105年度上訴字第1049號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：105 年 08 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1049號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　蕭國亨指定辯護人　陳友炘律師（義務辯護）被　　　告　周晉祺選任辯護人　梁燕妮律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度重訴字第2號，中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第4059號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於蕭國亨部分撤銷。蕭國亨共同運輸第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品大麻貳拾肆包（合計驗餘淨重陸貳伍零點伍貳公克），均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（廠牌三星，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。其他上訴駁回。事實一、蕭國亨明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法運輸、持有，且屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口物品，不得私運進口。詎其竟仍與姓名年籍不詳自稱「邦哥」之成年男子，共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國103 年1 月27日前之某日，由蕭國亨提供其友人「阿偉」位於新北市○○區○○街00巷00弄0 號5 樓頂樓加蓋E 室處所作為收件地址，再由「邦哥」利用海達全球貨運公司，自加拿大溫哥華寄送夾藏第二級毒品大麻24包之「進口行李15件」進入臺灣地區後，即由不知情之安全包裝有限公司員工辦理上開「進口行李15件」之報關進口，復由不知情之榮文搬家貨運有限公司員工鍾錦宗將上開「進口行李15件」載送至上開蕭國亨所提供之收件地址，嗣於103 年1 月27日某時許，「邦哥」即以手機通訊軟體LINE指示蕭國亨將上開第二級毒品大麻24包運送至臺北市○○區○○○路0 號之臺北火車站東一門地下1 樓之置物櫃藏放，惟於同日12時36分，蕭國亨欲將第二級毒品大麻24包運送至臺北火車站時，即為警在新北市○○區○○街00巷00弄0 號5 樓頂樓加蓋E 室當場查獲，並扣得第二級毒品大麻24包（合計淨重6252.87 公克，驗餘淨重6250.52 公克）及蕭國亨所有、供本件運輸毒品所用之行動電話1 支（廠牌三星，含門號0000000000號SIM 卡1 張）。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另被告蕭國亨、辯護人及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第98至104頁、第134至141頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。貳、實體部分：一、上揭事實，業據上訴人即被告蕭國亨於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第4059號偵查卷第90頁反面，原審卷卷一第145頁，本院卷第105、142頁），且經證人陳世傑、鍾錦宗於警詢時證述明確（見偵字第4059號偵查卷第214 至216頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局103年1月27日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蕭國亨之三星手機LINE通訊軟體通訊記錄翻拍畫面5張、扣案大麻及查獲現場照片59張、安全包裝有限公司報關資料、安全包裝請款明細等附卷可稽（見偵字第4059號偵查卷第14至19、26至28、31至48、184 至185、200至203、221頁）。另扣案之煙草檢品24包，經送驗結果，均檢出毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月20日調科壹字第10323002220號鑑定書在卷足參（見偵字第4059號偵查卷第122頁）。此外，復有扣案之第二級毒品大麻24包、行動電話1支（廠牌三星，含門號 0000000000號SIM卡1張）足資為證。二、綜上所述，被告蕭國亨上開自白應與事實相符，堪以採信，從而，本件事證明確，被告蕭國亨上開犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得運輸、持有。又行政院依懲治走私條例第2 條第3 項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬管制品項及管制方式第1 項第3 款所列管制進出口物品，不得進出口。而按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。且運輸毒品罪之成立，並不以兩地間直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，故被告蕭國亨與自稱「邦哥」之成年男子將大麻毒品以本件包裹郵遞運送自加拿大溫哥華運輸、私運進入我國境內時，本案之運輸、私運行為即已該當。㈡核被告蕭國亨所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。而被告與自稱「邦哥」之成年男子間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。又被告蕭國亨與自稱「邦哥」之成年男子利用不知情之加拿大及我國郵務及航空人員運輸，將大麻自加拿大運輸、私運進入我國境內，為間接正犯。另被告蕭國亨與自稱「邦哥」之成年男子持有毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。再被告蕭國亨以一運輸行為同時觸犯私運管制物品進口罪與運輸第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定從法定刑較重之運輸第二級毒品罪處斷。㈢又被告蕭國亨於偵查及審判中均自白本件運輸第二級毒品犯行（見偵字第4059號偵查卷第90頁反面；原審卷卷一第145 頁），是其所犯運輸第二級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至指定辯護人雖主張被告蕭國亨供出「邦哥」，並因而查獲欲前往拿取毒品之共犯「周晉祺」，而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，惟因本院認被告周晉祺非本件運輸毒品之共犯（詳下述被告周晉祺無罪部分），是本件偵查機關並未因被告蕭國亨供出毒品來源，因此而查獲「周晉祺」有共同運輸毒品之情，是此自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不符，併予敘明。四、原審認被告蕭國亨罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有違誤。檢察官為被告蕭國亨利益提起上訴，認被告供出共犯周晉祺，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云，並無理由（詳如前述）；又被告蕭國亨上訴意旨請求從輕量刑並給予緩刑云云，雖亦無可採，惟原判決關於被告蕭國亨部分既有上開可議而無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告蕭國亨正值青壯，具有相當謀生能力，為牟私利，竟與他人共同運輸第二級毒品大麻24包（合計淨重6252.87公克，驗餘淨重6250.52公克），數量非寡，倘流入市面，將嚴重危害社會治安及國民健康，惟念及被告蕭國亨於偵查及審理時均坦承不諱之犯後態度，兼衡被告蕭國亨所擔任之角色地位，及其犯罪動機、目的、手段、所獲利益等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。五、關於沒收：㈠相關法律之修正： ⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。 ⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 ⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於運輸第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡本件扣案之第二級毒品大麻24包（合計淨重6252.87公克，驗餘淨重6250.52公克），應依修正後毒品危害防制條例第 18條第1項前段沒收銷燬之；另扣案之行動電話1支（廠牌三星，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告蕭國亨所有，供其為本件運輸毒品所用之物，業經被告蕭國亨於偵查中供承明確（見偵字第4059號偵查卷第89頁），如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。叁、被告周晉祺無罪部分：一、公訴意旨另以：被告周晉祺與同案被告蕭國亨均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，依法不得運輸及持有，且為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲類第4 款之管制進口物品，未經許可不得私運進口，竟與瞿漢鈞及綽號「邦哥」之成年男子及其所屬犯罪集團成員共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品之犯意，於103 年1 月23日前某日，先由瞿漢鈞交付門號0000000000號手機1 支供周晉祺聯絡使用，另由蕭國亨提供新北市○○區○○街00巷00弄0 號5 樓頂樓加蓋E 室作為收件地址，再由「邦哥」利用海達全球貨運公司，自加拿大溫哥華寄送夾藏第二級毒品大麻24包之「進口行李15件」進入臺灣地區後，即由不知情之安全包裝有限公司員工辦理上開「進口行李15件」之報關進口，復由不知情之榮文搬家貨運有限公司員工鍾錦宗將上開「進口行李15件」載送至上開蕭國亨所提供之收件地址，嗣於103 年1月27日某時，「邦哥」即以手機通訊軟體LINE指示蕭國亨將上開第二級毒品大麻24包運送至臺北市○○區○○○路0號之臺北火車站東一門地下1樓之置物櫃藏放，惟於同日12時36分，蕭國亨欲將第二級毒品大麻24包運送至臺北火車站時，為警在新北市○○區○○街00巷00弄0號5樓頂樓加蓋E 室當場查獲，並扣得第二級毒品大麻24包（合計淨重6252.87公克，驗餘淨重6250.52公克）、三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），之後蕭國亨再偕同警方，佯裝將上開第二級毒品大麻24包放置在上址臺北火車站東一門地下1 樓151號第11、20置物櫃，並以手機通訊軟體LINE將置物櫃之密碼傳送給「邦哥」，「邦哥」即指示瞿漢鈞以手機傳送簡訊之方式，將置物櫃之密碼傳送給周晉祺，嗣於同日15時20分許，周晉祺欲前往上開置物櫃拿取第二級毒品大麻24包時，為警當場查獲。因認被告周晉祺上開所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。次按刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。再被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為前揭證據裁判主義之意旨，自不能逕採檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告、罪疑唯輕等基本原則，淪為空談。申言之，祇有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽認被告犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度台上字第1482號判決意旨參照）。而被告方面，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。一旦被告之主張、提證已證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此時檢察官若不能進一步舉證以推翻被告之主張、提證，則應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。三、本件公訴人認被告周晉祺於前揭時、地，所涉共同運輸第二級毒品等罪嫌，無非係以被告周晉祺於警詢及偵查中之供述、證人即被告蕭國亨於警詢及偵查中之供述、證人陳世傑及鍾錦宗於警詢時之證述、安全包裝公司請款明細、轉運單各1張、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表2份、被告蕭國亨三星手機LINE通訊軟體翻拍畫面5張、被告周晉祺NOKIA手機簡訊翻拍畫面3張、現場查獲及扣案物品照片61張、法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月20日調科壹字第10323002220號鑑定書1份等，為其主要之論據。四、訊據被告周晉祺堅決否認有何公訴人所指上述犯行，辯稱略以：我去臺北火車站只是要去拿購買的毒品大麻，我是以5 萬元向JACKY（即瞿漢鈞）購買約5盎司（約150公克）大麻，而非與他人共同運輸第二級毒品大麻等語（詳細辯解詳後）。經查：㈠本件毒品係由「邦哥」策劃自加拿大寄送至被告蕭國亨所提供之友人「阿偉」位於新北市○○區○○街00巷00弄0號5樓頂樓加蓋E室，而「邦哥」再以LINE指示被告蕭國亨將該大麻24包運送至臺北火車站東一門地下1樓之置物櫃藏放時，為警在被告蕭國亨所提供之上開友人「阿偉」住居所查獲等情，業如前述，然卷查並無任何證據足以證明被告周晉祺亦參與本次邦哥與被告蕭國亨共同自加拿大運送毒品至上開查獲毒品處之任何階段犯行。㈡又證人即同案被告蕭國亨於偵查及本院審理時供稱：我完全不認識另名被告周晉祺，他是因為我向警方供出上游之後，警方循線查獲的現場被告，警方有帶我去台北車站現場，看到他要打開置物櫃，但我不知道他是否就是邦哥等語明確（見偵字第4059號偵查卷第90頁，本院卷第105頁），是衡以被告周晉祺與蕭國亨完全不認識，且於本件運輸毒品案件尚無證據可認定其等間曾有任何之連繫（併參後述說明），是被告周晉祺與蕭國亨間，是否有被訴之共同運輸第二級毒品之犯意聯絡，容非無疑。㈢雖被告蕭國亨在警方之監控指示下，配合警方傳送LINE訊息予「邦哥（LINE匿稱：WOW）」告以毒品將要再轉而藏放至台北火車站如下置物櫃：「東一門下…151櫃藍色11門密碼，493777」、「另一個…一樣東一門下151藍色櫃20門密碼：537293」，此有蕭國亨之三星手機LINE通訊軟體記錄翻拍照片1張附卷可稽（見103年度偵字第4059號偵查卷第28頁），並經被告蕭國亨陳明在卷（偵字第4059號偵查卷第124、 129頁），嗣警方乃在台北火車站東一門下之151櫃藍色11門小置物櫃，置放CD匣並包覆報紙，待被告周晉祺前往取貨時當場逮捕乙情，亦據被告蕭國亨、周晉祺陳明在卷（見偵字第4059號偵查卷第7頁反面、第90頁、第92頁反面、第236頁反面、257頁反面；見本院卷第105、106、143頁），惟查，被告周晉祺於偵查中辯稱：我和瞿漢鈞是102年12月才認識，係透過瞿漢鈞買5盎司的大麻，本來只跟他買1盎司，他希望我多買一些，1盎司18000元，瞿漢鈞說5盎司5萬元，1月 27日下午2點，我在南京東路、吉林路口給瞿漢鈞5萬元，瞿漢鈞就在吉林路口拿手機給我；後來收到簡訊，我們就過去台北車站，後來瞿漢鈞說有事就先離開，我自己去打開櫃子，原來蘆洲分局警察在那櫃子裡放一個用報紙包的小包裹，而那個小櫃子根本沒辦法放本案的那麼大量大麻，我只有買5盎司左右的大麻等語（見偵字第4059號偵查卷第92頁反面、第236頁反面、257頁反面）；於本院審理時供稱：在警詢時會說1月25日就拿到門號0000000000手機，是因為警察說這樣講比較有交保機會，否則交代不過去，我其實是1月27 日中午過後才拿到手機，瞿漢鈞說等一下會有簡訊就按照簡訊去拿東西，後來他跟我到臺北車站，我下車，他說他要回公司，他叫我取貨完把手機拿到錢櫃泊車台就好，櫃子是我開的，我開了3次才打開，打開後拿到一個CD匣，裡面是一個報紙寫蘆洲分局等語（見本院卷第105、106、143頁）；而瞿漢鈞於其所涉販賣毒品案件偵訊時雖否認有販賣大麻給周晉祺，惟坦承當日有與被告一同前往台北車站，待了快1 個小時，並看到一堆人押著被告等情（見原審卷一第181頁）；又同案被告蕭國亨於警詢、偵訊時曾供稱：第一次、第二次幫「邦哥」運輸毒品的數量跟這次差不多；第一次所簽收之大麻，通常都是放置在一個置物櫃內，只有第二次（即本案）簽收之大麻，他有指示要分開2個置物櫃放；當天我在車上等待要取貨的人出現，隊長抓到一個人後，我的手機就一直響，有可能「邦哥」知道矛頭不對勁，在分局製作筆錄時，電話還是一直響等語（見偵字第4059號卷第90頁、124頁、129頁反面）；於本院審理時供稱：偵查隊選了一個特別小的置物櫃，他們是拿報紙去放等語（見本院卷第134頁）。衡情瞿漢鈞與被告初識未久，相識不深，當無率以低於市價甚多、近乎賠本之價格販賣大麻給被告之理，有102上半年國內主要毒品買賣平均價格表在卷可參（見原審卷卷一第62頁），況瞿漢鈞當天既已與被告一同抵達台北車站，若其確欲交付毒品大麻給被告運輸之，自當留下目睹被告收到應是否確已拿到大麻，以免日後徒生糾紛，然其竟藉故離開，躲於暗處觀察被告周晉祺，直至見警將被告周晉祺帶走，其舉動實令人生疑；尤有進者，被告蕭國亨當天於前往台北車站前即遭警逮捕，然因斯時「邦哥」並不知此事，尚未起疑而誤認被告蕭國亨仍將依約行事，惟於被告周晉祺遭警逮捕之時，被告蕭國亨之手機卻不斷鈴響，是否係有人見狀立即通報「邦哥」已東窗事發，「邦哥」急於向被告蕭國亨確認狀況？而此人是否正是躲於暗處觀察被告周晉祺，直至見警將被告帶走之瞿漢鈞？此在在令人存疑，則被告周晉祺所辯其在不知情之情況下被利用而成為運毒者之防火牆，亦即係被利用以低價購買大麻而被誘使前往台北車站代為取貨之代罪羔羊乙節，要非全然無因。㈣繼上，本次「邦哥」不同於之前要求被告蕭國亨將所運輸之毒品置於1個置物櫃，反而特別指示被告蕭國亨要將所運輸之毒品分開放於2個置物櫃，而被告周晉祺所一時持有之手機於同案被告蕭國亨發送給「邦哥」訊息未久後即收到應僅被告蕭國亨與「邦哥」知悉之其中1組置物櫃號碼及密碼，雖不無巧否之處，然衡以本件扣案之第二級毒品大麻24包合計淨重6252.87公克，縱平均分配藏放於二置物櫃內，每一置物櫃內亦需放置3,000公克以上之大麻毒品，被告周晉祺依手機簡訊所傳送之「東一門下，151櫃，藍色，11門密碼：493777」置物櫃位置前往取貨，惟該置物櫃體積甚小，係員警刻意挑選僅能置放報紙包覆CD匣之小櫃，業經被告蕭國亨及周晉祺分別陳述明確（見前述各該供述內容），比對本案被查獲之毒品數量及體積之大（見103年度偵字第4059號偵查卷第31至45頁查獲照片），足見被告所辯其僅購買約5 盎司（約150公克）大麻，並未參與運毒，因該小置物櫃根本不可能放置3000公克以上之大麻毒品乙節，亦非全然無因。再者，運輸毒品為重罪，一般人為免犯行曝光自當更謹慎為之，被告周晉祺若真有與被告蕭國亨、「邦哥」等有運輸上開毒品之犯意聯絡，見上開置物櫃體積甚小當會起疑，自無可能毫無戒心仍開啟置物櫃，且若其係與瞿漢鈞就運輸毒品有共同犯意聯絡或行為分擔而一同前往台北車站，亦無任由瞿漢鈞藉故離開，由其一人取貨而獨自承擔遭警逮捕風險之理，是被告周晉祺是否果真有共同運輸第二級毒品之犯意，仍屬有合理懷疑。㈤至被告周晉祺於臺北火車站東一門地下1 樓遭查獲時，經查扣之廠牌NOKIA 、門號0000000000號之行動電話內，雖曾有傳送「照樣喔! 」、「有喔! 」、「在等了」及「收!!」等內容，且該行動電話有收到「東一門下，151櫃，藍色，11 門密碼：493777」內容之訊息等情，此有Phone Examination Report Properties二紙附卷可稽（見偵字第4059號偵查卷第176、177頁），惟證人陳泓霖於另案偵查中結證稱：0000000000號門號是伊於102年間幫一位姓楊的人申請的，而伊並不認識瞿漢鈞、周晉祺、蕭國亨等人等語（見另案103 年度偵字第16472號偵查卷第36頁），是扣案之門號0000000000號之行動電話顯非被告周晉祺所申辦，應可認定，況被告周晉祺表示係於當日下午2時始取得上開手機，則先前傳送接收之訊息內容，亦無證據認定認為被告周晉祺有所知悉而與其有關。復參以該門號於102年7月10日後至103年1月27日早上7時13分25秒傳送「照樣喔!」訊息前，並無任何傳送或接受任何訊息之情，此有上開Phone Examination ReportProperties二紙附卷可參（見偵字第4059號偵查卷第176、 177頁），是被告周晉祺是否有檢察官補充理由書所指「被告周晉祺並非第一次與運輸大麻集團聯繫」之情，實非無疑；又衡情被告周晉祺果若真與被告蕭國亨、「邦哥」等有共同運輸上開毒品之犯意聯絡，事後被告周晉亨若未回報取貨狀況，「邦哥」等為免被告周晉亨私吞毒品，自當會以該手機門號聯繫被告周晉祺以確認其是否已拿到毒品，然被告周晉祺當時所持有接收簡訊通知之上開廠牌NOKIA、門號0000000000號之行動電話，於被告周晉祺遭警逮捕後，並無任何來電或簡訊，亦有該門號手機翻拍畫面及上開Phone Exam-ination Report Properties二紙在卷可參（見偵字第4059 號偵查卷第81至83、176、177頁），此與上開被告蕭國亨之手機在被告周晉祺被逮後不斷有來電鈴響之情迥異，實難執此認被告周晉亨與「邦哥」等人有犯意聯絡及行為分擔。㈥再公訴意旨其餘所舉證人陳世傑及鍾錦宗於警詢時之證述、安全包裝公司請款明細、轉運單各1張、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表2份等證據，亦僅能證明扣案之第二級毒品大麻24包，係利用海達全球貨運公司，自加拿大溫哥華寄送進入臺灣地區後，即由安全包裝有限公司員工辦理報關進口，並由榮文搬家貨運有限公司員工鍾錦宗載送至上開被告蕭國亨所提供新北市○○區○○街00巷00弄0號5樓頂樓加蓋E室處所作為收件地址之事實，然卷查並無任何證據足以證明被告周晉祺亦參與本次邦哥與被告蕭國亨共同自加拿大運送毒品至上開查獲毒品處之任何階段犯行，已如前述，自無從據此即逕予推論本件被告周晉祺與被告蕭國亨、抑或「邦哥」、瞿漢鈞間，有被訴共同運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔。五、綜上所述，觀以卷附現存資料及上開論述，被告周晉祺之主張、提證已動搖檢察官起訴被告周晉祺共同運輸毒品之犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告周晉祺有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告周晉祺有罪之確信，本案既乏積極明確之證據，可資證明被告周晉祺有運輸第二級毒品等犯行，要難以違反毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪相繩。揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告周晉祺犯罪，自應為被告周晉祺無罪之諭知。六、原審以無具體證據足以證明被告周晉祺確有公訴意旨所指之運輸第二級毒品犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官提起上訴，謂依被告周晉祺警詢、偵訊之陳述內容可知，其於1月25日即持有扣案之0000000000門號手機，且該手機於1月27日前即有「照樣喔!」、「有喔!」、「在等了」及「收!!」等訊息，對照案發時被告僅收到「東一門下，151櫃，藍色，11門密碼：493777」之訊息，即知曉前往台北車站提領大麻，足證被告與綽號「邦哥」等人共同運輸大麻等語。惟按本案檢察官之舉證未能使本院形成被告周晉祺有罪之確信，本案尚有合理懷疑存在，基於無罪推定及罪疑唯輕之證據法則，難以率爾認定被告之罪責，已如前述。又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，認本案公訴人所舉證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告周晉祺有罪之程度，不足作為被告周晉祺有罪之認定，且復無其他補強證據足資佐證被告周晉祺確有於公訴意旨所指之時地為共同運輸第二級毒品之犯行，不能證明被告周晉祺犯罪等情業已於理由中詳予論述，並無何違誤之處。檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅係就前已提出並業經原審詳為論斷之證據，徒憑己意再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官就被告周晉祺部分提起上訴，既未提出足以影響原判決之新事證，僅就原有事證再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第55條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。中華民國 105 年 8 月 24 日刑事第六庭審判長法官洪于智法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林心念中華民國 105 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

臺灣高等法院105年度上訴字第1049號

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