臺灣高等法院105年度上訴字第1611號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1611號上　訴　人
即　被　告　張登科
選任辯護人　林孝甄律師
陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度訴字第66號，中華民國105年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第23235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張登科犯如附表所示之傷害罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、張登科前於民國 103年間因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以103年度壢交簡字第725號判決判處有期徒刑 2月確定，於103年5月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，原係受僱李秋約、李秋鎮兄弟 2人所經營位於桃園市○○區○○街00號仲平黃昏市場內「三和行青果行」之員工，平日因叫賣問題即與隔壁攤位經營「全愛民青菜坊」之徐富偉及其員工偶有嫌隙，於103年9月5日下午4時50分許，緣徐富偉認張登科叫賣之方式有嘲諷其所販賣的青菜不好之意，而前往「三和行青果行」理論，因徐富偉體形高壯，遂以手勾著李秋約、張登科之頸部，示意二人叫賣不需要這樣，「全愛民青菜坊」之員工劉德政見狀即欲跟隨在徐富偉之後，此時李秋鎮上前欲撥開徐富偉的手，並向劉德政表示：「不干你的事」，並以手推了劉德政一下，徐富偉見狀即以腳踢踹李秋鎮一下，雙方因而發生衝突，開始相互拉扯，張登科趁機擺脫徐富偉之拉扯，詎張登科基於傷害他人身體之犯意，返回「三和行青果行」拿取店內所有平日工作所用之西瓜刀朝徐富偉揮舞，因徐富偉正與他人拉扯無暇顧及張登科，張登科即揮向徐富偉，因而致徐富偉受有背部開放性傷口（15公分）、頭皮之開放性傷口（8公分）、右上臂撕裂傷（5公分）之傷害；劉德政見狀即拿起旁邊的菜籃揮擋張登科，張登科竟另行基於傷害他人身體之犯意，持西瓜刀改朝劉德政揮舞，劉德政持菜籃阻擋並閃身躲避，惟仍致劉德政受有左食指開放性骨折、右肩及前臂撕裂傷等傷害，劉德政負傷後見「全愛民青菜坊」員工羅來順適從倉庫出菜出來，即告知上情，羅來順即趨前瞭解狀況，此時張登科已持西瓜刀欲離開現場，並已遠離上開攤位，羅來順當即喝令張登科「不要走」（臺語），張登科旋即回頭，竟另行基於傷害他人身體之犯意，再度持西瓜刀快步衝向羅來順，朝羅來順揮舞，致羅來順受有頭皮之開放性傷口（8公分）、上肢之開放性傷口（8公分）等傷害，羅來順趁機抓住張登科，雙方因而發生拉扯，羅來順並趁勢將西瓜刀奪下，而避免張登科繼續持刀攻擊，張登科旋擺脫拉扯，搭計程車逃逸，嗣經員警據報前往現場處理，並調閱案發現場之監視器錄影畫面比對，始悉上情。
二、案經徐富偉、劉德政、羅來順訴由桃園市政府警察局桃園分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人徐富偉、劉德政、羅來順、盧湰允於警詢中之證述，係被告張登科（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且上訴人即被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執（見本院卷第 103頁），檢察官復未證明該供述有何特別可信之情狀，應認證人徐富偉、劉德政、羅來順、盧湰允於警詢中之證述均無證據能力。二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序中，除就上開所爭執之證據屬傳聞證據外，對本判決以下所引用其餘各該證據屬傳聞證據部分均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告對於因叫賣問題產生糾紛，進而持店內之西瓜刀分別朝告訴人徐富偉、劉德政、羅來順揮砍，因而致告訴人 3人受有傷害之事實均坦承不諱，核與告訴人徐富偉、劉德政、羅來順下列指訴相符：
㈠告訴人徐富偉、劉德政、羅來順之指訴：
⒈證人即告訴人徐富偉於偵查及原審時證稱：伊於 103年9月5日下午 4時50分，在仲平黃昏市場與被告發生衝突，伊本身也在仲平黃昏市場賣菜，當日被告在喊菜的過程，有揶揄伊的菜比較不好，所以伊就過去隔壁「三和青果行」，找被告說，喊菜不要這樣喊，李秋約就過來，伊就跟李秋約講不要這樣喊菜，伊的員工劉德政也過來，李秋鎮也從廁所那走過來推了劉德政一把，並說：沒有你的事，不要管，李秋鎮就說：為何你們可以這樣喊，伊等不可以這樣喊，伊見李秋鎮推劉德政一把，所以伊踢李秋鎮一腳，在這當下，李秋約及李秋鎮就圍過來，他們2人就抓住伊的雙手發生扭打，約5秒後，被告就拿一把西瓜刀從伊身後，朝伊的頭頸部砍了一下，是因為伊戴了粗的項鍊及揹斜背包，所以傷勢才沒有這麼嚴重，當下伊試圖奪下刀子，伊就被李秋約及李秋鎮抓住雙手，控制行動，這時被告又要砍第 2刀，他朝伊正面的頭部要砍，他要砍時，因為當時李秋約及李秋鎮抓著伊的手，伊就順勢勒住他們，轉過身，所以才沒有砍到伊，而是砍到劉德政，因為當時劉德政拿著菜籃要阻擋，所以砍到劉德政的手指。後來被告又揮第 3刀，結果砍到劉德政肩膀。劉德政被砍傷後，他去後面倉庫，伊則試著搶奪西瓜刀，但是仍被李秋約及李秋鎮抓著雙手，後來伊往市場出口走，伊看到伊的員工羅來順要去搶被告的刀子，羅來順又被被告從頭部砍了一刀，接著又砍第2刀，羅來順用手擋，所以第2刀是手受傷，後來羅來順有搶下刀子等語（見偵查卷第78至79頁、原審卷第63至70頁）。
⒉證人即告訴人劉德政於偵查及原審中證稱：當天伊看徐富偉過去隔壁的果菜行，伊就跟著過去瞭解，伊過去後，李秋鎮就問說：你過來幹嗎？伊說伊來瞭解，他就推伊一把，伊撞到徐富偉，徐富偉以為伊被打就踢李秋鎮一腳，後來伊就看到被告持刀從伊老闆的背部砍一刀，要砍第 2刀時，伊就拿菜籃子要擋，沒有擋住，被告就改朝伊的頭部砍，被伊閃掉，砍到伊的肩膀，第2下砍到伊的右手臂，第3下砍到伊左手的手指頭，伊因為流血很多，伊就跑到倉庫止血，後來情形伊就不知道了等語（見偵查卷第79至80頁、原審卷第 112頁反面至第114頁）。
⒊證人即告訴人羅來順於偵查及原審證稱：當時伊要補青菜來賣，從外面進來，伊看到劉德政全身是血，手指握著，手及肩膀都受傷，劉德政說被人砍了，伊就跑到隔壁的菜攤，看到被告拿著西瓜刀要往外面跑，伊叫住被告叫他不要走（臺語），被告看到伊時，又往回頭砍伊，之後很多人過來，爭執中伊有搶下被告的刀子等語（見偵查卷第80至81頁、原審卷第134至135頁）。
㈡證人之證述：
⒈證人即「全愛民青菜坊」之員工盧湰允於偵查及原審證稱：伊當日在補菜時，有見到伊老闆徐富偉到隔壁的菜攤，與對方的老闆進行溝通，過了不久，劉德政從外面進來看到之後就過去找老闆，劉德政過去時，伊也跟著過去，劉德政過去途中，被李秋鎮推了一下，徐富偉就踹了李秋鎮一下，李秋鎮及李秋約就抓住伊老闆，被告就拿刀從伊老闆的背部，從頭部砍下去，被告要進行第 2次攻擊，伊老闆就用手擋，李秋鎮及李秋約仍抓住伊老闆的手臂，被告要再次攻擊，被劉德政擋下，所以被告就攻擊劉德政，後來一陣混亂，因為人太多，後面事情，伊就沒有注意到了，直到羅來順搶下刀子之後，被告就逃跑。當天只有被告拿武器，徐富偉、劉德政、羅來順有受傷，徐富偉先受傷，是被被告持刀揮砍，當時被告拿刀砍徐富偉的用意是意圖使徐富偉受傷，因為被告是已經先離開後，再持刀過來；第 2個受傷的是劉德政，他要幫徐富偉阻擋，過程中似乎有被砍到手指，第三個受傷的人是羅來順，他遭被告持刀揮舞砍傷，在本案案發之前，被告跟三個受傷的人沒有怨仇等語（見偵查卷第82頁、原審卷第105至106頁）。
⒉證人即經營「三和行青果行」之李秋約於偵查中陳稱：當時伊是看到徐富偉及劉德政 2人一起過來，徐富偉用手勒住被告的脖子，伊與李秋鎮 2人試圖推開，在推擠過程，劉德政有跌倒，當時人很多，後來被告從後面拿一把刀子砍過來，當時伊並沒有架住徐富偉，有人受傷，伊也慌了，被告就跑了等語（見偵查卷第83至84頁）。
⒊證人即經營「三和行青果行」之李秋鎮於偵查中陳稱：當時發生的情形是起先有爭執聲音，伊原在倉庫整理菜，伊就出來外面，看到徐富偉跟劉德政 2人一同走來伊攤位，伊也向前一步，伊跟劉德政說這裡沒有你的事，你先回去，徐富偉就說：什麼沒有他的事，伊的手要擋住劉德政，是他自己退後，伊沒有推他，伊連碰到他的身體都沒有，後來徐富偉手勒住被告的脖子，伊就用手要將徐富偉的手隔開被告的脖子，徐富偉就踹了伊一腳，伊等發生爭吵，就往外移，在過程中伊也被人勒住脖子，頭是低下的，所以後來發生什麼事伊也不知道等語（見偵查卷第84頁）。
㈢又經原審勘驗監視器錄影光碟之勘驗結果（甲男為魚販、乙男為徐富偉、丙男為被告、丁男為李秋鎮、戊男為盧湰允、己男為另名攤商、庚男為羅來順、辛男為菜市場管理員）：⑴時間16：50：33至16：50：42
①畫面最下方出現二名男子，其中魚販右手箍住徐富偉（身穿背心，可以看見他的肩膀及手臂有刺青）的脖子。
②隨後，魚販和徐富偉向後倒退。倒退時，魚販右手依然箍住徐富偉的脖子。魚販左側出現被告，被告以右手持西瓜刀揮向魚販後方，但只是揮舞，沒有朝人揮砍。
③隨後，魚販和徐富偉維持著上述姿勢繼續倒退，此時可以看見除了魚販右手箍住徐富偉脖子外，魚販左手也箍住李秋鎮的脖子，此外尚有盧湰允被魚販、徐富偉、李秋鎮 3名男子圍在中央，魚販、徐富偉、李秋鎮、盧湰允 4名男子以上述姿勢一起倒退。
④隨後，一名站在附近圍觀的身穿黃色上衣頭戴浴帽之男子（即另名攤商）伸手抓住被告持西瓜刀的右手。
⑤當被告被抓住持刀右手時，魚販、徐富偉、李秋鎮、盧湰允4 名男子扭成一團，站在原地互相牽制彼此的行動，沒有再倒退。
⑥隨後，被告想要朝魚販、徐富偉、李秋鎮、盧湰允 4名男子所在的方向移動，但被另名攤商架住而無法移動，另名攤商並將被告朝遠離魚販、徐富偉、李秋鎮、盧湰允 4名男子方向推。直到被告距離魚販、徐富偉、李秋鎮、盧湰允 4名男子已有4至5公尺時，才放開被告。
⑵時間16：50：43
被告趁另名攤商回頭看魚販、徐富偉、李秋鎮、盧湰允 4名男子所在方向的空檔，迅速持西瓜刀衝向魚販、徐富偉、李秋鎮、盧湰允 4名男子所在方向。另名攤商來不及阻擋被告衝過去。
⑶時間16：50：44至16：50：45
被告往上述方向衝到羅來順身前時，右手用力地揮舞西瓜刀砍向羅來順頭部方向一次，是否有確實砍到無法確定，但從畫面看來刀鋒有碰到羅來順頭的左側。
⑷時間16：50：45至16：50：46
羅來順迅速伸出左手，撥開被告所持砍向他的西瓜刀，同時以右手抓住被告沒有持刀的左手，再以雙手用力向前，朝被告所在方向推，把被告推開，阻止被告靠近自己。
⑸時間16：50：46
被告右手舉高，但隨即因被羅來順推得踉蹌倒退，而沒有揮出西瓜刀。
⑹時間16：50：47
羅來順繼續用雙手推被告，被告被羅來順推得一直倒退，鴨舌帽掉落地上，但過程中，被告找到空隙，右手持西瓜刀朝羅來順正面左側下半身砍了一刀，因為畫面不夠清晰，是否有確實砍到羅來順的身體無法確定，但從畫面看來，刀子非常接近羅來順身體的左大腿或者腰部附近，此外因為羅來順是背對監視器，他的身體擋住他的左手，看不見左手的位置，故不確定羅來順的左手是否有被西瓜刀砍到。
⑺時間16：50：48至16：50：55
之後羅來順將被告一直朝市場的外面推過去，雙方一邊倒退一邊，途中撞翻了一旁的水果攤。魚販、徐富偉、盧湰允 3名男子則以徐富偉在中間，魚販在左邊，盧湰允在右邊，互相箍著彼此脖子的姿勢，一起朝羅來順和被告移動的方向走去。途中三人一度分開，並用手撥開彼此的手。
⑻時間16：50：56至16：50：57
之後羅來順、被告、魚販、徐富偉、盧湰允都走到市場出口附近，因為該處有影子，且距離監視器較遠，看不出來他們有什麼動作。
⑼時間16：50：58至16：51：46
菜市場管理員快步跑向在市場門口附近那一群人，然後站在該處與某人（因畫面不夠清晰，看不出來是誰）拉扯，看他們的動作是在拉扯某個物體。雙方如此僵持了一陣子，周遭的人也圍著他們。
⑽時間16：50：47至16：50：50
菜市場管理員轉身走回市場內，左手倒提著一把西瓜刀（刀刃向下，握著刀柄末端）。
有原審 105年1月5日勘驗筆錄及勘驗錄影光碟擷取畫面在卷可稽（見原審卷第 103頁反面至第105頁、第122之1至122之27頁），雖錄影光碟內容，並無一開始揮打之畫面，但仍大致可見被告手持西瓜刀之畫面，足見被告當日確有持西瓜刀揮舞並砍向告訴人等3人。
㈣被告持該西瓜刀朝告訴人徐富偉、劉德政、羅來順等人揮舞，致告訴人徐富偉受有背部開放性傷口（15公分）、頭皮之開放性傷口（8公分）、右上臂撕裂傷（5公分）、告訴人劉德政受有左食指開放性骨折、右肩及前臂撕裂傷、告訴人羅來順受有頭皮之開放性傷口（8公分）、上肢開放性傷口（8公分）等傷害，有衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）103年9月11日、同年月 9日告訴人徐富偉、劉德政、羅來順之診斷證明書各 1紙、告訴人徐富偉、劉德政傷勢照片在卷可稽（見偵查卷第50至52頁、第58至59頁、第61頁）。
㈤此外，復有西瓜刀 1把扣案足資佐證，被告於前揭時、地傷害告訴人徐富偉、劉德政、羅來順3人之犯行應可認定。
㈥至公訴意旨雖認被告前開攻擊告訴人 3人之行為，係基於殺人犯意而為，並以被告所犯係刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪提起公訴。然按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之犯意為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院89年度台上字第1210號、90年度台上字第1808號判決意旨可參）。又按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決要旨參照）。亦即殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，縱令造成傷害，亦難以殺人未遂罪相繩。而行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，作為認定其犯意之所在，是以被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。茲查：⒈就動機而言：
⑴證人即告訴人徐富偉於原審審理證稱：當天之前，因為生意上有些嫌隙，但是都是發生口角等語（見原審卷第64頁反面）；證人即告訴人劉德政於原審審理證稱：徐富偉、羅來順沒有因為叫賣跟被告起衝突，案發之前伊跟被告之前有出去喝過酒，看到也會點頭打招呼等語（見原審卷第 118頁）；證人盧湰允於原審審理證稱：案發之前，被告跟告訴人 3人沒有怨仇，「全愛民青菜坊」跟「三和行青果行」在案發當日之前偶而有爭執，在伊任職期間並沒有直接的肢體衝突，就是有類似請對方不要講一些對於伊方青菜方面不好的評價的話等語（見原審卷第 106頁、第110頁反面、第111頁）。足徵被告在本案發生前與告訴人 3人並無仇怨，縱使偶有因叫賣問題發生口角之舉，衡情被告亦無因此即萌生致告訴人3人於死之殺人動機。
⑵且依告訴人徐富偉於原審審理時證稱：被告當天一句話都沒有講就直接拿刀揮砍，過程中有罵髒話，但是沒有聽到給他死什麼話等語（見原審卷第68頁反面）；又依告訴人劉德政、羅來順前開證述可知，被告當時揮砍告訴人徐富偉一刀後，因告訴人劉德政見狀即拿起旁邊的菜籃揮擋被告，被告朝告訴人劉德政揮砍 3刀，而告訴人羅來順見狀叫住被告叫他不要走（臺語）時，被告回頭砍告訴人羅來順頭部及手各一下，是被告當時並未持續追砍告訴人 3人，準此，本案既無證據足證被告持刀揮砍告訴人3人時主觀上有圖取告訴人3人性命或置告訴人3人於死地之犯意。
⑶至證人即告訴人徐富偉雖於原審審理時證稱：被告是朝伊頭部砍殺，因為伊有戴銀項鍊所以沒有砍到頸部，伊本身的背包背帶也被砍斷等語（見原審卷第63頁反面至第64頁）；證人即告訴人羅來順亦於原審審理時證稱：被告是拿刀直接往伊頭上砍等語（見原審卷第134頁反面）。然依告訴人3人前開證述可知，當時場面混亂，而告訴人徐富偉於原審審理時證稱：伊身高181公分、體重100公斤等語（見原審卷第64頁）；告訴人劉德政於本院準備程序時稱： 170公分，體重60幾等語（見本院卷第 106頁）；告訴人羅來順於本院準備程序時稱：170公分，體重快90等語（見本院卷第106頁），而被告於本院自承：伊 156公分，體重50幾等語（見本院卷第106頁），足見被告體型瘦小，面對告訴人3人衝突時處於弱勢之局面；又當時狀況混亂，告訴人徐富偉亦與他人拉扯，錄影光碟畫面復無被告一開始揮打之畫面，而告訴人徐富偉第 1刀遭砍時背對被告，其是否能準確判斷被告究係欲攻擊其身體何處，即有疑問；又依前開勘驗筆錄時間16：50：44至16：50：45所示，被告衝到羅來順身前時，右手用力地揮舞西瓜刀砍向羅來順方向一次，而傷害人時，因情緒激動而任意揮砍，並非少見，被告應非有意瞄準告訴人羅來順頭部揮砍。自難依告訴人徐富偉、羅來順之證述逕認被告當時係故意持刀朝告訴人徐富偉、羅來順頭部揮砍。
⒉就被害人所使用之刀械及傷勢而言：
⑴被告所用以對徐富偉、劉德政、羅來順 3人揮砍之扣案西瓜刀 1把，經原審及本院當庭勘驗，結果如下：刀刃為39.3公分，刀柄為11.5公分，刀柄為木質接近刀刃部分，有綑綁黑色膠帶，刃寬為5.1公分，單面未開鋒之一端厚度為0.3公分，刀身未生鏽，應為不鏽鋼材質，刀身上沾染有血跡，重量（含包裝塑膠袋）為：0.92台斤，（更改設定單位後為 345公克）及西瓜刀刀鋒有許多細小的缺角凹陷，有原審及本院勘驗筆錄、扣案西瓜刀之照片在卷足憑（見原審卷第 142頁反面、本院卷第 230頁、第256至264頁），足見該把西瓜刀材質堅硬，然已為舊刀。
⑵另本院函詢關於告訴人徐富偉、劉德政及羅來順之傷勢，桃園醫院函覆以：告訴人 3人傷口深度約0.5公分、0.3公分不等，傷口均不致於致其等死亡等情明確，有桃園醫院 105年10月28日桃醫急字第0000000000號函暨所附病歷資料在卷可稽（見本院卷第286至316頁）。以被告手持西瓜刀揮砍，倘欲致告訴人3人於死，應有機會下重手，但告訴人3人之傷勢，僅為表層傷，傷口深度僅約0.5公分、0.3公分，應認被告係因其身材較為矮小不敵告訴人徐富偉，在擺脫告訴人徐富偉拉扯之後，情急之下始取刀返回現場，朝告訴人等揮舞，以威嚇、教訓告訴人等，而無致告訴人3人於死之犯意。
⒊就告訴人徐富偉項鍊掛勾處凹陷及斜背包背帶斷裂部分：
告訴人徐富偉當日頸部戴有項鍊，經原審當庭勘驗，結果為：直徑約20公分，為一公分圓柱型之項鍊鏈條，為金屬材質，項鍊掛勾處有一凹陷之痕跡，有勘驗筆錄及上開項鍊鏈條照片在卷可憑（見原審卷第67頁反面至第68頁、第73至76頁）。然上開金屬項鍊之照片觀之（見原審卷第75頁），被告揮砍時所造成之凹陷之痕跡微淺，無法測量，尚難依此證明被告持西瓜刀對告訴人徐富偉揮砍時力道遽猛。又觀諸告訴人徐富偉當日揹於身上之斜背包背帶斷裂之照片（見偵查卷第60頁），該背帶厚度甚薄，且該背帶遭切斷之原因，係揮砍或拉鈎而成不明，亦難憑此遽認被告揮砍西瓜刀之力道甚猛。故尚難以告訴人徐富偉所配載之項鍊掛勾處有一凹陷之痕跡及斜背包背帶斷裂，遽以推測被告持西瓜刀對告訴人徐富偉揮砍之力道猛烈，具有殺人之犯意。
⒋綜合被告之犯罪動機、案發情節、下手程度、告訴人 3人受傷程度等各節，依經驗法則、論理法則審慎判斷，應認被告下手尚非足以致命，而不得遽任其具殺人之故意，應係僅具普通傷害之犯意，併此敘明。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告係犯同法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告持刀分別攻擊告訴人徐富偉、劉德政、羅來順多次之行為，就各告訴人而言均係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應分別論以一罪。
㈢查被告雖在前開同一時、地，以持刀朝告訴人 3人揮砍之行為手段，傷害告訴人 3人，被告當時傷害之對象先後有別，其傷害犯意自屬可分，尚難認對告訴人 3人之傷害行為係基於單一之傷害犯意；且告訴人 3人係不同之法益持有者，被告以客觀上可分且不同之揮砍行為分別傷害告訴人 3人，係以不同之傷害行為侵害不同人之身體法益之持有者，在刑罰裁量上必須加以分開處理，方能準確地評價其行為之不法內涵及罪責內涵，故被告對告訴人徐富偉、劉德政、羅來順所犯傷害罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，被告之辯護人稱被告連續傷害 3人，應可成立想像競合犯云云，尚不足採。
㈣又被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：由被告之犯罪動機、案發情節、下手程度、告訴人傷勢程度等各節，依經驗法則、論理法則審慎判斷，應認被告主觀上尚無殺人之犯意，而係普通傷害之犯意，已如前述，原判決逕認被告所為係犯殺人未遂罪，尚有未合，被告上訴否認其有殺人之犯意，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以理性方式解決紛爭，僅因細故即持刀傷害告訴人徐富偉、劉德政、羅來順，所為惡性非輕，然被告犯後坦承傷害之犯行，且被告於本院審理時已分別與告訴人劉德政、羅來順、徐富偉以新臺幣（下同）20萬元、20萬元及30萬元達成民事和解，有105年8月19日調解筆錄、 105年11月16日和解筆錄、105年12月2日和解書、國泰世華商業銀行取款憑證影本在卷可稽（見本院卷第184頁、第324頁、第330頁），足見被告已積極彌補或賠償告訴人3人所受損害，犯後態度尚佳。另衡以被告自承國小肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，每月要給母親 5,000元、家中有小弟、母親、妻子、小孩，小弟沒有在工作，母親85歲，目前擔任賣菜一職（見偵查卷第 3頁、本院卷第105頁反面至第106頁）等一切情狀，就其所犯3罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢扣案之西瓜刀 1把，係「三和行青果行」老闆李秋鎮所有，供作平日切菜使用，業據被告及證人李秋約、李秋鎮供述在卷（見原審卷第 144頁、偵查卷第11頁反面、第18頁反面），亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

附表：
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│編號│被害人│所受傷害 │宣告刑 │
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│ 1 │徐富偉│背部開放性傷口（15公分）、頭│張登科犯傷害罪，累犯│
│ │ │皮之開放性傷口（8 公分）、右│，處有期徒刑玖月。 │
│ │ │上臂撕裂傷（5 公分） │ │
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│ 2 │劉德政│左食指開放性骨折、右肩及前臂│張登科犯傷害罪，累犯│
│ │ │撕裂傷 │，處有期徒刑柒月。 │
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│ 3 │羅來順│頭皮之開放性傷口（8 公分）、│張登科犯傷害罪，累犯│
│ │ │上肢之開放性傷口（8 公分） │，處有期徒刑柒月。 │
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