臺灣高等法院105年度上訴字第1308號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1308號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　高祥清
指定辯護人　本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第76號，中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第34495 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、高祥清於民國104 年12月26日晚間某時許，與友人汪啟東及汪漢全（即汪啟東之兄）在新北市○○區○○街00號之「85小吃店」內同桌飲酒聊天。嗣於翌日（27日）凌晨0 時許，高祥清如廁完畢返回之際，見汪漢全、汪啟東2 人因故爭執，其明知水果刀為尖銳物品，若持之往人體要害頸部割劃，足以致人於死，竟基於殺人之故意，逕至廚房內取出水果刀1 把，走近汪漢全身後，旋以手勒住汪漢全脖子，手持水果刀割劃汪漢全之頸部，致其受有頸部開放性傷口之傷害，經送醫急救後始倖免於死。惟因呼吸道阻塞缺氧過久，致腦部有不可逆缺氧性傷害，現仍昏迷中，呈現植物人狀態。嗣警方據報前往處理，而查悉上情。
二、案經汪漢全之配偶林金棗告訴暨新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有
明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第84至87頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第
158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實業據被告高祥清於警詢、原審及本院均坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第34495 號偵查卷〈下稱偵卷〉第12頁，原審卷第7 頁反面、18頁反面、41頁反面，本院卷第37、83頁），核與證人即被害人汪漢全之弟汪啟東、證人即85小吃店老闆楊美美、證人即當時現場目擊者謝清興等人於警詢時之證述內容大致相符（偵卷第20、21、24、25、27、28頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、馬偕紀念醫院診斷證明書、
105 年3 月10日馬院醫外字第0000000000號函、監視器畫面翻拍照片6 張、刑案現場暨扣案物品照片7 張等附卷足稽（偵卷第29至31、39至44頁，原審卷第35頁），復有水果刀1
把扣案可佐，足認被告前開自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告辯護人於原審雖辯稱：被告於案發後經檢測酒精濃度已達0.91毫克/ 公升，是被告下手時已飲酒至醉，辨識能力較弱云云。惟本件被告係持水果刀自被害人身後勒住其脖子後，朝頸部之重要部位割劃而下，被告斯時固有飲酒，然其主觀上仍知悉頸部為人體重要且脆弱之部位，對此攻擊顯足以致人於死，且本案水果刀係在廚房冰箱下查獲，益證被告於行兇完畢後，尚知將兇器丟至冰箱下以隱蔽其犯行，其辨識能力應無因飲酒而影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，辯護人此部分所辯，尚不足為有利被告之認定。
二、被告明知水果刀為尖銳物品，若持之往人體要害且脆弱之頸部割劃，足以致人於死，竟持水果刀1 把，以手勒住被害人脖子，手持水果刀割劃被害人之頸部，致其受有頸部開放性傷口之傷害，幸送醫急救後始倖免於死，堪認被告持刀行兇時，確有殺人之犯意。核被告所為，係犯刑法第271 條第2
項、第1 項之殺人未遂罪。其雖已著手殺人行為之實施，惟未生殺人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法第271 條第2 項、第1 項（漏引刑法第25條第2 項）之規定，並審酌被告與被害人並無仇恨，僅因被害人與其友人爭執，即衝動持水果刀朝行兇，造成被害人受有事實欄所載之傷勢，雖經緊急送醫診治後始倖免於難，然迄今昏迷不醒，入住安養機構，肢體無力、行動不便、左右側癱瘓乏力，長期臥床，無法自理日常生活，需人24小時長期生活照顧；且被害人因呼吸道阻塞缺氧過久，導致腦部有不可逆缺氧性傷害，呈現植物人狀態等情，有海山護理之家105 年3 月3 日105 海山護理字第000000號函暨中英醫療社團法人板英醫院診斷書、馬偕紀念醫院105 年3 月10日馬院醫外字第0000000000號函等在卷可稽（原審卷第33至35頁），被告所為對被害人造成嚴重且難以回復之傷害，惟念及被告犯後坦承犯行，並與被害人家屬調解成立，願賠償被害人家屬新臺幣（下同）500 萬元，此有臺灣新北地方法院調解筆錄1 份在卷可憑（原審卷第56頁正反面），態度尚可，暨其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑6 年。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。至於扣案之被告所持用以割劃被害人之水果刀1
把，非被告所有，係屬85小吃店所有，係被告私自取用並非85小吃店無正當理由提供乙節，業據被告供述明確（本院卷第114 頁），復非屬違禁物，爰不予沒收，原審未諭知沒收亦無違誤。
四、檢察官上訴略謂：被告於審理中自承其與被害人原非認識亦無仇恨等語，竟僅因被害人與其友人汪啟東發生爭執之細故，即持鋒利具危險性之水果刀朝被害人頸部如此重要且脆弱之部位割劃而下，導致被害人受有頸部開放性傷口之傷害，經送醫急救後始倖免於死，惟因呼吸道阻塞缺氧過久，導致腦部有不可逆缺氧性傷害，呈現植物人狀態等情，足見其犯罪手段甚為殘忍，且其犯行造成嚴重且難以回復之傷害，並令告訴人及被害人其餘家屬均痛苦不堪，又被告雖於審理中與被害人家屬調解成立，承諾賠償500 萬元，然至今尚未履行其承諾之賠償條件，足認被告無心稍稍彌補對被害人及家屬所造成之損害，益徵其未具真實悔意，原審上開所宣告之罪刑雖未違法，但有期徒刑6 年之刑度，衡諸上揭各情，量刑似屬過輕等語。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違，且被告已委託其弟高敏裕依臺灣新北地方法院調解筆錄，將其所有新北市○○區○○○路
000 巷00號4 樓房地移轉所有權予告訴人以充抵賠償金額
500 萬元中之350 萬元，高敏裕並將其所有上址3 樓之房地設定150 萬元抵押權予告訴人以作為被告給付餘款150 萬元之連帶保證，此有土地登記申請書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、公證書正本、協議書、新北市政府三重地政事務所他項權利證明書、新北市政府三重地政事務所人民申請登記案件收據附卷可稽（本院卷第118 至130 、146 至154 頁），足認被告已依上揭調解筆錄履行，已無公訴人上訴所指之「至今尚未履行其承諾之賠償條件」，檢察官上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。