臺灣高等法院105年度上訴字第3073號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 11 日
• 當事人: 陳彥瑾

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3073號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳彥瑾
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院105
年度訴字第338 號，中華民國105 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第11110 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告陳彥瑾犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1 項之詐欺取財罪，其以一行為觸犯上開2 罪，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，而判處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，復諭知未扣案犯罪所得門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡3張、手機3 支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。偽造之「鍾筱薇」署押共17枚，均沒收之。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：實務上固有主張犯罪所得追徵價額之實際數額，應由檢察官於執行中估算之，無庸於法院審理時判定，若被告認為不當，得依刑事訴訟法第484 、486 條之規定，向諭知該裁判之法院聲明異議，法院於斯時再行裁定者。然基於下列理由，被告犯罪所得追徵價額之數額，應由事實審法院於審理時本於職權認定之，並應於判決主文或理由中載明：1.新修訂之刑法第38條之2 第1 項規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」同條第2 項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」此均為立法者賦予事實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範圍等實質事項，有審酌之權限。是依此立法意旨，犯罪所得之沒收，包含：是否啟動、啟動後之沒收範圍及無法沒收時追徵轉換價額之計算等，因俱為整體犯罪所得沒收之細節項目，應一概屬於立法者所賦予事實審法院之權限，且為其義務。況被告犯罪所得之價值（另一方面即為被害人遭受之損害程度）為何，將影響法院對於刑法第57條第9 款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌，倘未於審理中加以認定，如何能判斷被告犯罪所生危害之高低？故事實審法院於審理中，本應依職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決主文或理由中。2.按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458 條定有明文。是具體個案之執行內容，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決主文有所記載，檢察官始有執行之依據。且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被害人財產權之保障（於日後被害人優先行使民事上請求權利時），倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞，影響甚為重大；檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均有重大疑義。相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚被告及被害人到庭（刑事訴訟法第271 條第1 、2 項參照），法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌；倘法院對於此部分認定有所疑義，亦可即時訊問被告或被害人藉以釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致有巨大誤差，而徒耗司法資源。是基於訴訟經濟、被告與被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。經查，本件主文諭知沒收之手機3 隻，乃屬被告犯罪所得之物，且尚未發還被害人，此業經原審判決所認定。是依前揭法律規定、立法意旨及說明，原審法院即應於審理中，本於職權以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算各該失竊物（除現金外）之價額，並記載於判決主文或理由中。原審判決就此部分漏未調查、認定，亦未於判決理由中為追徵範圍相關取捨之論述，應有判決不適用法則或適用不當之違誤等語。
三、經查：㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後延用之。㈡按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471條第1項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1 項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5月修訂版）第111頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470條亦隨之修正為「
罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法第470條、第471條之規定，準用執行民事裁判之規定執行沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。職是，檢察官於沒收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、第80條、第28條第1 項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費用，始為妥適。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。檢察官上訴指摘原判決未於主文載明應追徵之價額云云，與前揭法律規定不符，實不足採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附件
臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第338號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥瑾 男 28歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣新豐鄉員山133之10號
選任辯護人 張運弘律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11110號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
陳彥瑾共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話SIM 卡叁張、手機叁支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。偽造之「鍾筱薇」署押共拾柒枚，均沒收之。
事 實
一、陳彥瑾於民國104 年3 月20日，透過不知情友人李宜樺介紹而取得鍾筱薇之國民身分證及汽車駕照後，竟與郭馨婷共同基於行使偽造文書及意圖為自己及他人不法所有之詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔，先於不詳時地，將鍾筱薇之上開證件正本交予郭馨婷（臺灣新竹地方法院檢察署通緝中），由郭馨婷於104 年3 月25日假冒鍾筱薇本人至址設新竹縣竹北市○○路000 號之全勝行動殿竹北店，並於台灣大哥大行動電話業務申請書、號碼可攜服務申請書各1 份及於遠傳行動寬頻業務服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請書、門號申請代辦授權書、門市合約確認單各2 份之申請人簽章欄、立同意書人簽章欄、本人簽章欄，偽造「鍾筱薇」之簽名共17枚，而表示鍾筱薇同意申辦台灣大哥大電信門號0000000000號及取得申辦專案所搭配之手機1支之意，以及同意申辦
遠傳電信門號0000000000號、0000000000號及取得申辦專案所搭配之手機2 支之意，而將上開鍾筱薇之雙證件交予不知情之門市服務人員陳書綺以行使之，致陳書綺陷於錯誤，誤以為係鍾筱薇本人申辦門號及購買手機而交付門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號之SIM卡3張及搭配各該專案之上開手機3 支予郭馨婷，足生損害於鍾筱薇及台灣大哥大、遠傳電信公司對於申辦行動電話門號客戶管理之正確性。
二、案經鍾筱薇訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告陳彥瑾所犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，被告陳彥瑾於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院認合於刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳彥瑾對於上揭犯罪事實於警詢、偵查中及本院準備程序時均坦白承認（偵卷第4 至8 、67至69頁、338 號本院卷第17頁），核與證人即告訴人鍾筱薇於警詢、偵查之指述及證人即通訊行門市人員陳書綺於警詢、偵查之證述大致相符（偵卷第9 至12、38至40、100 至104 、112 至115 頁），復有卷附之台灣大哥大行動電話業務申請書、號碼可攜服務申請書影本各1 份、遠傳行動寬頻業務服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請書、門號申請代辦授權書、門市合約確認單影本各2 份（偵卷第44至48、50至54、56至60頁）在卷足按。足見被告自白內容確與事實相符，堪以採信，本案已臻明確，被告上開詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，堪予認定，自應依法予以論科。
三、論罪科刑：
㈠、論罪：
１、是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。
２、共犯郭馨婷於上開私文書上偽造簽名署押「鍾筱薇」係偽造私文書之部分行為；偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
３、被告與共犯郭馨婷就上開行使偽造私文書及詐欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
４、被告所犯上開行使偽造私文書罪、詐欺取財罪等罪間，係以一行為觸犯數罪名，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡、量刑：
爰審酌被告素行尚可，不思以正當途徑獲取所需，竟與共犯郭馨婷以被害人鍾筱薇之名義偽造私文書向台灣大哥大及遠傳電信公司詐辦行動電話門號並以優惠方案購買手機後自用或變現，顯見其未能尊重他人之權益，法治觀念薄弱，犯後於歷次訊問均能坦承犯行之犯後態度，並兼衡其犯罪手段、所生損害、高中肄業之智識程度、生活狀況，業與被害人鍾筱薇達成和解（偵卷第121 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收：
１、共犯郭馨婷以被害人鍾筱薇名義偽造之台灣大哥大行動電話業務申請書、號碼可攜服務申請書各1 份、遠傳行動寬頻業務服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請書、門號申請代辦授權書、門市合約確認單各2 份上偽造之「鍾筱薇」簽名署押17枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條規定，沒收之；又所偽造之私文書，既已交付於台灣大哥大及遠傳電信公司收受，則該物非屬被告所有，除偽造之署押，應依刑法第219 條予以沒收外，不得再對該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例要旨）。
２、被告犯罪所得0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡3張、手機3支，爰依104年12月30日修正之刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項規定，均應予以沒
收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第299條第1項前段，刑法第2 條第2 項、第216 條、第210 條、第339
條第1 項、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第219 條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1
項，判決如主文。
本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日刑事第五庭 法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數
附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日書記官 楊嘉惠
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。