臺灣高等法院105年度上訴字第366號

• 裁判案由: 政府採購法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第366號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　長順營造有限公司
代　表　人
兼　被　告　干鴻銘
上　訴　人
即　被　告　劉素卿
張春蘭
被　　　告　胡開宿
共　　　同
選任辯護人　王敬堯律師
上列上訴人等因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第73號，中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第49號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、干鴻銘係長順營造有限公司（下稱長順公司）之負責人；劉素卿為干鴻銘之母親，為興裕土木包工業（下稱興裕土木包）之負責人及長順公司之股東；張春蘭與干鴻銘係朋友關係，其前曾在乾姐張麗珍、乾姐夫張川福經營之川富營造有限公司（下稱川富公司）任職，川富公司於民國100 年間轉讓予羅健成、胡開宿等人經營，由羅惠鴻擔任負責人。干鴻銘、劉素卿、張春蘭均明知公務機關依政府採購法辦理公開招標時，應有三家以上合格廠商參與第一次投標，始能開標決標，不應由廠商以相互陪標之方式，致使公務機關誤認有三家以上合格廠商投標，否則將發生開標決標不正確之結果。緣基隆巿政府在101 年間以公開招標方式辦理「基隆巿中正國中老舊校舍整建第二期後續工程」採購案，預算金額為新臺幣（下同）2,148,716 元，開標日期為101 年7 月31日，干鴻銘有意參與投標，惟恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為使長順公司能順利標得「基隆巿中正國中老舊校舍整建第二期後續工程」採購案，且使該招標案形式上符合3
家廠商參與競標之表象，遂與無意參與投標之劉素卿及張春蘭協議一同參與投標，劉素卿同意以興裕土木包名義參與投標，張春蘭則向不知情之張麗珍商議以川富公司名義投標，張麗珍遂向川富公司實際經營者胡開宿告知上開採購案投標事宜，並表示得標後可合作承攬該工程，胡開宿遂同意讓張麗珍以川富公司名義參與投標，並得使用川富公司大小章辦理投標事宜，張麗珍再轉知張春蘭，由張春蘭處理川富公司參與投標事宜。干鴻銘、劉素卿、張春蘭共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，無意參與該採購案之劉素卿、張春蘭，分別以興裕土木包及川富公司名義參與該採購案之投標，並決定以較長順公司擬定之199 萬元投標金額為高之2,296,166 元及2,301,457 元，作為興裕土木包及川富公司之投標金額。劉素卿委由不詳姓名之人製作填寫興裕土木包之標單後，連同投標資料郵寄至基隆巿政府參與投標；張春蘭向張麗珍借得川富公司大小章在投標文件上蓋用後，交予長順公司員工林玉枝，干鴻銘再指示林玉枝依其等決定之投標金額，製作填寫長順公司、川富公司之標單、包商估價單，林玉枝並於101 年7 月24日至基隆第一信用合作社忠二路分社，自干鴻銘帳戶中提領10萬元後，開立票號
AT0000000 號支票1 紙，作為川富公司押標金支票，再將長順公司及川富公司之標單、投標資料分別寄送至基隆巿政府。嗣基隆巿政府承辦人員於101 年7 月31日14時20分許，誤以為該投標案有3 家合格廠商參與投標，係屬公平之競爭而予以開標，並以長順公司報價為最低標廠商，其報價已低於底價以內而宣布決標。嗣川富公司及興裕土木包於開標程序結束後，均辦理具領退還押標金事宜，張春蘭領得川富公司之押標金支票，即交由林玉枝於101 年8 月6 日回存至干鴻銘之基隆第一信用合作社忠二路分社帳戶內；劉素卿亦委由林玉枝處理興裕土木包領回押標金支票事宜，林玉枝即交由長順公司品管工程師蕭欽枝前往領回。
二、案經法務部調查局基隆巿調查站函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、程序事項：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第44頁反面至第52頁、第71頁反面至第79頁），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
㈢至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、實體事項：
㈠被告之自白：
訊據被告長順營造有限公司之代表人即被告干鴻銘、干鴻銘、劉素卿、張春蘭於本院審理時均坦承上情不諱（見本院卷第52頁至第53頁、第80頁）。
㈡證人之證詞：
證人林玉枝、蕭欽枝、羅惠鴻、羅健成、蕭欽枝、張麗珍、項筱磊於偵訊及原審證述明確（見103 年度偵字第49號偵查卷1，下稱偵卷1，第43頁至第47頁、第第55頁至第57頁、第66頁至第69頁、第137頁至第139頁、第161頁、第170頁反面至第172頁、第188頁、第199頁至第200頁、103年度偵字第49號偵查卷2，下稱偵卷2，第32頁至第35頁、原審卷第121頁反面至第140頁）。
㈢其他證據資料之補強：
1.基隆市政府決標紀錄（見偵卷1第8頁）、公開招標公告（見偵卷1第92頁至第95 頁）、決標公告、採購招標公告傳輸資料表、代辦採購委託書、投標須知招標資訊詳述資料、投標須知、包商估價單、單價分析表、廠商注意事項、工程採購契約、施工補充說明書及施工細則、基隆市政府採購中心開標通知單、基隆市政府核定底價表（見偵卷1第96頁，偵卷2第46頁反至第99頁、第127頁至第130頁）。
2.基隆第一信用合作社之干鴻銘支票取款憑條（見偵卷1 第14頁）、興裕土木包支票取款憑條（見偵卷1第223頁反面）、支票號碼AT0000 000支票正反面（見偵卷1第215頁）、支票號碼AT0000000支票正反面（見偵卷1第15頁至第16頁、第26頁至第27頁、第39頁至第40頁、第60頁至第61頁、第75頁至第76頁、第98頁至第99頁、第219頁至第220頁，偵卷2第135頁）、顧客基本資料查詢（見偵卷1第9頁至第10頁、第21頁至第22頁、第216頁、第221 頁）、顧客帳號查詢（見偵卷1第13、29、42、63、78、101、217、221 頁反面）、存摺帳卡明細表（見偵卷1第65、102、218、222頁）。
3.長順公司標單封、證件封（見偵卷2 第105、108頁）、標單（見偵卷1 第83頁）、廠商投標證件審查一覽表、投標廠商聲明書、投標廠商及負責人印鑑委任授權書、基隆市政府營利事業登記證、綜合營造業丙等登記證書、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、切結書、包商估價單（見偵卷2 第100頁至第104頁、第106反面至第107頁）、長順公司董監事查詢結果（見偵卷1 第90頁）、經濟部商業司－公司資料查詢（見偵卷1 第91、108頁、偵卷2第41頁至第42頁、第45頁）、合作金庫商業銀行基隆分行支票（號碼：
IY0000000）正面（見偵卷2第131頁）。
4.興裕土木包工業之標單封、證件封（見偵卷2 第109、117頁）、標單（見偵卷1第25頁）、退還押標金申請書（見偵卷1第23頁）、廠商投標證件審查一覽表、投標廠商聲明書、基隆市政府營利事業登記證、土木包工業登記證書、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、基隆市土木包工商業同業公會（100 ）會員證書、切結書、包商估價單、投標廠商及負責人印鑑委任授權書（見偵卷2第110頁至第114頁、第115頁反面至第116頁、第132頁反面）、經濟部商業司-商業登記資料查詢（見偵卷2第43頁至第44頁）、蒐證照片（見偵卷1第111頁至第112頁）。
5.川富公司之標單封、證件封（見偵卷1 第87頁至第88頁、偵卷2第118、126頁）、標單（見偵卷1第37頁）、退還押標金申請書（見偵卷1 第12頁）、廠商投標證件審查一覽表、綜合營造業乙等登記證書、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、切結書、投標廠商聲明書、包商估價單、投標廠商及負責人印鑑委任授權書（見偵卷2 第119、120背面至第123頁、第124頁反面至第125頁、第134頁反面）、經濟部商業司-公司資料查詢（見偵卷1 第110頁、偵卷2第120頁）、公司大小章印文（見偵卷1第79頁）。
㈣綜上各情相互酌參，本件被告等人之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，渠等之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87條第3 項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院97年度台上字第6855號判決、100 年度台上字第6650號判決意旨參照）。
㈡查被告干鴻銘為使本件整建工程之採購案達於3 家以上廠商投標，與被告劉素卿、張春蘭達成協議，由長順公司主標，興裕土木包、川富公司陪標，欲使基隆市政府之承辦人員誤以為該投標案有三家合格廠商參與投標，係屬公平之競爭而予以開標，嗣由長順公司以最低價199 萬元得標。故核被告3 人所為，均係犯政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪。被告長順公司之代表人，因執行業務而有此次犯行，應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3 項之罰金刑。再被告干鴻銘、劉素卿、張春蘭間就此次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢原審亦同此見解，依政府採購法第87條第3項、第92 條等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告干鴻銘為使長順公司順利得標，與被告劉素卿、張春蘭謀議，由興裕土木包、川富公司不為價格之競爭假意參加投標，致生政府機關錯誤認定競爭存在，無從達到比價之結果，損害該標案採購正確性，顯有不當，兼衡其等犯罪目的、手段、智識程度、被告之犯後態度暨本案工程採購案業已由長順公司整修完成等一切情狀，及被告長順公司之犯罪情節與所生危害程度及其他一切情狀，量處被告干鴻銘有期徒刑4 月、被告劉素卿、張春蘭各有期徒刑2 月，並就被告干鴻銘、劉素卿、張春蘭所處之有期徒刑，均諭知易科罰金之折算標準；另以政府採購法第92條規定對於廠商科以罰金刑，除須廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪外，就法人而言，若法人之業務主對從業者之選任、監督或防止違法行為之發生有未盡必要之注意之情形，即應科以該條之罰金刑。依前開說明，被告干鴻銘係長順公司之負責人，長順公司因其代表人干鴻銘執行業務而犯政府採購法第87條第3 項之罪，已如前述，則長順公司對其代表人之選任、監督或防止違法行為之發生顯有未盡必要之注意之情形，即應科以該法第92條之罰金刑，而被告長順公司為法人，無法服勞役，所科罰金不予諭知易服勞役之折算標準，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告長順營造公司、干鴻銘、劉素卿、張春蘭上訴意旨略以：被告干鴻銘、劉素卿、張春蘭對於原審認定事實，承認犯罪；然原審量刑過重，被告等人均無犯罪前科，被告長順公司完成系爭案件，又無利潤，懇請法院能衡情上開因素，賜被告干鴻銘、劉素卿、張春蘭緩刑，並酌減長順公司之罰金等情。惟查：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡經查原審就其刑之裁量，已審酌被告干鴻銘為使長順公司順利得標，與劉素卿、張春蘭謀議，由興裕土木包、川富公司不為價格之競爭假意參加投標，致生政府機關錯誤認定競爭存在，無從達到比價之結果，損害該標案採購正確性，顯有不當，兼衡其等犯罪目的、手段、智識程度、被告3 人始終未坦承犯行之犯後態度暨本案工程採購案業已由長順公司整修完成等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度及被告長順公司完成系爭案件等情由，業經原審量刑時予以斟酌。至被告等人雖於上訴後，於本院坦承犯行，惟審酌被告等人之犯罪情節，原審分別從法定最低度刑量處，已屬從輕，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。另審酌本件被告等人行為，影響政府採購標案之正確性，妨害公益甚鉅，且原審量刑已屬從輕，被告干鴻銘等人請求宣告緩刑，亦無可採，是被告等人上訴意旨所述，認均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告胡開宿明知川富公司之負責人為羅惠鴻，竟基於行使偽造私文書之犯意，未經羅惠鴻之同意，即同意案外人張麗珍以川富公司之名義投標，張麗珍即將川富公司章及羅惠鴻印章（該份大小章係由張麗珍保管，專供處理川富公司移轉予羅惠鴻以前之帳款結清使用）各1 枚交給張春蘭，對於上情不知之張春蘭，先在投標廠商及負責人印鑑委任授權書上「廠商登記或設立印鑑印模」欄及「授權代理印章印模」欄、投標廠商聲明書、切結書、標單及包商估價單上，盜蓋川富公司之大小章各1 枚，而偽造川富公司之投標廠商及負責人印鑑委任授權書、投標廠商聲明書、切結書、標單及包商估價單，並於綜合營造業登記證書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、第一類票據信用資料查覆單第1頁及第2頁及台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書影本上，各盜蓋川富公司之大小章1 枚，並將相關資料交給被告干鴻銘之員工林玉枝，由林玉枝製作川富公司之投標文件，於川富公司標單上填寫標價2,301,457 元後，參與投標。決標後，張春蘭復於101年8月1 日，在退還押標金申請書上，盜蓋川富公司之大小章各1 枚，而偽造川富公司之退還押標金申請書。因認被告胡開宿所為係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1 項定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。
三、被告胡開宿於原審及本院審理時，固坦承其同意由張麗珍以川富公司名義參與系爭招標案，惟辯稱：於100年7月間，我跟男友把川富公司買下來，再把羅健成的哥哥羅惠鴻登記為公司負責人，羅惠鴻在公司負責外務，行政、文書是我跟羅健成在做，公司實際上負責人應該是羅健成；我跟張麗珍本來就有業務往來，張麗珍跟我說如果她標到那個工程，我們就可以一起合作，所以我有同意張麗珍拿她原本持有的那套公司章去處理投標的事情；因為羅惠鴻一直在處理外務，他也不清楚公司內部的業務，我本來就是公司的股東，公司業務也都是我在處理，所以我覺得我決定就可以等語。公訴人認被告胡開宿涉有上開行使偽造私文書犯行，無非係以川富公司負責人即證人羅惠鴻於調查及偵訊之證述為其主要論據。經查：
㈠被告同意證人張麗珍使用其持有之川富公司大小章參與招標：
證人張麗珍經被告同意使用川富公司大小章，並以川富公司之名義參與基隆巿政府101年7月31日「基隆巿中正國中老舊校舍整建第二期後續工程」採購案招標等節，業據證人張麗珍、張春蘭於偵訊證述明確（見偵卷1 第43頁至第47頁、第137頁、第171頁至第172頁、第187頁至第189頁、第205頁至第208頁、偵卷2第31頁至第36頁），並有川富公司之標單封、證件封（見偵卷2第118、126頁）、標單（見偵卷1第37頁）、退還押標金申請書（見偵卷1 第12頁）、廠商投標證件審查一覽表、綜合營造業乙等登記證書、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、切結書、投標廠商聲明書、包商估價單、投標廠商及負責人印鑑委任授權書（見偵卷2
第119、120背面至第123頁、第124頁反面至第125頁、第134頁反面）附卷可憑，該部分事實應可認定，合先敘明。
㈡被告胡開宿有使用川富公司印章之權限：
1.證人羅惠鴻於原審審理證述：「我是川富公司負責人，我只是掛名而已，事實上是我弟弟羅健成的公司，他出資的；我負責川富公司現場工地，很少在公司，一年回去不到二次；胡開宿是公司業務、承攬工作及文書作業、羅健成也是承攬工作，有時候也跑工地；我不清楚川富公司有何金融帳戶；公司大小章是胡開宿或羅健成保管，都放在公司；公司蓋大小章不需要經過我同意；我個人沒有出資買川富公司；我不用審核川富每月支出薪資；甲存支票不用經過我同意才能用印；我不清楚川富公司有幾套大小章；公司大小事不用經過我同意；我是掛名負責人；川富公司決定投標不用經過我同意」等語（見原審卷第133頁反面至第136頁）。
2.證人羅健成於原審審理亦證稱：「川富公司是我與胡開宿花錢買的；羅惠鴻沒有出資；我哥哥羅惠鴻是名義負責人，只負責現場；因為我自己有一家公司了，所以另一家讓羅惠鴻掛名；銀行的事是要羅惠鴻本人去簽名，其他投標小事的都交給胡開宿；川富公司是450 萬元跟張川福買的，我跟胡開宿出資」等語（見原審卷第137頁反面至第138頁反面）。
3.由證人羅惠鴻及羅健成上揭互核大致相符之證詞可知，渠等業已將被告胡開宿、證人羅健成、羅惠鴻均為川富公司經營者之事實證述明確，是被告胡開宿並非全然無使用川富公司大小章之權限，證人羅惠鴻雖於103 年8月7日偵訊時證稱：對於川富公司被拿去投標基隆巿中正國中老舊校舍整建第二期後續工程一事並不知情等語，惟其在102 年11月21日調查時曾證稱：「川富營造參加政府標案內部作業程序，會經過我、羅健成及胡開宿3人討論..」等語（見偵卷1第67頁），益證川富公司之經營，確非由證人羅惠鴻一人單獨決策，而係分工由羅惠鴻擔任名義負責人及現場工地，羅健成負責業務承攬、現場工地，被告胡開宿則實質上負責業務承攬及公司內部文書作業等節無誤。
4.復衡以現今社會常情，確多有公司負責人並非實際經營者或家族公司由親友共同經營之情況，被告既為羅健成女友，且為川富公司出資者之一，羅惠鴻與羅健成又為兄弟，則被告辯稱其個人有決定公司參與招標之權等語應可採信，況被告決定以川富公司名義參與招標，意在獲取工作業務，並非出於不法意圖，是未能因擔任負責人之羅惠鴻不知情，遽認被告有何行使偽造私文書之犯意。是以，在無其他積極證據佐證之情形下，自難僅因證人羅惠鴻事前不知川富公司參與系爭標案一節，遽認被告確有上開公訴意旨所指之行使偽造私文書之犯行。
四、檢察官上訴意旨略以：
㈠本件川富公司之負責人係羅惠鴻，業據證人羅惠鴻於調查及偵查時證述明確，且有川富公司標單、估價單、投標證件、投標廠商及負責人印鑑委任授權書、投標廠商聲明書、切結書、綜合營造業登記證書、營業人銷售額與稅額申報書、台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書影本等文書附卷可稽，復參以被告胡開宿於調查局供稱：伊現在想起來是張麗珍曾告訴伊，她想要參加一個學校後續工程標案，詳細名稱未告知伊，由於她有一套川富公司大小，而參加標案必要文件尚未過期仍可使用，伊也就同意她去參標等語，嗣於本署偵查中供稱：伊是川富公司股東，伊同意張麗珍以川富公司名義投標，其他股東都不知道，伊沒有權利這樣做，伊只負責行政、會計，實際負責業務的是羅惠鴻，借公司名字給別人投標應該經過他同意等語，可證川富公司對外之法律行為須經負責人羅惠鴻同意，始得為之，而被告僅為川富公司股東，未經羅惠鴻同意，不得擅自使用川富公司之大小章。
㈡參以證人羅惠鴻於調查時證稱：伊約在98年向川富公司前負責人張川福以約400 萬元購買該公司等語，則證人羅健成證述川富公司係由伊跟被告出資購買，羅惠鴻沒有出資云云，即非無疑，然退步言之，縱被告縱有出資購買川富公司，亦僅具股東身份，而非為川富公司負責人，則原審認被告胡開宿並非全然無使用川富公司大小章之權限稍嫌速斷，其推論與論理法則有所違背。
五、本院駁回上訴之理由：
㈠按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作私文書者，與無權製作之偽造行為不同，不成立偽造私文書罪（最高法院95年度第19次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作而言，是製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩（最高法院88年度台上字第3808號判決意旨參照）。
㈡據證人即川富公司負責人羅惠鴻於原審審理證述：「我是川富公司負責人，【我只是掛名而已】，事實上是我弟弟羅健成的公司，他出資的；我負責川富公司現場工地，【很少在公司，一年回去不到二次】；胡開宿是公司業務、承攬工作及文書作業、羅健成也是承攬工作，有時候也跑工地；我不清楚川富公司有何金融帳戶；【公司大小章是胡開宿或羅健成保管，都放在公司；公司蓋大小章不需要經過我同意】；我個人沒有出資買川富公司；我不用審核川富每月支出薪資；甲存支票不用經過我同意才能用印；我不清楚川富公司有幾套大小章；【公司大小事不用經過我同意；我是掛名負責人；川富公司決定投標不用經過我同意】」等語（見原審卷第133頁反面、第134頁正反面、第135頁反面、第136頁正反面），證人羅健成於原審審理亦證稱：「川富公司是我與胡開宿花錢買的；羅惠鴻沒有出資；【胡開宿在公司負責寫一些標單跟投標；公司要使用大小章是由胡開宿決定；我哥哥羅惠鴻是名義負責人，只負責現場】；因為我自己有一家公司了，所以另一家讓羅惠鴻掛名；銀行的事是要羅惠鴻本人去簽名，【其他投標小事的都交給胡開宿】；川富公司是
450萬元跟張川福買的，我跟胡開宿出資 」等語明確（見原審卷第137頁反面、第138頁正反面），上揭二人證述內容互核一致，可證羅惠鴻僅係川富公司之名義負責人，非實際負責人，公司蓋大小章、開立甲存支票、決定投標等事項均不須經羅惠鴻同意，而被告胡開宿不僅係出資之股東，亦負責公司業務、承攬工作、文書作業、寫標單及投標等事，該公司大小章亦係由被告胡開宿、羅健成保管，其確有使用川富公司大小章之權限，並非無權製作系爭文書之人，應堪認定。
㈢又被告胡開宿於原審審理時供稱：「100年7月間，我跟我男友羅健成把川富公司買下來，再把羅健成的哥哥羅惠鴻登記為公司負責人，羅惠鴻在公司負責外務，行政、文書部分都是我跟羅健成在做。（本案你同意張麗珍使用川富公司的大小章，是否有經過負責人羅惠鴻同意？）因為羅惠鴻一直在外面處理外務，他不清楚公司內部的業務，而且我本來就是公司的股東，公司業務也都是我在處理，所以我覺得我決定就可以」等語（見原審卷第54頁），經核亦與證人羅惠鴻前揭證述之內容互核一致，可證被告胡開宿主觀上係基於有權為公司製作文書之認識，益徵其於填寫川富公司投標資料後予以行使，顯然欠缺偽造及行使偽造私文書之構成要件故意。
㈣證人羅惠鴻雖於調查時證稱：伊約在98年向川富公司前負責人張川福以約400萬元購買該公司等語（見偵卷1第67頁），然其於原審審理時已澄清其上述證述內容，證稱：「（川富公司出資多少錢成立的？）我之前聽他說好像是出3、400萬吧。（你在調查站時，為何會說你是在98 年向張川福用400萬元買的，然後擔任負責人？）那是調查員問我有沒有在公司做，我說有，他說這樣就是實際的負責人。（到底是你出資的或者是你弟弟羅健成出資的？）我弟弟羅健成出錢的。（你個人有無出資買川富公司？）沒有」等語（見原審卷第133頁反面、第134頁、第135頁反面 ），可見證人羅惠鴻於調查時所證述由其以400 萬元購買公司乙情，並非屬實，檢察官執此逕為被告不利之認定，即非妥適。
㈤檢察官上訴意旨另以：被告胡開宿於偵查中供稱：伊是川富公司股東，伊同意張麗珍以川富公司名義投標，其他股東都不知道，伊沒有權利這樣做等情，認被告於偵查中業經承認行使偽造私文書之犯行。然查，被告於該次訊問中，檢察官訊問其是否承認偽造文書時，其隨即供稱：我不承認偽造文書，因為我沒有製作投標文件，也不是我去投標的，我只承認有把公司名義借別人投標等語（見偵卷1第138頁），由此可知，被告當時確係供稱其係川富公司之股東無訛，其於偵查中亦僅承認有將公司名義借他人投標，並未坦承有何行使偽造私文書之行為；參以羅惠鴻業已於原審明確證稱：川富公司係羅健成出資，其並未出資任何款項等語甚明（見原審卷第133頁反面、第134頁、第135 頁反面），證人羅健成亦證稱：川富公司是450 萬元跟張川福買的，我跟胡開宿出資的，公司要使用大小章是由胡開宿決定等語明確（見原審卷第137頁反面、第138頁正反面），故而，被告胡開宿既係川富公司出資之股東，亦實際負責公司業務、承攬工作、文書作業、寫標單及投標等事，該公司大小章亦係被告胡開宿、羅健成保管，其確有使用川富公司大小章之權限，原審此部分認定，並無違背論理及經驗法則。
㈥至於檢察官上訴意旨另援用之川富公司標單、估價單、投標證件、投標廠商及負責人印鑑委任授權書、投標廠商聲明書、切結書、綜合營造業登記證書、營業人銷售額與稅額申報書、台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書影本等文書，僅能證明本案係以川富公司名義投標之相關資料，尚難據上揭資料即作對被告不利之認定，附此敘明。
㈦綜上各情相互酌參，本件關於被告胡開宿被訴行使偽造私文書之罪嫌，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自不足證明被告有此部分犯行之確信。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指行使偽造私文書之犯行，原審因認本件不能證明被告胡開宿犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前揭上訴意旨指摘原判決此部分，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本判決維持第一審所為無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定之情形者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日附錄論罪法條：
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1
年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3
百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。