105年度上訴字第339號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：105 年 05 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第339號上　訴　人即　被　告　林琪祐選任辯護人　葉慶人律師詹以勤律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第846號，中華民國104年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第6372 號、104年度毒偵字第2406號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林琪祐明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於供己施用而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年2月14日凌晨2時許，在臺北市○ ○區○○街00號2樓花中花酒店內，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向姓名年籍不詳、綽號「小天」之成年男子購入第三級毒品愷他命4包（扣除為警於104年2月17日23時50分許查獲前已施用之部分後，總淨重為948.76公克，驗前總純質淨重為835.34公克，總驗餘淨重為948.6公克）後而持有之。二、嗣於104年2月17日23時50分許，陳家偉駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車搭載林琪祐至新北市○○區○○路000號前，適員警劉駿瀚、劉偉德於該處執行巡邏勤務，見林琪祐、陳家偉形跡可疑遂上前盤查，發覺前揭自用小客車內有濃厚之愷他命氣味，經警詢問，林琪祐主動自其褲子右邊口袋處取出其所有之愷他命3小包（總淨重為3.94公克，驗前總純質淨重為3.90公克，總驗餘淨重為3.83公克）交付員警後，員警旋即執行搜索，而於林琪祐隨身攜帶之背包內扣得林琪祐所有之愷他命1大包（淨重為944.82公克，驗前純質淨重為831.44公克，驗餘淨重為944.77公克）、現金80萬元、行動電話4支，並於前開自用小客車副駕駛座前方腳踏墊處扣得置於塑膠袋內之現金25萬元，且自林琪祐身上扣得行動電話3支及現金1萬6,591元【共計扣得第三級毒品愷他命4包、現金106萬6,591元、門號0000000000號Hugiga行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號000000000000000號小米行動電話1支（含SIM卡1枚）、NOKIA行動電話1支、HTC行動電話1支、iPhone行動電話2支、黑莓行動電話1支】，而悉上情。三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）林琪祐涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（即前開起訴被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，業經原審變更起訴法條）、施用第二級毒品罪均事證明確，而分別量處有期徒刑1年4月、4月後，被告對於該判決所載全部犯行均提起上訴，有刑事聲明上訴狀（見本院卷第14頁）在卷可按，嗣被告於本院準備程序中稱就施用毒品的部分要撤回上訴等語（見本院卷第47頁），並有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷第50頁）在卷可考，是本院就本案之審理範圍，僅限於被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分（亦即起訴書所認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌之犯罪事實部分），至於原審判決被告施用第二級毒品部分，則因被告撤回上訴且檢察官亦未就此部分提起上訴而確定，先予敘明。二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決認定被告犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告、辯護人於本院準備程序、審理中對於此等證據之證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第47至48、59頁），檢察官於本院準備程序、審理中復未爭執該等證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第158條之4反面解釋，自均有證據能力。三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，並經證人陳家偉於警詢及偵查中證述在卷【見104年度偵字第6372號偵查卷宗（下稱偵卷）第16至20 、74至76、109頁正反面】，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書、刑案現場照片等（見偵卷第21至27、35、53至66頁）在卷可按，復有扣案之白色晶體3小包、米黃色晶體1大包可佐。另扣案之白色晶體3小包、米黃色晶體1 大包經送鑑驗後，均檢出第三級毒品愷他命成分，其中白色晶體3小包，驗前總淨重為3.94公克，取0.11公克鑑定用罄，驗餘總淨重為3.83公克，驗前總純質淨重為3.90公克；另米黃色晶體1大包，驗前淨重為944.82公克，取0.05公克鑑定用罄，驗餘淨重為944.77公克，驗前純質淨重為831.44公克等情，復有內政部警政署刑事警察局104年3月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見偵卷第100頁正反面），足認被告前開任意性自白確與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑： (一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。 (二)公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意而購入前開愷他命4包後進而持有，並伺機販賣與不特定人牟利，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，惟被告堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我所購買的愷他命都是要自己施用，並未販賣第三級毒品，是因為我當時在貸款公司上班，當天剛好是除夕前一天，隔天銀行關門，所以公司有發給我年終獎金，而且公司把錢給我是要我過年前將貸款準備金交給客戶，扣案的錢均非犯罪所得等語。經查： 1.按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。 2.被告固坦認持有扣案之第三級毒品愷他命4包、現金106萬6,591元、門號0000000000號Hugiga行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號000000000000000號小米行動電話1支（含SIM卡1枚）、NOKIA行動電話1支、HTC行動電話1支、iPhone行動電話2支、黑莓行動電話1支等物之事實，然被告確係任職於和代有限公司，辦理車貸業務一節，業據該公司實際負責人周詩帆、名義負責人曾昭傑於偵查中證述在卷（見偵卷第122至123、120頁正反面），並有在職證明書、和代有限公司基本資料查詢明細等（見偵卷第106頁、原審卷第78頁）附卷可按，核與被告於原審所辯其任職於該公司，辦理車貸業務一情相符。另扣案之前開行動電話，除了門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）為被告本人所有外，其他之行動電話均是公司提供、配給使用者一情，亦據被告自陳在案，堪認自被告處查扣之行動電話並非僅可作為販售毒品之用。再者，扣案之現金雖高達106萬6,591元，然被告於原審辯稱：其中80萬元是公司要給車商的貸款，另20萬元是公司給的佣金一情，核與證人周詩帆之證述情節相符（見偵卷第122 頁），並有相關之車貸文件（見偵卷第107至108頁）存卷可證，準此，自亦難僅憑扣得前開現金，即認此為被告販賣毒品所得之價款，更遑論本案檢察官起訴書係認被告涉犯販賣第三級毒品「未遂」罪嫌，又何來被告已有販賣毒品所得之可言。 3.況持有毒品之原因眾多、不一而足；又毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者若經濟能力許可，自可1次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險，不能僅因扣案第三級毒品愷他命數量龐大，可供被告長期施用，即遽而推論被告係基於販賣第三級毒品之主觀意圖而販入或係意圖販賣而持有之。 4.此外，本案並無相關購毒者之證述或相關之通訊監察譯文經檢察官引為證據，亦無其他事證足資證明被告持有扣案第三級毒品愷他命4包時即有販賣之意或係基於販賣之意圖而持有，尚難僅以被告所持有之扣案第三級毒品愷他命數量甚多，即遽為不利被告之認定。況綜觀全案卷證，仍乏其他積極證據足證其係基於營利意圖而持有扣案第三級毒品愷他命，則其究否有基於營利之意圖而販入扣案之第三級毒品犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告涉犯販賣第三級毒品未遂犯行。 5.準此，公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，容有未洽。惟意圖營利而販入毒品之販賣毒品未遂罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，是本院就公訴人起訴被告涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，於不妨礙事實同一之範圍內，依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。 (三)被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第8020號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於102年6月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 (四)本案無刑法第62條自首之適用被告及其辯護人固均稱：員警臨檢時被告已主動交付扣案之愷他命3小包，應有自首減刑之適用云云。然按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於有確切之根據，對該犯人之嫌疑，得為合理懷疑時，即可謂已發覺。經查： 1.據證人即員警劉駿瀚於原審審理中證稱：我當天與劉偉德是巡邏經過，見車牌號碼000－0000號自用小客車停在路邊，被告與其友人（即證人陳家偉）從附近的便利商店出來上車，因覺得他們形跡可疑，所以靠近那輛車盤查，請他們搖下車窗，當時被告坐在副駕駛座、其友人坐在駕駛座，車輛尚未發動；搖下車窗時，我聞到車內有愷他命的味道，因為我之前辦過愷他命案件，所以可以分辨，當時即懷疑車內的被告、其友人可能持有愷他命，因此立刻以無線電聯絡其他同仁到場支援；之後我們詢問被告是否持有毒品之類的問題，被告才從右邊口袋拿出3小包的愷他命，但被告並未告知車內尚有900多公克的毒品，且一開始被告感覺不太願意讓我們看他放在排檔桿附近的LV包包，直到他拿出那3小包毒品，我們才發動搜索，方在被告的包包內搜到大包的愷他命及80萬現金，另在副駕駛座的腳踏墊上查獲25萬的現金等語甚明（見原審卷第81頁反面至第86頁）。證人即員警劉偉德於原審審理中亦證述：當天我與劉駿瀚身穿警員制服執行勤務，因為覺得被告及陳家偉形跡可疑才會上前盤查，當時被告是坐在副駕駛座，他們在車內有搖下車窗接受盤查，我即發現車內有愷他命的味道，因為之前有辦過毒品愷他命案件，很容易辨識出來，當時即懷疑車內的人或物可能與愷他命有關；之後我們詢問車內的人在做什麼、是否持有毒品，陳家偉說他不知道、沒有持有毒品且有配合搜索後車廂，被告則從自己口袋內拿出3小包愷他命，但被告並沒有說還有1大包毒品；其實我們有看到排檔桿附近的LV包包，被告比較提防這包包，我們有請被告把包包拿出來，他不願意拿出來、不願意讓我們看包包，但因為他有拿出3小包愷他命，我們即發動搜索，而在包包內搜到1大包約900多公克的愷他命等語明確（見原審卷第86至89頁反面）。是以就本案查獲、搜索過程，該2證人之證述互核一致，堪以採信。 2.另證人即到場支援的員警林聖皓、林聖堯、陳孝勇、鄭力銘亦均結證稱：當時在現場靠近前揭車輛時，即有聞到愷他命味道，且因為先前辦案經驗，可以辨認愷他命氣味，當下即懷疑車內的人可能持有愷他命等語綦詳（見原審卷第89頁反面至第94頁反面、第96至100頁反面），該等證人之證述，並無任何齟齬、矛盾之處。且證人劉駿瀚、劉偉德、林聖皓、林聖堯、陳孝勇、鄭力銘前揭發覺車內有愷他命味道之證詞，亦與被告於警詢中所自承現場之所以會有濃厚之愷他命味道，係其外套殘留之愷他命味道等語（見偵卷第9頁反面）相符，是此等證人所為此部分證言當均與事實相符，堪以採信。 3.由證人劉駿瀚、劉偉德前開證述可知，於被告主動交付扣案之3小包愷他命之前，員警即已聞到車內有愷他命氣味，進而詢問是否持有毒品，被告並未曾主動告知隨身包包內尚有1大包愷他命，且不願意配合檢查該隨身包包等情甚明，益徵本案乃因警方依照現場所存之客觀跡證即車內散發「愷他命氣味」一情，於被告尚未主動交付扣案之3小包愷他命之前，即合理懷疑被告可能持有第三級毒品愷他命，至為明灼。再者，被告於查獲現場面對員警詢問時，第一時間僅交付扣案之3小包愷他命，而此3小包愷他命淨重共計僅3.94公克，尚未達刑責規範，自無所謂對於犯罪事實之一部自首效力及於全部可言；況被告並未主動員警告知其包包內尚有約900多公克的愷他命1大包，甚至不願意配合員警檢查該裝有1 大包愷他命之包包；參以被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣板橋地方法院（業已更名為臺灣新北地方法院）以101年度簡字第1864號簡易判決判處有期徒刑5月確定，並於102年1月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告對於持有第三級毒品純質淨重達20公克以上將受刑事處罰一情，顯知之甚明，卻有意迴避其持有大量第三級毒品愷他命之事實而僅交付尚未達刑責規範、淨重共計僅3.94公克之3小包愷他命，其顯無自首接受裁判之意。準此，被告並未在警員尚未發覺其涉犯本案犯行前，即主動告知、表明持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之事實並願接受裁判，而是員警執行搜索扣得1 大包愷他命後，見無可迴避刑責，方坦認其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行無誤，被告所為不符刑法第62條自首之要件甚明，是被告、辯護人稱被告應有自首減刑之適用云云，顯不足採。五、維持原判決及駁回上訴之理由 (一)原判決應予維持原審審理後，以被告犯罪事證明確，變更檢察官所引應適用之法條，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件受有關機關矯治處遇，且經判處罪刑確定，猶不思尋求身心之正當發展，再犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有根絕毒害之決心，並參以被告持有之第三級毒品愷他命重量，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並諭知(1)扣案之第三級毒品愷他命4包（總驗餘淨重為948.6公克），為本案查獲之第三級毒品，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知；(2)扣案之現金106萬6,591元、門號0000000000號Hugiga行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號000000000000000號小米行動電話1支（含SIM卡1枚）、NOKIA行動電話1支、HTC行動電話1支、iPhone行動電話2支、黑莓行動電話1支等物，均查無證據係屬本案被告犯罪所用、所得之物，爰無從併予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。 (二)被告上訴為無理由 1.被告上訴意旨略以：(1)員警臨檢時其已主動交付扣案之愷他命3小包，應有自首之適用。蓋施用愷他命並未達刑責範圍，車內雖有愷他命之味道，且其在第一時間僅交付扣案之愷他命3小包，嗣後員警復查獲其包包內有大量愷他命，但並不當然代表其無自首；(2)原審判太重，請從輕量刑而判處其1年以內之有期徒刑或得易科罰金之刑期云云。 2.被告固認其所為應有自首減刑之適用云云，然被告於本案所為並不符合刑法第62條自首之要件，業經本院詳敘如上，是被告以此為由提起上訴，顯無理由。 3.按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）；又個案情節不同，非得比附援引。司法院毒品案件量刑資訊系統內相關數據，僅供法院量刑參考，尚難憑以主張個案量刑有何違反比例原則或平等原則（最高法院104年度台上字第1351號判決意旨參考）。經查：(1)原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述；(2)被告前因持有第三級毒品愷他命54.728公克經檢察官提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以101年度簡字第1864號簡易判決判處有期徒刑5月確定，已於102年1月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，竟再持有本案驗前總純質淨重高達835.34公克（總驗餘淨重為948.6公克）之第三級毒品愷他命4包，足認其並未因前開案件之論罪科刑及執行完畢而記取教訓；(3)至辯護人所稱犯毒品危害防制條例第11條第5項罪之平均刑度為有期徒刑5.4月，原判決量處有期徒刑1年4月，刑度顯然過重，已違平等原則及責罰相當原則之量刑內部界限，並提出司法院毒品案件量刑資訊系統查詢資料為證（見本院卷第66頁）一節，惟依該紙查詢資料，可知該資料之檢索條件為：判決年度為101至103年、加重減輕條件為刑法第47條累犯、行為態樣為持有、共犯人數為單獨犯罪、犯後態度為坦承犯行（含自首、自白），另檢索而得「有期徒刑」刑度種類中之最低刑度為有期徒刑2月，最高刑度為有期徒刑2年6月，平均刑度為5.4月；「有期徒刑併科罰金」刑度種類中之最低刑度為有期徒刑6月併科罰金5萬元，最高刑度為有期徒刑2年6月併科罰金5萬元，平均刑度為1年2月併科罰金5萬3,000元，是該紙資料顯無有關純質淨重重量之量刑因子甚明，自無法反應出被告持有高達驗前總純質淨重835.34公克之第三級毒品愷他命之確實量刑範圍為何，況原審所判處之刑度並未逾越前開資料之最高刑度，遑論前開資料僅為法院量刑之參考而不具任何拘束性，綜此，自難認原審之量刑有何違反平等原則及責罰相當原則之量刑內部界限可言，是被告及辯護人執前詞主張原審量刑過重而指摘原判決不當，自亦無理由。 4.綜上，被告執前詞所提上訴，及辯護人執前詞為被告辯護稱原審量刑違法一節，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 18 日刑事第十八庭審判長法官梁宏哲法官朱瑞娟法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱倩儀中華民國 105 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

臺灣高等法院105年度上訴字第339號

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