方法院103年度訴字第595號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：105 年 06 月 21 日

3臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第231 號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　江有文選任辯護人　高涌誠律師俞亦軒律師李嬡婷律師被　　　告　賴萬益上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第595號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第13010號、第13072號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於江有文部分撤銷。江有文無罪。其他（即賴萬益部分）上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告江有文係啟達聯合建築師事務所（下稱「啟達事務所」）實際負責人；被告賴萬益則為名冠科技工程股份有限公司（下稱「名冠公司」）負責人。緣交通部臺灣區國道新建工程局（下稱「國工局」）依政府採購法第39條第1項，先於民國96年12月26日以新臺幣（下同）2,720萬元，委託啟達事務所辦理「行政院體委會國家射擊訓練基地公西靶場興建工程」（下稱系爭「公西靶場興建工程案」）之規劃設計及施工監造事項，故被告江有文就此興建工程案之規劃設計、施工監造事項，係受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之委託公務員。國工局續於100年3月29日招標公西靶場興建工程案，被告賴萬益即以名冠公司、國亨營造股份有限公司（下稱「國亨公司」）及原將科技有限公司（下稱「原將公司」）共組營造團隊，並以10億7,000萬元得標。嗣被告賴萬益為使本案各項文書審查及施工順利，竟基於不違背職務行為而交付賄賂之意思，於100年12月間，由不知情之國亨營造公司財務經理徐祥晉陪同，至臺北市○○○路0段000號10號啟達事務所被告江有文辦公室，由被告賴萬益將300萬元賄款交付予被告江有文；被告江有文竟亦基於職務上行為收受賄賂之意思加以收受。被告賴萬益復分別於101年1月5日、101年9月26日，基於同一賄賂之意思，在相同處所，各交付250萬元、150萬元予被告江有文，被告江有文復亦竟基於收受賄賂之意思加以收受。被告江有文共計收受被告賴萬益交付之賄賂700萬元。因認被告江有文涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌，被告賴萬益則犯同條例第11條第2項之交付賄賂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照）。基此，本件被告江有文、賴萬益既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引證據之證據能力，先予敘明。四、公訴人認被告江有文、賴萬益分別涉犯上開不違背職務收受賄賂、交付賄賂犯行，無非以被告賴萬益自白、被告江有文供述、證人王科元、徐祥晉、呂建國之證述，及系爭公西靶場興建工程案之決標公告、委託規劃設計及施工監造技術服務契約書、元大商業銀行股份有限公司林口分行函暨名冠公司交易明細表、新北市鶯歌區農會函暨名冠公司交易明細表、被告江有文與證人王科元之錄音光碟、法務部調查局桃園縣調查站函暨測謊鑑定書、相關資料等為主要論據。訊據被告賴萬益對於公訴意旨所指各項事實均坦認不諱（見本院卷第44頁）；而被告江有文固坦承為啟達事務所實際負責人，且啟達事務所與國工局於96年12月26日簽訂「行政院體委會國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約」等事實，惟堅詞否認有何收受賄賂犯行，並辯稱：伊非屬公務員，伊僅有收取被告賴萬益所交付350萬元，並非700萬元；因為被告賴萬益主要是從事裝潢、水電工程，不熟悉文書作業，且相關事項都是與業主共審，不可能刁難被告賴萬益，被告賴萬益拜託伊要工地的人儘量協助、幫忙文書作業，伊也有照被告賴萬益的意思幫忙，350萬元係被告賴萬益送給伊，謝謝伊的幫忙；另伊雖係啟達事務所之總經理，但伊不具專業能力，只有建築師才能簽證，廠商有事情找伊，伊會去瞭解等語（見本院卷第44頁，原審卷㈡第104頁）。五、經查：㈠本件國工局於95年9月6日受行政院體育委員會（現已改制為「教育部體育署」，下仍以舊制稱之）委託，代辦系爭「公西靶場興建工程案」，其中建築及各類工程規劃設計監造服務部分，經招標後，由啟達事務所於96年12月26日以272萬元得標後，啟達事務所與國工局於同日訂定「行政院體委會國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約」之事實，有交通部臺灣區國道新建工程局代辦工程採購協議書、行政院體委會國家射擊訓練基地公西靶場興建工程決標公告、更正決標公告、國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約書附卷可稽（見本院卷第145頁至第157頁，法務部調查局卷第19頁至第21頁、第31頁、第22頁至第30頁）。而依上開委託規劃設計及施工監造技術服務契約書第2條約定技術服務廠商（即啟達事務所）工作內容為辦理系爭「公西靶場興建工程案」規劃設計及施工監造技術服務，佐以契約書第3條約定契約總價（服務費）包含「規劃設計及施工監造」、「環境影響評估」、「地形測量」、「地質鑽探調查」服務工作（見法務部調查局卷第22頁），是國工局委託啟達事務所辦理者，依其內容與性質，應僅為工程規劃、設計、監造等技術性服務，合先敘明。㈡又國工局與啟達事務所簽訂上開委託規劃設計及施工監造技術服務契約後，國工局嗣於100年3月29日就系爭「公西靶場興建工程案」公開招標，名冠公司、國亨公司及原將公司共同以10億7,000萬元得標（承攬比例分別為82%、10%、8%）；而被告江有文為啟達事務所之總經理且係實際負責人、被告賴萬益則為名冠公司負責人；另為系爭「公西靶場興建工程案」之事，國亨公司總經理徐祥晉、被告賴萬益、名冠公司會計郭秀美等人分別於100年12月21日、101年1月5日、 101年9月25日、101年9月26日，自國亨公司、名冠公司銀行帳戶內提領現金，而被告賴萬益曾於100年12月至101年間曾為系爭「公西靶場興建工程案」之事交付現金予被告江有文等情，除交付之現金數額有所爭執外（被告賴萬益主張交付700萬元、被告江有文主張收受350萬元），均為被告江有文、賴萬益所不爭（見本院卷第44頁正反面），復經證人呂建國、張國松、王振儀、徐祥晉分別於調詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見法務部調查局卷第7頁至第8頁、第17頁正反面、第33頁正反面、第37頁正反面，103年度偵字第13010號卷第64頁，原審卷㈠第157頁至第158頁、第160頁正反面，原審卷㈡第73頁），並有國家射擊訓練基地－公西靶場工程更正決標公告、國家射擊訓練基地公西靶場工程第991-A016標工程契約（含契約書主文暨總表）、元大商業銀行股份有限公司林口分行102年11月19日元林口字第1020001011號函暨所檢附國亨公司及名冠公司客戶往來交易明細表、新北市鶯歌區農會102年11月19日新北鶯農信字第1020005862號函暨所檢附名冠公司帳戶交易明細表在卷可憑（見法務部調查局卷第31頁至第34頁至第35頁、第40頁、第44頁至第46頁，102年度他字第11107號卷第60頁至第67頁），此部分事實亦可堪認定。㈢關於被告賴萬益於100年12月至101年間，為系爭「公西靶場興建工程案」之事，曾前往被告江有文位於台北市○○○路0段000號10樓啟達事務所辦公室，分次交付現金予被告江有文共計700萬元等情，業據被告賴萬益於調詢、偵訊時供述明確（見102年度他字第11107號卷第2頁反面至第3頁，103 年度偵字第13010號卷第19頁反面、第72頁），復於原審審理時，以證人身分具結後證述：「（問：所謂的債權是指什麼債權？）是指如果本件被告江有文有要類似還款的意思，就是本件之前拿給他的7百萬元金額。（問：你為何會拿給被告江有文7百萬元？）因工程不順利，請求啟達建築師事務所幫忙...（問：你於100年12月22日交付被告江有文3百萬元的目的究竟是什麼？）希望被告江有文請現場監造吳瑞榮就施工及書面送審方面給予在允許範圍之方便，不要退件的審查意見這麼多的意思。...（問：為何你於100年12月 22日交付3百萬元後，後續又交付250萬元及150萬元？）因後續工程在施工檢查及書面送審均無法達到順利之情形，因當時約略需送審完成之項目大約僅20％左右，所以仍覺得要如期完工無法履行合約將導致重大違約金之產生，所以繼續找被告江有文協調是否就現場施工及書面送審給予合理之方便」等語綦詳（見原審卷㈠第177頁、第181頁正反面）。被告賴萬益係就自己親身經歷行賄之經過作證，證詞內容就交付賄款之緣由、金額、地點等情節，敘述具體詳確，前後一致而未見明顯瑕疵，甚且於原審審理期間，經告以偽證罪之處罰要件後，仍以證人身分具結後為上開內容之證述，倘被告賴萬益並無行賄之情而故為虛偽陳述，不但自己須負擔偽證罪之刑責，更有遭以行賄罪追訴而使自己身陷囹圄之風險，賴萬益當無執意虛構事實誣陷被告江有文、自陷己身於罪刑之理。況檢察官於偵查中，經被告賴萬益同意、配合於103年10月6日接受法務部調查局測謊鑑定，就「你說『親手分3次交給江有文現金共700萬元』有說謊嗎？」、「你是不是只有交給江有文350萬元」等兩問題之回答，均無不實反應等情，亦有法務部調查局103年10月7日調科參字第10323516560號函檢送「測謊鑑定書及相關資料」在卷可佐（見103年度偵字第13010號卷第85頁至第98頁）。綜參前述諸情，堪見被告賴萬益所供（證）述交付被告江有文700萬元現金乙節，應非子虛。至被告江有文雖辯稱僅收受被告賴萬益所交付250萬元、100萬元（總計350萬元）現金云云。然： ⒈被告賴萬益於100年12月間，與徐祥晉一同攜帶裝有現金 300萬元之手提袋前往被告江有文辦公室，並於談話後將該手提袋放於江有文辦公室地下乙節，除經被告賴萬益迭次供述在卷外，並經證人徐祥晉於調詢、偵訊、原審審理時證述綦詳（見法務部調查局卷第12頁反面至第13頁， 103年度偵字第13010號卷第64頁，原審卷㈠第157頁反面），而被告江有文對於上述交付金錢之過程，亦不爭執（見原審卷㈠第161頁反面），此節堪可認定。至於證人徐祥晉就交付給賴萬益轉交江有文之金額係150萬元或200萬元，先後證述略有不同，惟證人徐祥晉於原審時已就此解釋稱：伊不太記得交給賴萬益之數額，偵訊後伊回去仔細想，覺得是200萬元等語（見原審卷㈠第160頁），衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶事實經過之各項細節，是證人徐祥晉事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，況證人徐祥晉就伊與賴萬益湊足300萬元乙節始終證述一致，且與被告賴萬益所述相符，尚不得因證述之細節稍有不同，逕認證言均不足為採，而為有利被告江有文之認定。雖被告江有文辯稱當天僅有收受250萬元云云，然證人徐祥晉於偵訊時證稱：當時賴萬益說要湊300萬元，賴萬益有將袋子給伊看一下，裡面已經有錢，伊將錢交給賴萬益，將錢放在一起等語（見103年度偵字第13010號卷第64頁），是證人徐祥晉既明知與被告賴萬益約定湊足300萬元、親眼見聞被告賴萬益已將應負責之現金放在提袋內，無論證人徐祥晉係實際出資200萬元或150萬元，被告賴萬益仍須自負100萬元或150萬元，方湊足300萬元，而100萬元或150萬元現金均非小數目，將之盛裝於提袋內，勢必有一定體積、重量，若被告賴萬益事先於提袋內未裝足100萬元或150萬元，證人徐祥晉勢必會當場發現並提出質疑，然依證人徐祥晉歷次所為證述，均未提及有此特殊狀況；又證人徐祥晉將款項交給被告賴萬益裝袋後即與之共同前往、交付給被告江有文收受，期間若被告賴萬益有趁機將部分款項從中抽取，證人徐祥晉自可輕易察覺，亦難認被告賴萬益有於過程中趁機將部分款項抽取之可能。綜此，堪認被告賴萬益與徐祥晉確有共同備妥合計300萬元現金並一同交付予被告江有文收受，被告江有文空言辯稱該次僅收受250萬元云云，難認可採。 ⒉至依被告賴萬益所述，其嗣於101年1月5日、9月26日交付250萬元、150萬元與被告江有文時，並無其他人陪同或在場，難有其他直接證據資為補強；然交付或收受賄賂本係政府嚴予查緝之犯罪行為，過程當極度隱密，衡情，為免節外生枝或遭人當場識破，交付賄款時多會刻意加以藏匿掩飾，則被告賴萬益未找其他人陪同或告知他人，尚非與常情有違。然依據原審會同檢察官、被告賴萬益、被告江有文及其選任辯護人當庭勘驗卷附被告江有文、賴萬益及證人王科元於102年2月間對話錄音檔案（光碟），其中證人王科元與被告賴萬益、江有文間曾有下列對話：「王科元：現在就是說因為他當時有拿700給你，對不對？ 700，我意思是說他做四成而已嘛。江有文：嗯。王科元：你六成先退給他，給他作資金來轉，以後他賺錢的時候，我給，我跟他說，你如果做一成，你八成給江總，二成二成來。江有文：不是啦。王科元：這樣怎麼才對。江有文：不要說這個，我剛才已經跟你說過了。王科元：應該這樣子才對啊。江有文：因為有一些細節，你不知道，我也沒去叫他要處理什麼，你聽的懂嗎？當初我們認識，是他來找我，喔，我都沒去要求你要做什麼。賴萬益：嗯，嗯。江有文：喔，對吧？不過，他有拜託我幫他做一些事情，這，這，不要說，這電話...。賴萬益：...我們都不要講。王科元：我們自己私下解決。江有文：現在就是說，這第一，我們都清楚我已經都付出了，喔，所以，我們不要再去說這個啊。賴萬益：他不是，不是。王科元：你那水電，你那水電，他也拿七成給人啊嘛，水電做三成，他也拿七成給人了，啊你。江有文：完全沒說。王科元：你也跟他說，江總，他今天這不是說我們要跟你拿回來，他如果都討回來，都你不對，譬如我十成，你做四成嘛。江有文：我們不要說這些啦，因為我。王科元：啊你今天，他如果做的時候江有文：我覺得。王科元：他如果是還是還你，沒關係，他也是還要還你啊。江有文：有什麼事情，我，我跟他合作喔，很多事情，你，你不了解，因為...一路走來。王科元：說給我聽，說給我聽。江有文：我覺得我們不要把它複雜化。王科元：嗯。江有文：我們不要把它複雜化，我們這邊一定幫忙你什麼。王科元：嗯。江有文：喔，對吧，你也知道，我，我。王科元：嗯。江有文：反而你當初要做的時候，我說你不要做，喔，你如果還是要做，要做，你要叫我來幫你忙，我就來幫你忙而已，而且，你也知道這些付出，你有工作就這樣做。... 王科元：現在是這樣，他現在所有的錢都放在你那700 萬身上，就是說喔。江有文：你不要再說這些了，我不要跟你再說這個，你如果再說這個，我就不要跟你說，因為。王科元：啊你這樣..放...你江有文：我不要說這個，因為我要說就是說，我，你讓我僱用，我也不要說了，沒必要說那個，因為大家...。王科元：我，其實我跟你說喔，我自己小弟，我盡量來幫忙。江有文：我知道啦。王科元：他現在只有，你這邊有辦法可以解套了而已，他沒辦法跟銀行解套，我也沒辦法跟他談，我跟銀行談到銀行說好，就是他拿500出來，我就拿出 500贊助他，這樣已經算很好了。江有文：你自己王科元：...沒辦法回來。江有文：自己去處理，我是跟你說，我不要去解釋這些事情。王科元：其實啊，你要了解，做有沒起來啊，做，他如果今天做有完成。江有文：因為我跟你沒有直接關係，你不要再說這些，因為說這些，我，我一概未曾聽過，喔，我跟你說，我，我就跟你沒接觸過。」（見原審卷㈠第92頁反面至第94頁）。由上開對話以觀，可知被告江有文在對話中，就證人王科元所述「700萬元」有無收受、所收金額等節有任何爭執，僅稱當初係被告賴萬益要求伊幫忙做一些事情，伊也有幫忙等語，並拒絕證人王科元要求退還部分款項之請求。衡諸常情，若被告江有文確僅自被告賴萬益處收受350萬元，豈會於證人王科元數度提及被告賴萬益已給付被告江有文700萬元時，均無表示任何異議。而證人王科元於原審審理中亦結證稱：伊有與賴萬益一起去啟達事務所位在臺北市忠孝東路辦公室拜訪江有文，因為賴萬益說江有文分3次跟他拿錢，總共拿了700萬元，而工程現在也沒有辦法繼續做下去，我們是去請江有文把拿的錢退回給賴萬益，但江有文說他雖然有拿錢，卻已經替賴萬益辦事，所以不願意把錢退給賴萬益，後來江有文將伊支開，他們兩個進去辦公室談大概30分鐘；賴萬益出來後，表示江有文已經把錢轉給別人，沒有辦法還，伊就與賴萬益就一起離開江有文公司；被告江有文沒有很明顯的講他拿了700萬元，他有說『我雖然有拿錢，但是我有幫你辦事』，沒有提700萬元，但伊有問江有文說：『你三次跟人家拿700萬元，這些錢你是否要退還給賴萬益』，江有文沒有否認，只有沈默，如果他沒有拿700萬元，他應該會當場回說『我什麼時候跟他拿700萬元』等語（見原審卷㈠第163頁至第164頁），核與被告賴萬益於原審所證相符，亦與前開原審勘驗之對話錄音內容一致，應堪採信。 ⒊綜上，被告賴萬益所稱陸續交付予被告江有文總計700萬元現金一節，應為事實，被告江有文辯稱僅自被告賴萬益處收受350萬元云云，並非可採。㈣由上所述，被告賴萬益確有於100年12月至101年間，為系爭「公西靶場興建工程案」之事，曾前往被告江有文位於台北市○○○路0段000號10樓啟達事務所辦公室，分次交付現金予被告江有文共計700萬元等事實無誤，惟檢察官起訴意旨認被告江有文、賴萬益之行為，分係涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款、第11條第2項之犯行，而貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員，或與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象，則被告江有文、賴萬益是否為貪污治罪條例所稱之公務員，自應先予探究說明如下： ⒈刑法第10條第2項明定公務員係指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（學理上就前者稱之「身分公務員」、後者稱「授權公務員」、「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」（學理上稱「委託公務員」）。其中刑法第10條第2項第2款「委託公務員」，乃指原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為；所稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權；若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員；至技師或建築師受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務，依技師法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法律責任，乃人民受法律規範之常態，並非來自機關之委託，當不能誤認為委託公務員，甚而執業技師、建築師依法亦不得兼任公務員（參見技師法第18條、建築師法第25條第1款）。再者，「從事與委託機關權限有關之公共事務」係指受託人得於其受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非屬委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本條款之委託公務員；行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要（最高法院105年度台上字第677號、104年度台上字第1144號、99年度台上字第6570號、101年度台上字第3687號判決意旨參照）。 ⒉次按行政程序法第16條第1項規定：行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理；而行政程序法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；上開將公權力授與民間團體行使之方式有直接由法律授與者，亦有由行政機關以行政處分或行政契約方式授與者，該受託行使公權力之個人或團體於受託行使公權力之範圍內，具有與行政機關相當之地位（最高行政法院104年度判字第490號判決意旨參照），則是否為刑法上受託公務員，須視該受託人所執行之職務，是否為國家或地方自治團體依法所為權限之委託，其內容必涉及公權力之行使，且可對外發生效力。 ⒊本件國工局於95年9月6日受行政院體育委員會委託，代辦系爭「公西靶場興建工程案」，其中建築及各類工程規劃設計監造服務部分，經招標後，由啟達事務所於96年12月26日以272萬元得標後，啟達事務所與國工局於同日訂定「行政院體委會國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約」之事實，有交通部臺灣區國道新建工程局代辦工程採購協議書、行政院體委會國家射擊訓練基地公西靶場興建工程決標公告、更正決標公告、國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約書附卷可稽（見本院卷第145頁至第 157頁，法務部調查局卷第19頁至第21頁、第31頁、第22 頁至第30頁）。而依上開委託規劃設計及施工監造技術服務契約書第2條約定技術服務廠商（即啟達事務所）工作內容為辦理系爭「公西靶場興建工程案」規劃設計及施工監造技術服務，佐以契約書第3條約定契約總價（服務費）包含「規劃設計及施工監造」、「環境影響評估」、「地形測量」、「地質鑽探調查」服務工作（見法務部調查局卷第22頁），是國工局委託啟達事務所辦理者，依其內容與性質，應僅為工程規劃、設計、監造等技術性服務。⒋另依交通部臺灣區國道新建工程局暫行組織規程第1條、第2條規定：「交通部為辦理臺灣區國道（下稱國道）新建工程計畫之研究、規劃設計及工程施工等有關事宜，特依公路法第十三條規定，設臺灣區國道新建工程局。」、「本局掌理下列事項：一、國道網之長程規劃、發展、相關工程設施及交通控制系統之規劃等事項。二、國道新建工程之測量、調查、土木、機電、景觀等設計、施工及預算編擬等事項。三、國道新建工程之發包、訂約、廠商管理、工程物料採購供應，工程進度及預算之控制等事項。四、用地徵收相關之地籍調查、測量、估價、協調、拆遷、補償、公共設施及產權管理等事項。五、工程品質之控制與保證、材料試驗、督導工地安全及環境維護等事項。六、其他上級機關交辦工程事項。」則國工局掌理之事項中，對於工程品質之控制與保證，應係針對臺灣區國道而言，亦即國工局法定職掌權限有關之公共事務為「國道」工程計畫之研究、規劃設計及工程施工等，顯非辦理系爭「公西靶場興建工程案」之規劃設計與施工監造相關業務。另依被告江有文、賴萬益行為時尚有效之行政院體育委員會組織條例（業已於103年1月15日廢止）第4條至第9條規定其下各處、室所掌理事項，涉及國家體育事務規劃及推動、體育人才培養等，俱無興建工程等業務。是行政院體育委員會委託國工局、國工局委託啟達事務所辦理之工程規劃、設計、監造等技術性服務，均不涉及國工局或行政院體育委員會執掌之法定職權事項，應堪認定。 ⒌再觀諸上開委託規劃設計及施工監造技術服務契約書第6 條工作進度「㈠乙方（即啟達事務所）應在規劃設計工作第一、二、三階段作業完成後依甲方（按即國工局、行政院體育委員會）所訂日期進行工作簡報，相關審查意見乙方應於甲方規定期限內修正完成。...」、第7條付款辦法之工程規劃設計服務費「⑴第一期...⑵第二期：乙方完成邀標書五、作業成果第一階段工作『規劃評估報告書』，且專業顧問提供規劃評估諮詢，依規定時間提送有關圖說向甲方簡報完成，並提送中、英文規劃成果評估報告書經甲方核定後，甲方支付乙方工程規劃設計服務費10%。 ⑶第三期：乙方完成邀標書五、作業成果第二階段工作『初步設計作業』，經甲方核定後並經取得『桃園縣都市設計及土地使用開發許可審議委員會」核可及經工程會審議通過；且專業顧問提供初設評估諮詢，依規定時間提送有關圖說向甲方簡報完成，並提送中、英文初設成果評估報告書經甲方核定後，甲方支付乙方工程規劃設計服務費 25%。⑷第四期：乙方完成邀標書五、作業成果第三階段工作『細部設計作業』，經甲方核定後，甲方支付乙方工程規劃設計服務費35%。...」、第10條乙方之義務「㈠...㈢工程預算編擬1.乙方應對工程設計、施工方法及施工工期進行檢討，以期達成經濟可行之最佳設計，並於設計完成後編擬工程預算書，供國工局辦理工程招標。...㈤工程採購：乙方應配合甲方工程採購作業時程，提供招標文件及技術諮詢服務，並應於採購前依現況需要辦理必要之檢討修正。㈥...㈦現場會勘與簡報說明：乙方辦理本契約服務工作，為明確瞭解現場狀況及地方民眾、相關機關（構）之意見，應辦理現場會勘、簡報及說明會議等，其所需費用除另有規定外，已包含於服務費用內，甲方不另給付。1.乙方應指派富有經驗之工程師赴現場勘查並蒐集分析作業所需之資料，並應依甲方及相關單位需求會同踏勘。會勘及相關事宜由乙方提出經甲方同意後辦理。2.乙方應協助辦理本服務契約所需舉辦之公開說明會、公眾閱覽、勘查、現場聽證會等，並應於甲方指定期限內提送相關報告。3.甲方若對乙方之成果有所疑慮，縱契約期間已過，乙方仍應依甲方之要求予以說明、出席會勘、簡報及會議。㈧...」、第11條乙方之責任「㈠...㈢乙方應按預定工作進度需要指派工作人員辦理服務，除人員離職外不得更換，任何人員之指派及更動須事先經甲方書面同意。乙方指派參與本契約之工作人員，甲方發現不合格或認為不稱職時得通知乙方於甲方通知限期更換之。...㈥經甲方審定之圖樣及由甲方轉送其他單位會同審查或作最後核定之圖樣，如有意見時，甲方於彙集審核意見後，將應行修正及補充之審核意見通知乙方，乙方對甲方所提出之修正意見應予照辦並應於甲方規定期限內修正完成。㈦...」、第13條契約變更「㈠甲方得隨時以書面提出工作變更或指示通知，屬施工中必要且少幅度之變更，乙方應即照辦且不得要求增加額外給付，若該通知為第十二條㈡重大變更設計，乙方認為將影響服務費用及（或）成果提送期限時，乙方應於收到該通知之次日起14天內以書面通知甲方要求契約變更，否則視為無條件接受該工作變更或指示，不得再要求額外給付或延長成果提送期限。㈡...」（見法務部調查局卷第22頁反面至第23頁、第24頁反面至第26頁反面），可知依國工局及啟達事務所間所簽訂委託規劃設計及施工監造技術服務契約約定，國工局就系爭「公西靶場興建工程案」之工作進度、工程規劃、工程預算編擬、工程採購、現場會勘與簡報說明、工作人員指派、契約變更等事宜，均有實質審查、核定、核可、審議、同意、更換等權力，即啟達事務所需接受業主即行政院體育委員會委託之國工局之審查、查驗，國工局亦可通知啟達事務所限期修正，國工局保有最終審核權與決定權，此亦有國工局承包商文件審查意見表（其上有國工局派駐之工地主任許章天簽名或核章）、國工局第一區工程處100年 11月25日國工一工字第10000097371號函檢送經核定之「國家射擊訓練基地－公西靶場工程（契約編號：991-A016）」整體施工計畫予工程承包廠商國亨公司、100年12月 21日國工一工字第10000105631號函檢送經核定之「國家射擊訓練基地－公西靶場工程（]契約編號：991-A016）」品質計畫、安全衛生管理計畫及環境保護執行計畫予國亨公司等附卷可佐（見原審卷㈠第211頁反面、第245頁、第273頁反面、第215頁、第242頁），則國工局並未將公權力授權予啟達事務所行使，上開委託規劃設計及施工監造技術服務契約之內容均未涉及公權力之執行，啟達事務所自始未取得行政主體之地位甚明。 ⒍至被告江有文為啟達事務所之總經理且係實際負責人乙節，固為被告江有文所自承（見102年度他字第11107號卷第43頁反面、第51頁反面），復經證人呂建國、王振儀分別於調詢、原審審理時證述明確（見同上他字卷第33頁正反面、第37頁正反面，原審卷㈠第73頁），惟本件依約受託執行規劃設計及施工監造者為「啟達事務所」（見上述理由五、㈡所述），且依上開委託規劃設計及施工監造技術服務契約第8條建築師及技師簽證「㈠乙方所完成之任何成果，應依據「建築法」、「建築師法」、「技師法」及其他相關法令之規定，由權責之建築師及（或）相關專業技師對成果簽證及簽認並負其責任，乙方並負連帶責任。㈡乙方應於本契約生效日起20日內將初期合作之專業技師資料（含執照影本及重要工作經歷等文件，並應將其技師科別、姓名、執業執照字號、簽證範圍及項目等資料彙整表列）送甲方核備（原則須與投標之服務建議書所提列之專業技師名單相符），其餘之專業技師資料最遲應於本契約生效曰起150日內送甲方核備，如有甲方認為不能稱職者，得要求更換，乙方不得異議」（見法務部調查局卷第24頁），明文約定啟達事務所完成之工作內容均須由權責之建築施或專業技師簽證及簽認，然被告江有文並未領有建築師執照，僅出資而以張國松、呂建國名義成立啟達事務所等情，為被告江有文供認（見同上他字卷43頁反面），並據證人張國松、呂建國於調查局陳述明確（見同上他字卷第17頁、第33頁反面），則被告江有文既非本件委託規劃設計及施工監造技術服務契約之契約當事人，亦非有權責之建築師，得否謂被告江有文受業主（即國工局、行政院體育委員會）之託負責設計、監造系爭「公西靶場興建工程案」之人，或規劃設計及施工監造技術服務部分之「承辦人」（參照刑法第10條第2項修正理由，受委行使公權力之人係指「承辦人」），殊值研求。況國工局依據政府採購法委託啟達事務所辦理系爭「公西靶場興建工程案」之規劃設計與施工監造等事項，性質上並不屬於公權力之執行，僅屬私經濟行為，非屬國工局或行政院體育委員會權限有關之公共事務（如前理由五㈢所述），亦徵被告江有文並非屬刑法第10條第2項第2款所定受國家、地方自治團體所屬機關委託從事與委託機關權限（公權力）有關公共事務之人。 ⒎綜上，國工局委託啟達事務所就系爭「公西靶場興建工程案」為規劃設計及施工監造，則啟達事務所對施工廠商所為監督，難係公權力之行使，復非依據法規或法規命令所為之委託行為，與公權力之委託要件不符，難認國工局或行政院體育委員會有將公權力委託啟達事務所行使，僅係受公務機關為經濟行為之民事委任，核屬私經濟行為，則啟達事務所及其實際負責人（即被告江有文）均非「依法受託」從事與委託機關權限有關之公共事務之人，並不因而享有公務上之職權及權力主體之身分，被告江有文自非刑法第10條第2項所定之公務員。復按貪污治罪條例第2條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，已明白揭示本條例處罰之犯罪主體為公務員，因此，被告江有文不具公務員身分，自非貪污治罪條例所處罰之犯罪主體，是起訴意旨認被告江有文涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌，即有未洽，從而，縱使被告賴萬益有交付款項給被告江有文收取之行為，自無從認係涉犯貪污治罪條例第11條第2項之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪嫌。六、檢察官雖於原審審理時，以104年3月2日補充理由書主張被告江有文收受被告賴萬益所交付700萬元，違背義務，致生損害於國工局之利益，是被告江有文亦涉犯刑法第342條背信罪嫌云云（見原審卷㈠第102頁正反面）。然被告江有文及其辯護人亦一再主張背信部分不在起訴範圍等語（見本院卷第83頁）。查：㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準，亦即起訴範圍究係為何，應以起訴書所載之被告及犯罪事實為準。再起訴書對於犯罪事實之記載，在使訴訟客體具體、特定，除俾利被告行使防禦權外，亦有請求法院確認國家刑罰權存在與範圍之目的，是起訴事實非指自然的、歷史的一般社會事實，而係表明人、事、時、地、物等要素之基本社會事實，法院於起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確，或關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，不失同一性之範圍，法院仍得本於調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充起訴事實後予以審判，並無「未受請求事項予以審判」或「已受請求者未予審判」之違法可言。又檢察官代表國家提起公訴，基於檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴事實顯有錯誤，雖得於不影響基本社會事實同一性之情形下，更正或補充起訴事實，縱其更正或補充之犯罪時間、處所及方法，與起訴事實略有歧異，仍得為之，惟苟有礙於同一性之認定，且適用法律之基礎將隨之變動時，自不得以更正方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而得為法院審判之對象，此時，法院審理範圍仍應以起訴事實所載為準，不因公訴檢察官到庭更正或補充之意見而受拘束（最高法院83年度台上字第204號、98年度台上字第5996號判決參照）。況基於保障被告訴訟上權益之觀點，檢察官以補充理由書所補充、變更後之法條、罪名，可能係直接經由法院調查後而形成，與業經審慎之偵查程序，逐步形成犯罪事實後，方由檢察官提起公訴之情形不同，縱經法院依法就適用之法條、罪名對被告進行權利告知，被告仍難免有遭突襲之感，故關於事實同一性之標準自不宜過於寬鬆。㈡查公訴意旨原係以被告江有文基於「不違背職務行為而交付賄賂之意思」，於100年12月間、101年1月5日、101年9月26日收受300萬元、250萬元、150萬元，被告江有文復基於收受賄賂之意思加以收受，認被告江有文涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌；而檢察官嗣於 104年3月2日所提補充理由書，則係以被告江有文「為國道新建工程局處理事務之人，受託代表國道新建工程局監造該工程之施工，其明知處理前揭事務時，負有廉潔、誠實信用之義務，竟違背義務，私自收取名冠公司負責人賴萬益，於100年12月某日、101年1月5日、101年9月26日，在啟達事務所位於臺北市○○區○○○路0段000號10號之辦公室內，所交付之300萬元、250萬元、150萬元款項，致生損害於國道新建工程局之利益」，並就被告江有文所犯法條補充、更正為「刑法背信罪」（見原審㈠第103頁反面）。是以檢察官在原起訴書中全然未敘及被告江有文受何人委任處理何種事務、違背何任務，嗣後再以補充理由書增加認定被告江有文「受託代表國道新建工程局監造該工程之施工」、「負有廉潔、誠實信用之義務」、「致生損害於國道新建工程局之利益」等各節，顯已涉及基本社會事實同一性之變更；況參以貪污治罪條例第5條所規範之主體係公務員，而其處罰之行為，係收取他人之利益，並以不違背其職務上積極作為或消極不作為之行為，作為對價為要件，所侵害者為國家法益，與刑法第342條以受他人委任而為其處理事務，卻為違背任務之行為為前提，其所侵害者為個人法益，此二罪名之犯罪事實所包含之基本社會事實及法律事實，亦迴然不同。揆諸上開說明，基於起訴確定性及被告訴訟防禦權保障之原則，法院就此部分仍應以原起訴書所載之犯罪事實為審理範圍，不因原審公訴檢察官上開補充、變更而受影響。㈢從而，本院就檢察官起訴之犯罪事實，僅能調查原起訴書所載之被告江有文涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌，及被告賴萬益涉犯貪污治罪條例第11條第2項之對於公務員，關於不違背職務之行為交付賄賂罪嫌部分，縱使被告江有文可能另涉有檢察官補充理由書所指背信罪嫌，因非本件起訴範圍，且基本社會事實並非同一，法院仍不能逕受檢察官上開補充、變更而為審理、判決，特予說明。七、對原審判決之評價：㈠被告江有文部分： ⒈原審就被告江有文被訴違反貪污治罪條例部分，為無罪之諭知，固非無見。惟原審到庭實行公訴檢察官，於原審審理時以補充理由書主張增加認定被告江有文「受託代表國道新建工程局監造該工程之施工」、「負有廉潔、誠實信用之義務」、「致生損害於國道新建工程局之利益」等原起訴書犯罪事實欄均未記載之犯罪事實，顯已涉及基本社會事實同一性之變更，參以原起訴書論罪法條亦未引用刑法第342條背信罪名，堪認檢察官於提起公訴時，應僅就被告江有文涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款罪嫌提起公訴，而檢察官係以補充理由書予以補充、變更犯罪事實，並非依刑事訴訟法第265條規定提出追加起訴，法院自無從審酌被告江有文是否涉犯背信罪嫌。原審併就起訴效力所不及之背信罪嫌部分併予審判，並為無罪之諭知，即有就未經起訴之犯罪，併予審判之違誤。 ⒉檢察官上訴意旨略以：⑴被告江有文為國工局上開工程之涉計兼監造人，且證人呂建國於調查局證稱被告江有文對施工廠商送審施工文件有最後決定之權力，再證人王科元於審理中亦稱啟達事務所有刁難、壓件，不送國工局之情形，顯見被告江有文對工程資料送審有法定職務權限之決策權力，非僅行政助手，況被告江有文既為承辦人，且負責上開工程監造等履約管理等業務，與其是否有審核權、發包權無礙，其就所承辦工程業務收賄，自構成貪污治罪條例所規範之罪行，被告江有文為刑法第10條第2項第2款之受託公務員，其明知處理前揭事務時負有廉潔、誠實信用之義務，竟違背義務，私自收取名冠公司負責人賴萬益所交付共計700萬元款項，致生損害於國公局之利益，自該當貪污治罪條例第5條第1項第3款罪嫌。⑵又被告江有文係為國工局處理事務之人，受託代表國工局監造該工程之施工，為刑法第342條背信罪行為主體，本不以簽有委託合約為必要，有事實上信託關係亦屬之，且背信罪行為主體為為他人處理事務之自然人，不包括法人，原審判決似認啟達事務所方為適格之行為主體，顯適用法律錯誤，而據被告賴萬益、證人王科元所述，被告江有文收受賴萬益交付之700萬元，卻故意審核刁難、壓件不送，致賴萬益工地進度無法推動，被告江有文對賴萬益亦有背信之嫌，原審判決就委託人賴萬益受損害一節，隻字未提，有判決理由不備之誤。⑶再證人王科元稱啟達事務所之工地主任吳瑞榮即為被告江有文指派刻意刁難、壓件不送之人，乃原審判決竟以吳瑞榮所證，率予認定本案工程未如期完成，非啟達事務所違背任務所致，循環論斷，證據取捨顯有不當云云。惟查： ⑴本件行政院體育委員會、國工局與啟達事務所簽立之公西靶場興建工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約，其委託內容既與行政院體育委員會或國工局之法定職務權限無涉，且依該契約之性質亦未使得啟達事務所取得公權力主體之地位，所從事者乃為私經濟行為，已如前述。而被告江有文僅為啟達事務所出資人及總經理，非具有專業建築師執照之承辦人，亦經本院認定論述如前，則被告江有文自不符合受託公務員之要件，況上訴理由所舉最高法院判決意旨，係針對身分公務員所為論述（刑法第10條第2項第1款前段），與本案起訴被告江有文為受託公務員之認定標準並不相同，不可比附援引。 ⑵又本件基於起訴確定性及被告訴訟防禦權保障之原則，法院就此部分仍應以原起訴書所載之犯罪事實為審理範圍，不因原審公訴檢察官上開補充、變更而受影響，已經本院詳予論述如前，是無論係檢察官於原審以補充理由書補充、變更被告江有文對國工局涉有背信犯嫌，或係以上訴理由書補充、變更被告江有文對賴萬益涉有背信犯嫌，均已超出原起訴範圍，本於不告不理原則，本院自不得併予審理。檢察官仍執前詞指摘原判決不當，並無理由。 ⒊雖檢察官就被告江有文所為上訴並無理由，然原判決就被告江有文部分既有前揭違法之處，仍屬無可維持，依刑事訴訟法第369條第1項前段規定，自應將原判決經檢察官提起上訴之被告江有文部分予以撤銷，並自為被告江有文無罪之諭知，用期適法。此與民事訴訟法第449條第2項：「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」之規定不同（最高法院94年度台上字第2413號判決意旨參照），特予說明。㈡被告賴萬益部分：原審以被告江有文並不具有公務員身分，所為不該當貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之構成要件，則被告賴萬益交付700萬元與被告江有文之行為，亦不該當同條例第11條第2項之交付賄賂罪，而為被告賴萬益無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨以被告賴萬益坦承犯行，亦該當同條例第11條第2項罪嫌，並無理由，此部分應予駁回。八、至起訴書未敘及而經檢察官以補充理由書、上訴書或本院準備程序所陳關於被告江有文受賴萬益委託幫忙審查相關文書及協助讓其施工順利，以及被告江有文受國工局、行政院體育委員會委託監造施工而有違背任務，致使本件工程延宕，致生損害於國工局與行政院體育委員會部分（見原審卷㈠第103頁，本院卷第19頁至第20頁、第82頁反面），因未據起訴，且非原起訴效力所及，均非本院審理範圍，已如前述，應由檢察官另行依法偵處。又依據檢察官所提出之啟達事務所與國工局、行政院體育委員會簽立之委託規劃設計及施工監造技術服務契約書第11條（八）約定條款：「乙方根據本契約之規定自甲方收受之報酬及給付，為其應得之唯一酬勞。乙方其人員不得以本契約或與本契約有關之服務工作為由，收受任何交易佣金、折扣、回扣、津貼，及不得直接或間接收取任何權利金、酬金或其利益或報酬」，則被告江有文身為啟達事務所之實際負責人，卻私自收取廠商（即名冠公司）賴萬益所交付款項，此部分是否已違反上開契約約定，亦應由契約當事人即國工局、行政院體育委員會本於職權再予以審酌處理，均併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。中華民國 105 年 6 月 21 日刑事第十八庭審判長法官梁宏哲法官朱瑞娟法官何俏美以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳芝嘉中華民國 105 年 6 月 21 日

臺灣高等法院方法院103年度訴字第595號

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