到荃溢公司，所以不知匯款人實際名字為何，不知道是用甲○○的名字進來投資，約半年之後，被告以甲○○之身分證來辦理加入股東，之後伊有要求被告改成他自己的名字或是找甲○○出來，也有找法律顧問要跟被告來解決這件事，但被告沒有出面，荃溢公司一直找不到甲○○，開會的時候用掛號的方式寄通知給甲○○，每次都被退回，伊有找過被告解決，希望以被告個人名義或是要提供甲○○新的身分證影本來辦理登記為股份有限公司，但被告表示甲○○在大陸，每次開會時，被告都拒絕拿甲○○的身分證過來，後來伊和被告在盧建國的公司裡還為了這件事打架，因伊跟被告表示如果他不拿甲○○的身分證，而股東不是被告之名，紅利部分要拿到法院提存，直到101年7月，甲○○才到公司來表示說她是甲○○，之後也有核對甲○○身分證，甲○○到公司後，伊將公司之前開會寄給甲○○遭退回之通知給甲○○，甲○○表示說她才是股東，伊問甲○○跟被告是何關係，甲○○表示以前是男女朋友關係，現在已經分開了，甲○○說被告是騙她的錢。荃溢公司每年年底會開股東會，95年以後，荃溢公司每年年底會發紅利一次，一直發到101年過102年還有在發，是以開支票方式，照股東持股比例發放，支票有記明禁止背書轉讓，且有記明股東之名，支票上指定的是甲○○，剛開始的時候都是被告到公司拿，被告有填一張文件，表示幫甲○○領取，然後支票交給被告，印象中是這個樣子，有些伊忘記了。直到101年7月時，甲○○出現，在102年被告也問伊紅利要給誰，伊跟被告說紅利要給股東名冊裡面有名字的人，所以是要給甲○○，被告並沒有再說什麼，102年甲○○本人有來公司開會，紅利是甲○○自己領走支票。101年度他字第11877號卷第142頁為甲○○親填，第143頁是被告填寫的，第144頁股東出席簽到，在甲○○的欄位填寫了「陳」，是被告填寫的，他字卷第138頁至第140頁股利簽單為被告簽收的，應該在 100年以前都是被告來簽收的，因為甲○○在101年7 月才出現，第138頁到140頁都是被告簽收的，上面是寫「陳代」。他字卷第137頁這兩張支票是被告領走，所以上面有被告的簽名，這都是伊要求被告要簽才可以拿走。91年時的股東登記簿會記載甲○○為股東，伊是事後才知道，當時甲○○的身分證是直接拿給會計直接登記，伊跟其他股東都不知道這件事情。從開會到領取紅利，伊的認知中，伊有問過被告，被告說他投資很多公司，如果用自己的名義，他要繳很多稅。到101年7月甲○○出現時，伊才知道甲○○是股東，被告跟甲○○都說他們才是實際出資的股東，真正誰才是股東伊也不知道。甲○○只參加過102年的股東會，95年後，公司的股東會被告有時候有來，有時候沒來，通知的部分，甲○○是以掛號通知，另外會以電話通知被告。被告說他是股東，這幾年間被告要領紅利時，伊有質疑，被告也簽了一張類似代理的文書給我，被告有簽才給被告領，若被告沒有簽就不會給他領取。印象中有2、3次沒有讓被告領取紅利，因為伊要逼被告找甲○○出來，有好幾個人跟被告溝通，但溝通不良，後來還是有給被告，因為公司股東說算了，還是給他。有要求被告要出具甲○○之委託書才可以開股東會，有書寫「陳代」，是公司要求被告寫的。印象中應是96 年要過 97年時就有要求被告找甲○○出席股東會。在94年4 月24日、25日，被告接管荃溢公司，股東問被告要接管公司要多少薪水，被告說不用。盧建國和被告都是以匯款的方式，匯到富邦銀行，哪一家分行伊不記得，但銀行的地址是在汐止區大同路一段，是匯到乙存帳戶，伊印象中不是以開支票之方式支付，當時公司很亂，沒有正式會計，只知道錢有匯進來，是會計跟伊說盧建國他們的100多萬元已經匯進來了，因為伊沒有跟盧建國拿過現金或票，伊沒有查證。在101年7月甲○○出現之前，認定的股東是甲○○，因為股東名冊上就是記載甲○○，在101年7月要被告改股東名字為甲○○已經鬧了很多次了，但甲○○一直沒有出現，所以也只能讓被告領股利，民事卷第79頁至第82頁是荃溢公司文件，在第79頁的文件上，上面記載「資本乙○○伍拾萬」，第80 頁股東出席人數六人乙○○，第81頁記載荃溢公司資本額明細乙○○伍拾萬，第82頁授權書授權乙○○管理荃溢公司，這些文件在記載時，都還不知道股東名冊上股東的名字是登記為甲○○，在當時認定股東是乙○○，荃溢公司91年增資，但伊不記得股東名冊何時變更，一開始股東名冊就是登記為甲○○，但是出面來找伊皆為被告，所以在一開始時才認為被告是荃溢公司的股東。依他字卷第16頁至第17頁，91年7月19 日甲○○就登記為股東，但這公司的會計小姐做的，伊應該是在91年年底知道的，因為91年年底要開股東會議，才看到股東名冊上登記的名字為甲○○而非被告。在94 年有讓被告管理荃溢公司，因為找不到甲○○，而認為被告是股東，另外一個股東叫被告管理公司，所以才讓被告接的。他字卷第204頁至第207頁荃溢公司的股利支票會將抬頭「甲○○」三字刪除，是被告要求伊把甲○○三字刪除的，刪除之後就交給被告，只刪過這麼一次。他字卷第137頁至第139頁上面是只有簽「乙○○」或「陳」，並沒有代理的字樣，照理說要寫「代」，但被告沒寫也沒辦法。荃溢公司的股利還是有讓被告領，因為找不到甲○○，且股利要經過股東同意才可以，不是伊一個人作主，被告領股利是經過全體股東同意。股東會有討論過關於甲○○名下的股利要如何處理，荃溢公司有請法律顧問，要解決被告的問題，看是被告要更名或退股或請甲○○出面或其他方案，法律顧問跟被告討論二次，但被告都不願意處理，就不了了之。當時請被告處理公司經常事務，伊只知道沒有經過股東會議，是盧建國和吳太郎直接叫被告來接掌公司，被告是以股東的身分掌管，授權人沒有寫伊，因為當時荃溢公司不是伊掌權，是吳昇峰掌權，所以吳昇峰就把他所掌之權利授權給被告。他字卷第71頁在股東同意書中，甲○○的欄位都有記載「此人不同意簽」，旁邊是伊之章，此部分原因是股東呂登輝過世，股份要轉讓給他的妻子，需要其他股東蓋章同意，但被告不同意，所以才在旁邊註記此人不同意簽，旁邊蓋伊的章。他字卷第69頁背面）該份股東同意書上有簽「甲○○」的名字，蓋的也是「甲○○」的章，上面「甲○○」的名字是被告簽的，章也是被告蓋的，章好像是公司既有股東的章。101年7月甲○○來荃溢公司有跟伊說，91年時透過被告來投資荃溢公司50萬元。就被告與甲○○如何約定投資荃溢公司詳細情形伊不清楚，甲○○說她以前有問過被告荃溢公司是賺錢還虧錢，被告跟她說虧錢，甲○○有詢問關於股利是何人領取，伊有告知是被告領取的，第一次發放股利時，伊有通知甲○○及被告，該次是被告來領走等語（原審卷第189頁至第197頁）。 (三)另證人即告訴人甲○○於審理中證稱：伊與被告在79年認識，80年底開始交往，一直交往至96年1月才分手。從90年開始，伊在東森電視上班，負責公司登記業務及合約審核、商標登記，學歷為國立中興大學法律系畢業。伊有投資荃溢公司，在91年5月時，被告介紹投資荃溢公司，說該公司剛成立，有拿公司設備資料、公司收入資料、收支明細表、支出明細表、生產設備、銀行的收支明細、公司股東名冊，被告跟伊說這家公司值得投資，因這家公司經營的還不錯，公司的設備都不需再另外付費，因為公司本身已經有，公司有接到一些訂單，伊的錢在當時大部分是交給被告借給別人，伊賺取利息，後來被告跟伊提這件事情時，因為有資料，且被告稱借款或放在銀行的利息不會比投資荃溢公司來得好，投資這家公司應該會更好，故決定投資荃溢公司，伊決定投資的金額是50萬元，但被告當時有提到投資50萬元登記資料上會登記30萬元，因為荃溢公司其他股東也會出資，只能登記為30萬元，伊有跟被告要求要看股東名冊，公司股東名冊部分是被告親自拿給伊之傳真資料，與上開財務資料是分開給伊，伊是在被告拿財務資料給伊看，說荃溢公司有大訂單時，伊就決定要投資了，後來涉及持股比例的問題，才要求看股東名冊，伊在91年4月16日就匯款80萬元（應為80萬零100元）給被告，在匯款後不久，被告就介紹投資荃溢公司，伊就跟被告表示將匯給被告之80萬元中的50萬元匯給荃溢公司。因為伊之50萬元是以伊存在土地銀行款項去支付，是從最後一筆80萬元的支票進了土地銀行帳戶後，再以其中的50萬元來投資，伊是將存進土地銀行之款項匯到被告富邦銀行汐止分行帳戶，再由被告帳戶匯50萬元進荃溢公司。他字卷第5頁至第40頁，其中告證一是伊去拜訪荃溢公司後，所去申請的，告證二、三、四、五、六、七是第一次去拜訪荃溢公司時，荃溢公司的老闆吳大樹提供，伊是先以查號台的方式查到荃溢公司的電話，然後再打電話至荃溢公司，隔天中午1點多左右至荃溢公司，有拿身分證件確認身分，當時吳大樹說有請被告找伊出面，而且是從一開始增資時，看到股東名冊登記名字是伊時，就一直叫被告找伊出面，吳大樹有跟伊提到被打之事，還有提到叫被告簽資料，被告不肯簽，吳大樹跟伊有寄有開會通知、會議紀錄、股利稅單到內湖的地址都被退件，伊跟吳大樹表示伊是股東，是伊出資，吳大樹有問伊跟被告是何關係，伊說以前是男女朋友，於96年分手。他字卷第90頁至第106頁告證八、告證九部分，第90頁是伊之存摺，第92、93頁的匯款單是伊向土地銀行調取的資料，第94頁的股東名冊是被告當時交給伊的，被告拿給伊時就已經是傳真稿。第95頁至第106頁都是被告親自交給伊的。在101年3、4月間伊打電話跟被告要求請還伊當時支配的款項，在101年時伊已經有打算要告被告，因為拖太久，被告都沒有還錢，因為在91年時伊同時有投資荃溢公司和泛碟公司，當時也是透過被告投資泛碟公司30萬元，而泛碟公司的股票是伊與被告分手後，有跟被告要，被告就把泛碟公司的股票交給伊，因為當時要提告，所以整理當時交給被告款項還有投資的事情，才會打電話給荃溢公司確認我投資的款項究竟有無獲利。伊在102年第1次參加荃溢公司股東會，被告該次並未到場，但被告知道此事。伊未曾委託被告代伊出席荃溢公司股東會或代領荃溢公司紅利，投資時，有跟被告說如果公司要開會或要簽名都要跟伊說，但被告說荃溢公司是小公司沒有會要開，且被告表示荃溢公司沒有賺錢，在與被告分手之後，於97、98年間，有詢問被告可否退股收回50萬元，被告表示荃溢公司沒有賺錢，且跟銀行有借款，所以不會有股東認伊之股份，伊想應該也是一個失敗的投資。被告未曾告知曾經被授權在荃溢公司掌管通常性事務，荃溢公司所寄之內湖地址是伊當初購買的房子，在92年時內湖的房子就已經賣掉了，所以不曉得荃溢公司有寄資料，內湖的房子也是委託被告賣的，被告賣了760萬元，這筆款項伊也沒有拿到。被告沒有說過荃溢公司之通知會寄到內湖的地址，沒有說過從96年一直到100年所領取荃溢公司的紅利都由被告代領，伊沒有同意將名義借給被告去投資荃溢公司，伊是以自己之名義投資。伊不認識陳彥成，被告沒有提過要把錢借給陳彥成，因為被告管理錢時，不論是投資或借款給別人，被告會告訴伊，經過伊同意之後再匯款給被告。當時是因為被告表示要繼續幫伊投資款項，才先匯80萬元給被告，被告拿財務資料給伊，伊有進行評估，伊不是學財務的，被告在銀行很久，伊就是因為被告上開的陳述才決定要投資荃溢公司，伊有看荃溢公司財務資料，但伊不懂怎麼看財務報表，完全是信任被告的判斷。伊在102年3月20日偵查時證稱伊是在評估之下才投資，是指伊當時是想到80萬元如果一直借給別人，如果裡面50萬元拿來投資的話，被告說荃溢公司有訂單、業績有持續上揚，伊認為荃溢公司就值得投資，因被告跟伊說會把銀行的利息跟借款別人的利息來的好，而且持股比例也蠻高的，如果荃溢公司有賺錢，伊覺得利息應該很不錯，而且被告當時還提到荃溢公司有鴻海的訂單，公司在剛成立時不見得會賺錢，投資本來就有風險。他字卷第90頁至106頁的財務報表資料，是被告拿給伊的，上開資料時，內容無變更過，告證九傳真上面的手寫文字是伊所寫的，當時決定出資50萬元，是被告跟伊說可以投資50萬元。伊匯之80萬元的部分是被告原先跟伊說要借款給別人，後來投資荃溢公司50萬元，剩下30萬元是不是投資泛碟公司伊現在沒有辦法確認，被告在偵查中有表示80萬元中的35萬元有幫伊投資泛碟公司，但伊現在沒有辦法確認剩下的30萬元究竟作何用途。登記出資額為登記30萬元，應該是公司決定的，有時候不一定出資多少就會登記多少。伊沒有去荃溢公司瞭解情況，因為當時公司沒有賺錢，而且又沒有會議，所以想說跟泛碟公司一樣，因為被告都說沒有賺錢，因為跟被告交往很多年，所以被告這樣講，伊就相信，後來又要去荃溢公司查，是因伊在蒐集相關資料，因為房子的錢及叫伊借款給別人的錢被告都沒有還，所以伊一併調查。伊在91年1月15日匯款 60萬元，於91年4月16日匯款80萬元給被告，並非同一筆資金，91年4月16日匯款80萬元，匯款人會填載為被告，是伊的錢，因為被告從86年開始管理伊的錢，被告說要投資或借款給別人，就依被告的指示，以被告名義匯款。土地銀行90年12月10日託收一張185000元的支票，91年1月7日有託收一張70萬元的支票，91年4月15日託收一張80萬元支票，是被告拿支票給伊託收，都是伊的錢，伊知道被告在80年時有房屋貸款，而且金額蠻高的，在86年以後，只要被告房貸利息繳不出來時，就會跟伊借錢，因為當時和被告是以結婚前提為交往，所以當時借錢給別人時，伊就利息不會太在意，且伊當時認為利息有辦法支應的話，就不會動用到伊的本金，所以沒有特別在意借給別人的情況。伊從79年開始在律師事務所工作，在85年開始在東森公司上班直至97年，79年到85年間有中斷工作的情形，但詳細時間太久了記不起來，在事務所工作每月薪資約3萬2頁至第3千元，進東森電視公司上班，當時每月薪水3萬出頭。89年、90年間調到東森購物台，當時每月薪資約4萬5仟元，當時每月開銷約1萬出頭，這1萬多元包括房屋租金。伊剛有提到買了一間內湖的房子，是在89年，花了2百多萬元購買，每月房貸利息為2萬出頭，伊當時有2百多萬元在被告手上，土地銀行只是其中一部分，2百多萬元是被告應返還而未返還的錢，資金是伊房子的錢，內湖房子其實是90年賣掉的，賣掉的錢被告沒有還伊，但當時有80萬元是確定，且當時被告沒有還伊的錢不只土地銀行的140萬元。91年4月16日匯款80萬元是要請被告幫伊投資，用50萬元投資荃溢公司。伊沒有答應要分給被告利潤。伊並未收到96年到100年間荃溢公司分紅股利的扣繳憑單，96年之後國稅局都會退稅給伊，但未附核定通知書，只是通知可以退稅多少，伊並無將荃溢公司股利所得申報在裡面，因伊不知荃溢公司有發放股利也不知96至98年間退稅部分含荃溢公司股利退繳稅款。被告於91年介紹投資荃溢公司及泛碟公司和中華電信，借款給別人時，對方會開立支票，支票會進到伊帳戶，時間到支票兌現，所以本金都有回來，至於利息的部分，就伊所知被告是自己拿走了，伊沒有明白表示利息要如何使用，但伊知道被告有貸款在付，所以利息的部分伊不跟被告計較。荃溢公司本來就是伊投資，如果有股利應該是伊的，且伊在96年1月就跟被告分手了，所以在96年1月之後股利被告更不應該拿取。96年1月與被告分手時，有跟被告表示內湖房子錢339萬元要還給伊，還有從92年房子賣掉之後，被告將伊薪資存款170幾萬元借給別人，伊也要求被告返還，借給別人的部分並不包含投資荃溢公司的錢，當時沒有跟被告說荃溢公司後續權益如何歸屬，但伊認為荃溢公司、泛碟公司是伊所投資，本來權益就歸屬於伊。伊有提到投資公司獲得股利本來就是應該由伊所領取，但借款給他人獲取利息亦應該由伊領取，伊並未向被告追討此部分，因為伊在96年就跟被告分手，在96年之前可以不跟被告計較，伊是以是否分手來做區別。伊有將帳戶款項交由被告處理，但並未將印章一併交給被告，除非是被告跟伊說要提領伊帳戶的款項，才會把印章交給被告，被告每次使用完印章時都有交還給伊，被告先前在偵查時所提出的該顆印章不是伊交給被告，該顆印章是在89年時，東森寬頻員工認股時，該印章是東森公司交給伊將來領取股票時用，並沒有把這顆印章交給被告，該印章伊在上面有註記「東森寬頻科技」，伊不知道被告是何時候取走這顆印章的，東森寬頻科技在99年還是100年時有通知去領股票，但當時找不到這顆印章，一直到偵查庭開庭時才看到被告提出來。分手之後，就沒有繼續讓被告管理伊之財產，在96年伊與被告分手後沒有跟被告見過面。在96年到97年間沒有自行詢問荃溢公司營運狀況，是因為在分手前覺得荃溢公司是一個失敗的投資。在投資荃溢公司時，有要求被告提出荃溢公司的財務資料，在確實投資荃溢公司後，未要求被告提供荃溢公司的財務資料供伊參考，是因為被告跟伊說公司沒有賺錢，伊覺得被告不會騙伊，沒有再追問等語（原審卷第267頁至第277頁）。 (四)依證人吳大樹所證述之內容觀之，吳大樹僅知於91年間，荃溢公司欲進行增資時，被告主動表示願意投資50萬元，爾後於91年底吳大樹始發現登記之股東為告訴人而非被告本人，於歷次發放荃溢公司股利時，吳大樹均係明知所領取之人並非登記名義人之情況下而仍發放荃溢公司之股利予被告，而被告均向吳大樹表示會登記在告訴人名下，乃係因借名登記之故，被告為實際之出資人，吳大樹雖仍有疑義，並多次要求被告進行更名或由告訴人出面未果，然仍依股東會之決議發放股利予被告，尚難認吳大樹係陷於錯誤後，而發放股利予被告。再者，荃溢公司於94年之會議紀錄所記載之出席股東為被告，出資額50萬元（前揭他字卷第177、178頁），而94年4月28日荃溢公司股東吳昇峰、吳太郎、盧建國等人出具授權書（同上卷第179頁），授權被告全權處理荃溢公司有關公司管理、財務、生產、人事任免等各項事務，且依吳大樹所證述，亦係認被告為荃溢公司之股東，始會授權被告處理荃溢公司之事務，足見在登記名義人為告訴人之情形下，荃溢公司之股東猶認被告為荃溢公司之股東，況荃溢公司所發放之96年第1筆股利，發票日係在96年5月30日，兌現日為96年6月4日，早於公訴意旨所指被告97年5月19日、6月20日偽造告訴人之名義出具函文予荃溢公司而行使，致荃溢公司陷於錯誤之時間，且由吳大樹上開證述，足見係因吳大樹向被告表示被告並非登記名義人，未免爭議，需提出相關資料後，被告始提出上開文件，而由被告提出上開文件後，吳大樹猶多次與被告就登記名義人並非被告乙事，多次發生爭執，益徵吳大樹並無陷於錯誤之情。至關於被告與告訴人間究係何人為實際出資人，係因何故登記股東為告訴人乙情，吳大樹均不知情，亦無從究其原委，而吳大樹不知實情，亦與被告是否成立偽造文書罪無關，是就吳大樹之證述尚不足為不利被告之認定。 (五)而關於本件告訴人與被告間，何人為荃溢公司之股東部分，告訴人固提出告訴人之中華商業銀行存摺影本、泛碟科技股份有限公司普通股股票、股票轉讓登記表（前揭他字卷第 186頁至第193頁）、90、91年度綜合所得稅核定通知書、中華商業銀行90、91年度綜合存款存摺及內頁紀錄影本、中華商業銀行定存證明文件影本、告訴人之96年度起至100年度之綜合所得稅電子結算申報書（原審卷第95頁至第120頁、第211頁至第261頁），用以佐證確實有資力經由被告投資荃溢公司，而投資荃溢公司之款項，係於91年4月16日匯款至被告帳戶80萬零100元中之50萬元等情。惟依告訴人之上開證述，告訴人自86年間即委託被告管理個人財務，且由被告管理告訴人之金錢期間，不論是投資或借款他人，被告均會先告知告訴人，經過告訴人同意之後再匯款給被告，足見係載投資或借款前，即已確認投資標的，或借款之對象、金額，然告訴人又稱在91年4月16日就因借款給他人之故，先匯款80萬元零100元給被告，在匯款後不久，被告介紹投資荃溢公司，告訴人就向被告表示將匯給被告之80萬零100元中之50萬元匯給荃溢公司，復稱91年4月16日所為之匯款80萬零100元，其中50萬元係作為投資荃溢公司所用，另30萬元是否係投資泛碟公司無法確認，所述之內容與告訴人前所述委託被告管理其金錢之方式不同，從而該筆80萬零100元，是否即可認定係告訴人投資荃溢公司之出資額，尚乏確定證據足以佐證，自難遽信。況該筆款項，告訴人於91年4月16 日匯款時，係以被告之名義匯入被告之帳戶，有臺灣土地銀行入戶電匯申請書在卷可憑（同上卷第93頁），而非以自己之名義匯款，該筆款項既非直接匯入被告所指定之借款人帳戶，又何需以被告之名義匯款，而非以告訴人之名義進行匯款，且告訴人於同年1月15日匯款60萬元至被告相同帳戶時，即係以告訴人之名義進行匯款（同上卷第92頁），告訴人先後匯款至被告同一帳戶內，何以有不同名義之區別，告訴人始終未能提出證明釋疑，則告訴人於91年4月16日匯入被告帳戶之款項是否為告訴人之資金，實非無疑。另告訴人復證稱於89年間出資200多萬元購買內湖不動產，每月需負擔2萬多元之貸款利息，及當時生活費每月1萬餘元，則告訴人是否仍有足夠之資金交予被告進行投資，非無疑問。再者，依告訴人證述投資荃溢公司時，除被告口頭告知荃溢公司值得投資外，並要求被告交付荃溢公司之財務資料作為判斷，事後並要求被告提出股東名簿，則告訴人顯然並非單純信賴被告，而告訴人於投資後，被告均未交付相關財務資料，告訴人皆未繼續追問，甚且依告訴人所證述於96年1月即與被告分手後，仍未自行以股東之身分向荃溢公司詢問經營情況，而告訴人既證稱分手後即未讓被告管理財產，且告訴人證稱「95年底東森集團因為力霸事件而出狀況，當時新聞報導中華銀行有擠兌的事情，所以伊將帳戶內100萬元提出，匯到被告富邦銀行汐止分行帳戶，當時伊跟被告表示這筆錢隔天有其他帳戶，請被告再匯回，但伊求了被告12天，被告才把錢匯還給我，而且只有匯90萬元，剩餘的10萬元被告並沒有經過伊同意，從86年到95年間伊的錢都是被告幫伊支配，被告所支配的錢一直在外面借給別人，所以這些錢都在被告占有中，伊有質問被告為何沒有經過伊同意就動用10萬元，為什麼要這麼貪心，被告說如果貪心的話，100萬元就不還你了。」（原審卷第268頁），則被告與告訴人於分手前，雙方已就金錢發生爭執，告訴人尤應自行確認其委由被告投資荃溢公司之情形，且依告訴人之工作經驗係辦理公司登記業務，而告訴人於100年間即可自行透過查詢荃溢公司電話之方式，與荃溢公司取得聯繫，足見告訴人非無自行確認之能力，卻未於投資期間為任何之查詢，而告訴人既係證稱因被告所管理之金額多筆未償還，包括委由被告出售房屋所應得之金額及委由被告借款他人部分之本金，而決定對被告提出告訴，始調查前委由被告投資荃溢公司部分，惟經原審調閱臺灣臺北地方法院102年度訴字第2028號損害賠償卷宗，告訴人除就荃溢公司股利部分外，並無對被告請求給付其他金額，有上開卷宗在卷足憑，亦與告訴人所證述之內容有所出入，則告訴人是否確實有出資投資荃溢公司，除告訴人指述外，尚乏佐證，殊難遽信。 (六)至公訴意旨認被告於97年5月19日、同年6月16日偽造告訴人名義出具致荃溢公司之函文，並於97年6月16日之函文上盜蓋告訴人之印章，其後在如起訴書附表編號1至8之支票背面，偽造告訴人簽名或盜蓋告訴人上開印章，及另於100年1月18日在荃溢公司，以偽造告訴人簽名之方式偽造荃溢公司股東會議出席委託書，持之荃溢公司而行使，並領取股利支票及出席費5000元部分，告訴人先於偵查中經檢察官提示97年6月16日之函文中「甲○○」之印文時，陳稱函文中所示之印章非為其所有（前揭他字卷第156頁），復於102年6月13 日被告於檢察官開庭時，提出上該印章後始改稱印章為告訴人本人所有（同上卷第163頁），供述前後矛盾，並參以告訴人所提出之支票影本12紙（同上卷第194頁至第207頁）即起訴書附表所示之支票，其中發票日為96年5月30日、提示日為96年6月4日之該紙支票（即起訴書附表編號1），支票背面簽有告訴人之姓名，其餘自97年6月17日起至99年3 月 26日（即起訴書附表編號2頁至第7）提示之支票，支票背面則係蓋有告訴人之上開印文，其後支票部分，則由吳大樹將受款人之名劃掉，核與被告所陳於97年6月16日取得告訴人之印章時間（前揭他字卷第163頁）相符，被告所辯尚非全然無據。又依告訴人所證述之內容，告訴人既容任被告自行利用除告訴人本金外之款項，縱本件係由告訴人出資，然被告主觀上是否因告訴人向來容任其自由使用本金外之孳息，而認可得自行領取投資所獲得之股利，亦非無可能，況告訴人所為之證述既有多處前後之矛盾及如上之瑕疵，參以上開判例意旨，自無從僅依告訴人有瑕疵之證述而認定本件出資股東實際為告訴人，於此情形下，自無從進而認定被告在告訴人為實際股東之情形下，未經授權，冒用告訴人之名義發函予荃溢公司，並在如起訴書附表所示之支票背面偽造甲○○之簽名及盜蓋甲○○之印章，偽造轉讓或委任取款背書後，持之向華南銀行提示而行使，及於100年1月18日，在荃溢公司內偽造甲○○之簽名而偽造荃溢公司股東會議出席委託書，持之向荃溢公司行使，而領取起訴書附表編號9、10所示之股利支票及出席費等犯行。至關於告訴人96年至100年間之報稅資料，告訴人確實均未申報荃溢公司所發放之股利部分，有告訴人96年度至99年度綜合所得稅電子結算申報書在卷（原審卷第230頁至第255頁）可考，僅得證明告訴人並未領得荃溢公司所發放如起訴書附表所示之股利，惟此尚不足以為被告不利之認定。 (七)被告於上開民事案件中主張案外人陳彥成於90年12月20日、91年4月15日先後向其借款20萬元、60萬元，嗣開立91年4月15日面額80萬元，票號HA0000000支票作為清償，被告乃委託告訴人存入告訴人之帳戶內託收，於91年4月15日兌現，告訴人乃於同月16日以被告名義，匯80萬100元入被告系爭帳戶等情，並提出被告系爭帳戶2次提款記錄，80萬元支票、告訴人匯款記錄等在卷（原審卷第34頁、第82頁、第135 頁，前揭他字卷第93頁）佐證。而依上開告訴人匯款記錄所示，卻係告訴人於支票兌現後翌日，以被告名義匯80萬100 元入被告系爭帳戶，且告訴人亦曾陳稱其不認識陳彥成，未借款給陳彥成等語（原審卷第269頁背面），又上開民事判決亦載：原告（指告訴人）對於陳彥成交付上開2紙支票，係作為清償被告（指本案被告）借款之用，亦不爭執，惟主張被告出借予陳彥成之借款，係來自被告管理原告帳戶款項之資金云云，但為被告所否認，原告就被告出借予陳彥成資金係來自原告帳戶款項一節，並未舉證以實其說，尚不足採（本院103年度上訴字第265號卷㈠第52頁）。由此可見，被告所為投資荃溢公司，尚無佐證，尚難以告訴人曾匯80萬 100元入被告帳戶，遽為被告不利之認定。 (八)檢察官上訴意旨略以：⑴本案公訴蒞庭檢察官已在103年5月1日準備程序期日明確就起訴之犯罪事實，在社會基礎事實相同之「事實同一性」下，擴張主張被告同時涉犯刑法第 342條第1項之背信罪，此有當日準備程序筆錄可按，惟原審竟於判決中對被告是否同時涉犯刑法背信罪部分隻字未提，違反刑事訴訟法中「不告不理」原則所衍生之「告即應理」原則，已有不當。蓋本案擴張犯罪事實之依據，乃因起訴之犯罪事實明載：告訴人已明確委託被告處理財務及投資之事務，且依刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實變更法條，係指法院依起訴認定被告犯罪事實，祗須不逾起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要（最高法院76年度台上字第1160號判決）。起訴之犯罪事實既係為確定具體的刑罰權對象之表示，則法院得自由認定之事實，是否不妨害起訴之犯罪事實之同一，自應從訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定（最高法院81年度台上字第2039號判決）。亦即在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定犯罪事實，如竊盜、侵佔、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，因之，起訴之犯罪事實如係以上述三種罪名中任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘二罪中之另一罪名之犯罪事實（最高法院81年度台非字第423號判決）。又著作權法第92條列舉公開播送、公開上映、出租等為侵害他人著作財產權之方法，其各個方法雖有差異，但其供人觀賞則無二致，彼此具有共通性，亦無罪質之差異，則法院將公開播映供人觀賞之起訴事實依職權認定而變易為連續出租供人觀賞，並不妨害基本事實同一之範圍（最高法院84年度台非字第120號判決）。所稱事實同一係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是同一犯罪事實，僅行為程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成，於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實（最高法院84年度台非字第164號判決）。所謂同一性事實，包括事實上一罪暨實質上一罪及裁判上一罪在內之法律上一罪，具有不可分關係之各階段或各部分犯罪行為，同一犯罪之預備犯、未遂犯及既遂犯，僅屬行為階段上之區分，性質上並無不同，此三階段或三型態之犯罪事實自具有同一性（最高法院87年度台上字第645號判決）。由於犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。故侵佔離本人持有之物罪與竊盜罪相同，俱以不法手段佔有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度台非字第187號判決及88年度台上字第832、347、350號等判決）。因之事實審法院依調查之結果所認定之被告犯罪事實，縱與起訴之犯罪事實並非全然一致，就被告侵害同一法益之同一被害客體，與侵害行為具有階段性或共通性、發生原因事實及罪質屬同一性之情形下，雖犯罪手段、方法、行為階段程度有異於起訴之犯罪事實，仍屬社會基本事實同一，得以變更起訴法條，而自由認定與起訴犯罪事實並非全然一致之犯罪事實，不得逕就起訴之犯罪事實部分諭知無罪，庶維訴訟經濟原則，復兼顧被告防禦權之保障（最高法院87年度台上字第3220號判決參照）。從而本案公訴蒞庭檢察官具體明確主張被告已違背告訴人之委託意旨而為違背任務之行為致告訴人受有損害，則原審猶於判決中對被告是否同時涉犯刑法背信罪部分隻字未提，違反刑事訴訟法中「不告不理」原則所衍生之「告即應理」原則，自有不當。⑵況告訴人就被告利用告訴人之本金貸予他人所得之利息未交付告訴人，僅係不予追究，並非被告之行為合法，且本件股利係荃溢公司應交付與告訴人，屬告訴人之財物，告訴人亦已表明，該等股利應歸旋於告訴人，是告訴人並未容任被告自由使用，詎被告竟拒絕返還於告訴人，並主張該等股利為自己所有，則其對告訴人顯有觸犯背信之犯行。原審未予論述說明，顯非合法。又荃溢公司股東登記簿，自始即記載告訴人甲○○為荃溢公司股東，而被告主張係借告訴人之名登記為荃溢公司股東，就此被告主張借名登記之事實，自應詳為調查。原審未予調查即遽予判決，且未說明就借名登記乙節所為之判斷，判決自屬理由不備。⑶抑有進者，告訴人於投資荃溢公司前，已工作十餘年，頗有積蓄，且告訴人就其出資經過，前後指訴並無矛盾。另觀諸告訴人提出之中華商業銀行存摺影本、泛碟科技股份有限公司普通股股票，中華商業銀行定存證明文件、財政部臺北市國稅局關於告訴人之歷年綜合所得稅核定通知書等書證，均可見告訴人每年均有多筆投資，再參諸告訴人證稱其於89年間曾在內湖購屋，均可證告訴人確有資力投資荃溢公司50萬元。尤有甚者，告訴人於91年1月15日匯至被告帳戶之60萬元，匯款人清楚記載為告訴人，且匯款資金亦係由告訴人之存款帳戶中提領，原審亦棄置不論，僅以告訴人部分較為籠統之陳述，即遽認告訴人難認有資力投資荃溢公司50萬元，實為速斷。況且告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1559號判例參照），原審判決竟以告訴人甲○○前後於枝節上略有歧異是否確有投資荃溢公司乙節尚有疑慮，因認告訴人之指訴非可盡信，亦有未洽。⑷甚者，吳大樹於原審證稱：被告有填一張文件，表示幫甲○○領取，然後支票交給被告…伊跟被告說紅利要給股東名冊裡面有名字的人，所以是要給甲○○，被告並沒有再說什麼…（他字卷）第138頁到第140頁都是被告簽收的，上面是寫「陳代」…，被告也簽了一張類似代理的文書給伊，被告有簽才給被告領，若被告沒有簽就不會給他領取…，有要求被告要出具甲○○之委託書才可以開股東會，有書寫「陳代」，是公司要求被告寫的…。在101 年7月甲○○出現之前，認定的股東是甲○○…，他字卷第 69頁背面該份股東同意書上有簽「甲○○」的名字是被告簽的，章也是被告蓋的等語。足徵吳大樹認定告訴人始為荃溢公司股東，而被告係以偽造告訴人出具之委託書及函文之方式使荃溢公司陷於錯誤，誤認被告獲得告訴人之授權，而同案被告出席荃溢公司股東會及領取股利，惟原審曲解證人吳大樹證言，顯非適法。況且綜觀證人吳大樹之證言，證人吳大樹就被告是否有權領取荃溢公司股利，多次與被告爭執，甚至發生肢體衝突，嗣後係在其他股東勸說下，出於「息事寧人」之心態而讓被告領取，惟同時亦要求被告出具書面以為憑據，以利日後倘若確實發生爭議，則由被告負全部責任。由此可證，被告之行為仍該當刑法詐欺罪之構成要件，即已有為自己不法所有之意圖而施用詐術之行為，至於證人吳大樹是否陷於錯誤，則為既、未遂之問題，然因被告之舉已破壞「財產信任」關係，倘若證人吳大樹確實知悉被告與告訴人間並無借名登記關係，必然不會讓被告領取股利，惟在多方聯繫告訴人未果之情況下，不得已而姑且相信被告片面主張，則證人吳大樹顯非原審所述之「並無」陷於錯誤，而係在無法自告訴人處求證其與被告間之法律關係下，出於無奈，「姑且相信」被告片面主張而發給股利，如此亦徵證人吳大樹確係因陷於錯誤而處分財物甚明。⑸被告於檢察官偵查中提出其佔有之告訴人印章，告訴人從印章上有記載「東森寬頻」等字眼，確認該印章為告訴人所有，而遭被告佔有、盜用，嗣檢察官當庭命被告將該印章歸還告訴人，此正足以證明該印章係長期為被告所佔用，且告訴人不知被告佔用該印章並予以盜用，詎原審竟認為告訴人之供述前後矛盾，亦有未當。被告詐取股利支票，支票背面除有盜用告訴人上開印章而為背書，另有偽簽告訴人之姓名為背書，就偽簽告訴人姓名為背書之部分，被告已觸犯行使偽造私文書罪，原審亦未加以調查、論斷，亦非合法。被告以告訴人名義所出具之文書，既未曾經過告訴人事先授權，此部分已據告訴人證述明確，目的又係領取荃溢公司股利，已觸犯刑法偽造文書罪嫌甚明。此部分與前揭詐欺、背信部分有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，自應一併提起上訴，併由上訴審審酌。⑹被告於原審提出告訴人寄予被告之簡訊，原因係告訴人以欲進修為由，向被告索討欠款，而被告將部分欠款返還告訴人，告訴人為使被告願繼續還款，基於禮貌，發一則應酬性質之簡訊與被告，根本無從據以論斷被告與告訴人仍為男女朋友關係；且若被告與告訴人仍為男女朋友關係，則告訴人發給被告之簡訊，必定有相當之數量，且其內容必可看出有男女之情，然被告於原審僅提出上開一則簡訊，且內容僅係禮貌性之言語，無從認定其與告訴人仍為男女朋友，更何況若斯時被告與告訴人仍為男女朋友關係，則被告僅需要求告訴人將荃溢公司之股東變更為被告名下即可，何須與荃溢公司及證人吳大樹就股東登記、股利領取事宜不斷發生衝突，甚至大打出手、互控傷害，是原判決認定被告與告訴人係男女朋友，顯與事實不符。⑺綜上各情，相互印證，在在說明，原審認定事實有上述之違誤，判決顯非妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟查： ⒈對於被告投資荃溢公司係借告訴人之名義而登記為荃溢公司之股東，業提出陳彥成向被告借款嗣後清償之HA0000000號支票，被告提款、匯款記錄為證，理由已見前述，而告訴人於另案民事損害賠償事件中就被告上開主張均未爭執，且告訴人對於其委由被告投資荃溢公司之資金來源、流向，前後指訴不一，互為矛盾，迭見瑕疵，復未能提出其他佐證，補強其指訴之真實，縱竊盜、侵占、詐欺取財三者之基本事實屬同一，法院得變更起訴法條，而自由認定，惟上開三者之犯罪構成要件，皆以主觀不法所有意圖為必要，若不備此一要件，殊無以同一基本事實變更起訴法條之可言。經查本案被告所舉上開證據，即使未能使法院得到明確心證，足以證明被告與告訴人間成立借名登記，惟因被告並無自證其無罪之義務，公訴人所舉證據倘不足證明被告係未經告訴人同意越權登記為荃溢公司股東，冒名領取股利，亦難僅憑告訴人片面前後不一之指訴，遽認被告自始有不法所有之意圖。 ⒉被告以其有權取得荃溢公司發放之股利，業據提出上開證據以為佐證，縱不足證明被告與告訴人確曾成立借名登記契約，惟因告訴人始終未能舉證證明上開投資荃溢公司為其所有，尚不能以未確信被告與告訴人間有成立借名登記契約，逕認被告有背信犯行。 ⒊本案被告是否成立偽造文書、詐欺取財犯行，關鍵在91年4 月16日告訴人以被告名義匯入被告帳戶內之80萬100元之匯款，是否告訴人委由被告投資荃溢公司之股款，此為告訴人親身經歷之事，而告訴人當時年未滿40歲，從事法律工作人員，指訴被告犯罪，縱未能鉅細靡遺，亦不至於互為矛盾，迭見瑕疵，姑不論告訴人當時是否有資力投資荃溢公司，其對於何時？以何筆資金投資，應無錯置之理。告訴人之指訴既有前揭前後不一、互為矛盾之情形，復無其佐證，足以補強其指訴為真實，自難遽為採信。 ⒋吳大樹自始認定告訴人為荃溢公司之股東，被告在股東同意書簽告訴人名字，吳大樹乃同意被告出席股東會及領取股利，依現存卷證，仍不足以證明前揭投資款為告訴人所有，被告主觀上以其為股金實際所有權人而出席荃溢公司股東會及領取股利，尚難遽認有不法所有意圖，亦無施詐之情形，吳大樹自無陷於錯誤之可言。 ⒌被告長期持有告訴人載有「東森寬頻」之印章乙枚使用，告訴人原本從事法律工作之人，自知長期交由被告使用其真正印章，將負有一定的法律效果，告訴人任令被告長期使用，而不索回，益見告訴人與被告有長期信任關係，尚難僅因告訴人與被告男女關係交惡即推論被告占有、盜用該印章，縱被告於偵查時依檢察官之命當庭返還該印章予告訴人，僅可認定告訴人不再同意被告使用該印章，尚不得倒果為因，遽認被告自始占有、盜用該印章。再者被告當時與告訴人有親密男女關係，告訴人亦陳稱交付資金供被告出借或投資，彼此間從未立任何書面存證，則被告本於其與告訴人之委任關係，使用告訴人印章，代簽告訴人姓名等行為，或以告訴人名義出具有關荃溢公司股東權益之文書之行為，自非未經授權，尚難遽以偽造文書相繩。 ⒍告訴人與被告2人本為男女朋友，嗣因分手而交惡，此為其等自陳在卷，本案亦源起於此，本案所審究者乃前揭荃溢公司之投資款係被告抑或告訴人所有？攸關被告詐欺取財、偽造文書罪名之成立。至於被告與告訴人何時始交惡？100年3月間告訴人與被告間是否仍存在男女朋友關係？核與本院為前述認定無礙。綜之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自非可取。六、綜上所述，公訴人所提之證據資料尚不足以使原審確信被告主觀上有意圖為自己不法所有、客觀上有施用詐術之行為、荃溢公司因而有陷於錯誤而為金錢交付之行為，及行使偽造私文書等行為，且本案查無其他積極證據，足資證明被告有詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，依罪證有疑利歸被告之原則，應認不能證明被告犯罪。七、原審以被告犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務中華民國 105 年 5 月 24 日刑事第三庭審判長法官張惠立法官梁耀鑌法官許文章以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官范家瑜中華民國 105 年 5 月 24 日附表：（荃溢公司簽發、華南銀行樟樹灣分行為付款人之支票） ┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬──────┬───────┐ │編號│發放項目 │ 支票號碼 │票載日期 │金額（元）│兌現日期 │支票背書│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 1 │95年股利 │TC0000000 │96年5月30日 │ 50,000│96年6月4日 │偽造告訴人簽名│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 2 │96年股利 │VC0000000 │97年2月5日 │ 125,000│97年6月17日 │盜用告訴人印章│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 3 │96年股利 │VC0000000 │97年4月30日 │ 125,000│97年6月17日 │盜用告訴人印章│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 4 │97年股利 │XC0000000 │98年6月30日 │ 61,301│99年3月26日 │盜用告訴人印章│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 5 │97年股利 │XC0000000 │98年6月30日 │ 61,300│99年3月26日 │盜用告訴人印章│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 6 │98年股利 │BD0000000 │99年2月10日 │ 62,798│99年3月26日 │盜用告訴人印章│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 7 │98年股利 │BD0000000 │99年2月28日 │ 62,798│99年3月26日 │盜用告訴人印章│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 8 │98年股利 │XC0000000 │99年6月30日 │ 245,098│100年2月9日 │偽造告訴人簽名│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 9 │99年股利 │DD0000000 │100年1月30日│ 250,000│100年1月31日│無（抬頭已刪）│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 10 │99年股利 │DD0000000 │100年7月30日│ 250,000│100年8月1日 │無（抬頭已刪）│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 11 │100年股利 │ED0000000 │101年1月19日│ 50,000│101年1月19日│無（抬頭已刪）│ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 12 │100年股利 │ED0000000 │101年1月19日│ 50,000│101年1月19日│無（抬頭已刪）│ └──┴─────┴─────┴──────┴─────┴──────┴───────┘

臺灣高等法院105年度上更㈠字第23號

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