臺灣高等法院105年度上訴字第380號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第380號上　訴　人即　被　告　馬宗凡呂文寶上　一　人選任辯護人　童兆祥律師陳思辰律師上　訴　人即　被　告　陳益村選任辯護人　謝雨靜律師上列上訴人等因重利案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴字第445 號，中華民國104 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第31119 號、103 年度偵字第28213 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於馬宗凡、陳益村、呂文寶部分均撤銷。馬宗凡共同犯重利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳益村共同犯重利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。呂文寶無罪。事實一、馬宗凡前於98年間因贓物案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第275 號判處有期徒刑6 月，嗣經本院以99年度上訴字第204 號駁回上訴確定，於99年12月7 日易科罰金執行完畢。二、緣民國102 年5 月23日上午9 時許，因詐欺集團不詳成員自稱係檢察官曾益盛，撥打電話向徐林春英誆稱：「檢察官懷疑有一代書與詐欺集團勾結，要徐林春英以其子經商，急需用錢為由，向該代書貸款，以配合檢察官辦案。」云云，使徐林春英誤信為真而陷於錯誤，於同日上午9 時30分許依該詐欺集團成員指示，撥打從事高利貸仲介之陳益村所使用之00-00000000 號市內電話與陳益村接洽借款事宜。陳益村即聯繫馬宗凡於同日下午2 時15分許，由馬宗凡之司機黃柏鈞駕車搭載，同赴徐林春英址設新北市○○區○○街00巷0 弄0 號住處，評估徐林春英所提供作為借款擔保之上址房屋暨所坐落新北市○○區○○段000 地號，權利範圍4 分之1 之土地（下稱本案房地）價值，馬宗凡認尚有擔保殘值，遂將徐林春英載往新北市板橋區戶政事務所辦理印鑑證明，再同往址設新北市○○區○○路00號之詹孟龍事務所，並通知不知情之代書呂文寶（由本院判決無罪，詳後述）到場辦理借款及抵押設定事宜。馬宗凡、陳益村2 人聽聞徐林春英告知係因其子經商，亟需於當日借得金錢，而有急迫、輕率、無經驗、難以求助之處境，竟共同基於重利之犯意聯絡，乘徐林春英需款孔急之際，同意由馬宗凡出借款項與徐林春英，約定借款金額新臺幣（下同）200 萬元，借款期間1 個月，預扣利息5 萬元，陳益村另與徐林春英約定收取15萬元快速服務費，且約定由徐林春英負擔代書代辦酬勞4,000 元（另收取閱覽及申請謄本、設定費共3,660 元），復由不知情之代書呂文寶負責抵押設定事宜並草擬現金簽收單等文件，約定由徐林春英提供本案房地設定抵押權予不具犯意聯絡之吳磺慶（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第28213 號不起訴處分確定），徐林春英並當場簽立票面金額200 萬元之本票1 紙作為擔保，並簽立金錢借貸契約書、確認書、現金簽收單、現金簽收條以為憑據。當日由馬宗凡實際支付180 萬元（起訴書誤為1,812,340 元）予徐林春英，依此比例收取與原本顯不相當之月息共計20萬元（5 萬元＋15萬元＝20萬元，起訴書誤為187,660 元），換算月利率為11% ，小數點以下四捨五入，相當於年息133 % 。嗣徐林春英發覺受騙而報警處理，始循線查獲上情。三、案經徐林春英訴由新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪即被告馬宗凡、陳益村部分壹、程序部分㈠本件審理範圍本件僅被告馬宗凡、呂文寶、陳益村上訴，檢察官並未上訴，另身為詐欺集團成員之古偉辰、陳昱仁亦未提起上訴（古偉辰所犯共同詐欺取財罪，業經原審判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日；陳昱仁犯共同行使偽造公文書罪，業經原審判處有期徒刑1 年4 月），是古偉辰、陳昱仁部分均已確定，本件審理範圍僅被告馬宗凡、呂文寶、陳益村部分，先予說明。㈡證據能力之說明本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告馬宗凡、陳益村及其等辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。貳、實體部分一、事實之認定訊據上訴人即被告馬宗凡固坦承有於102 年5 月23日出借200 萬元予告訴人徐林春英，並收取5 萬元之利息等情不諱，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：「伊只收徐林春英1 個月利息5 萬元，伊與陳益村沒有犯意聯絡，伊收取利息，陳益村收取仲介服務費，這是業界行情，是陳益村與徐林春英講好的報酬，不是利息裡面，伊洵無重利犯行。」云云；上訴人即被告陳益村固自承有於102 年5 月23日介紹告訴人向被告馬宗凡借款，並收取15萬元服務費等情不諱，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：「徐林春英當天急著要撥款，伊想趕快把錢給她，伊是仲介，市場行情就是這樣，伊去告訴人住處跟她講解時說好大概要收7.5%服務費，係經告訴人同意後給付，不是利息，與馬宗凡收的利息無關，伊洵無重利犯行。」云云。經查：㈠告訴人徐林春英於102 年5 月23日上午9 時30分許，依詐欺集團成員指示，與被告陳益村聯繫借款事宜，嗣由被告馬宗凡及陳益村前往告訴人住處評估本案房地價值後，由被告馬宗凡出借款項200 萬元予告訴人委託不知情之代書即被告呂文寶（另由本院判決無罪，詳後理由欄乙部分所述）辦理房地抵押設定事宜，約定借款期間1 個月，預扣被告馬宗凡收取之利息5 萬元及被告陳益村快速之服務費15萬元，被告馬宗凡實際支付告訴人180 萬元，告訴人另支付被告呂文寶之代書代辦酬勞4,000 元、閱覽及申請謄本、設定費等費用共計3,660 元： 1.證人即告訴人徐林春英於警詢、偵查中及原審審理時證稱：「伊依詐欺集團成員指示，與該代書聯絡，該代書便說要派車來接伊，要伊攜帶房屋契約、地契、印章、身分證，交給來接伊之人，馬宗凡、陳益村等共4 名男子於同日下午2 時15分許，駕駛自用小客車接伊前往戶政事務所辦理印鑑證明，再前往詹孟龍事務所辦理房屋貸款200 萬元，由呂文寶為伊辦理，伊將房屋所有權狀、土地所有權狀、印鑑證明交給馬宗凡，馬宗凡叫人送來200 萬元，扣除相關費用後剩餘180 餘萬交付伊，之後送伊回家。」等語（見偵卷第7 、120 、249 頁背面、250 頁，原審卷第226 至228 頁）。 2.被告馬宗凡於警詢、偵查中及原審審理時供稱：「陳益村於102 年5 月23日告知伊徐林春英需申辦房屋貸款，伊於同日下午2 時15分許，由伊司機黃柏鈞駕車搭載伊與陳益村前往徐林春英住處，伊評估徐林春英所提供擔保之房地尚有價值，徐林春英說她兒子要用錢，向伊借200 萬元，由呂文寶協助徐林春英申辦貸款，房屋是抵押給吳磺慶，伊請伊司機黃柏鈞將錢送來，扣除1 個月利息5 萬元、呂文寶收取之代書費、陳益村收取之15萬元手續費後，其餘款項交付徐林春英。」等語（見偵卷第9 頁背面至11、138 、139 、376 、377 頁，原審卷第59頁背面、145 、264 、265 頁）。 3.被告陳益村於警詢、偵查中及原審審理時供稱：「徐林春英於102 年5 月23日上午9 時30分許撥打電話給伊，詢問辦理房屋抵押貸款事宜，伊告訴她需要看到相關文件始能估價，徐林春英稱伊行動不方便，故請伊至她家中洽談，伊便與她約定於同日中午至她住處洽談，伊與馬宗凡、黃柏鈞及一綽號『小吳』之男子於同日下午1 時許到達徐林春英住處後，徐林春英說要幫她兒子周轉用，200 萬元是徐林春英提出的，伊與徐林春英洽談及解釋公司的借款方式、收費標準，徐林春英提出本案房地之權狀說要以此為抵押，馬宗凡當場評估覺得適合，就同意借款，伊等帶同徐林春英到戶政事務所辦理印鑑證明，之後前往詹孟龍事務所，並聯絡呂文寶到場辦理抵押設定，徐林春英稱她兒子在新加坡投資需要現金貸款，她貸款200 萬元，需扣除服務費15萬元、利息5 萬元、代書費7,660 元，借貸期間為1 個月，餘額約180 萬元交付徐林春英，現金是黃柏鈞帶來的。」等語（見偵卷第13至17、142 頁背面至145 、381 頁背面至383 頁，原審卷第59頁背面、265 頁）。 4.被告呂文寶於警詢、偵查中及原審審理時供稱：「馬宗凡於102 年5 月23日中午打電話給伊，告知伊有人需要辦理私人房屋抵押借款設定事宜，通知伊前往詹孟龍公證人事務所，伊大約於同日下午2 時30分許到達，負責協助徐林春英辦理私人房屋抵押借款設定相關事宜，徐林春英告知係因她兒子做生意而須借款，她當場簽署現金簽收單、現金簽收條、本票、金錢借貸契約書、確認書、抵押權設定契約書，將房屋設定抵押與吳磺慶，伊辦理1 次抵押設定費用4,000 元，其他相關規費共3,660 元，當天馬宗凡與徐林春英約好利息5 萬元。」等語（見偵卷第18頁背面至20、134 頁背面、388 頁背面，原審卷第59頁背面、146 、265 頁）。 5.證人黃柏鈞於偵查中結證稱：「陳益村平常有上網登廣告，廣告上留下資產公司的電話，他在102 年5 月23日接到徐林春英電話，表示要借錢，因她兒子在國外，需要錢周轉，陳益村轉告馬宗凡，馬宗凡想到徐林春英家評估狀況，看是否可借錢，當時是伊開車，搭載吳碩勳、馬宗凡及陳益村前往徐林春英家，再從徐林春英家前往詹孟龍公證處，徐林春英借到100 多萬元，現金是伊去領的，馬宗凡出錢，馬宗凡交錢給徐林春英並拍照，確認徐林春英有收到現金，伊就載徐林春英回家。」等語（見偵卷第225 頁背面），於本院審理時結證稱：「102 年5 月間有開車載馬宗凡到板橋富山街找徐林春英。當時馬宗凡要去跟她洽談，他們在房屋抵押二胎，徐林春英要借貸，她說她兒子要用錢。當時車上有伊、馬宗凡、陳益村。102 年4 月到同年11月擔任馬宗凡的司機，馬宗凡就是伊的老板。之前還沒有做水電時，大部分都會跟陳益村在一起。陳益村的案件來源有刊登網路、報紙招攬生意。102 年5 月23日當天只是幫忙領錢給馬宗凡。是馬宗凡支付給徐林春英。我不會進去他們洽談的房間，我都在外面的車上等。我不清楚馬宗凡實際交付徐林春英多少，我只知道我領180 萬。不知道徐林春英設定抵押多少錢。」等語（見本院105 年3 月30日審判筆錄）。 6.證人詹孟龍於偵查中結證稱：「伊於102 年5 月23日公證徐林春英授權呂文寶之授權書。」等語（見偵卷第369 至371 頁）。 7.由1.至6.所述，被告馬宗凡、呂文寶、陳益村之供述及告訴人徐林春英、黃柏鈞、詹孟龍之證言，就「告訴人徐林春英於上開時地，依詐欺集團成員指示，與被告陳益村聯繫借款事宜，嗣由被告馬宗凡及陳益村前往告訴人住處評估本案房地價值後，由被告馬宗凡出借款項200 萬元予告訴人，委託被告呂文寶辦理房地抵押設定事宜，約定借款期間1 個月，預扣被告馬宗凡收取之利息5 萬元及被告陳益村快速之服務費15萬元，被告馬宗凡實際支付告訴人180 萬元，告訴人另支付被告呂文寶之代書代辦酬勞4,000 元、閱覽及申請謄本、設定費等費用共計3,660 元。」乙節，均互核相符，且有臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所費用收據、車輛詳細資料報表各1 紙、監視錄影翻拍照片1 張、公證人事務所照片1 張、現金簽收單、現金簽收條、本票各1 紙、金錢借貸契約書2 份、確認書1 紙、公證書1 份、授權書1 紙、新北市板橋地政事務所103 年1 月20日新北板地籍字第0000000000號函暨土地登記申請書1 份、新北市板橋區戶政事務所印鑑證明1 紙、告訴人點錢照片1 張、房地產登記費用明細表及新北市板橋地政事務所規費徵收聯單各1 紙在卷可佐（見偵卷第41、49、53、64至74、151 至153 、156 至159 、385 、391 頁，原審卷第151 頁），足信為真實。㈡被告馬宗凡、陳益村明知告訴人徐林春英為無經驗之人，卻趁其急迫之際，利用機會故意貸與金錢： 1.按刑法重利罪成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，即係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，至於利息部分，就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，最高法院27年上字第520 號判例意旨可供參照。刑法重利罪所稱乘他人急迫，係指明知他人急迫而利用機會故為貸與者而言，最高法院71年度台上字第8115號判決參照。 2.告訴人徐林春英從未向銀行以外之私人或地下錢莊借款乙情，業經證人徐林春英於偵訊時證述明確（見偵卷第249 頁背面），是其從未有與銀行以外私人或地下錢莊往來之經驗，其於本次向被告馬宗凡借款，自屬無經驗之人甚明。 3.告訴人係因遭詐欺集團訛稱，懷疑某代書與詐騙集團勾結，指示告訴人以其子經商急需用錢為由，向該代書貸款，以洗脫其與詐欺集團之關連，因而持本案房地向被告馬宗凡等人貸款，其於借款時，確係向被告馬宗凡、陳益村等人宣稱，因其子經商，急需於當日借得款項等情，亦經證人徐林春英於警詢、偵查中及原審審理時證述明確（見偵卷第7 、120 頁背面、249 頁背面，原審卷第227 頁），且被告馬宗凡於警詢、偵查中及原審審理時均供稱：「徐林春英說她兒子急著要用錢，馬上就要，徐林春英堅持當天要拿到錢。」等語（見偵卷第10、138 頁背面、375 頁背面，原審卷第265 頁），再被告陳益村於警詢、偵查中及原審審理時亦均供稱：「徐林春英稱她兒子在新加坡投資需要現金貸款，有急用，要借200 萬元，她說很急，當日下午就要拿到錢。」等語（見偵卷第14、142 頁背面至143 、381 頁背面至383 頁，原審卷第146 、265 頁），又被告呂文寶於警詢、偵查中及原審審理時供稱：「徐林春英告訴伊借款是因為她兒子在國外，急著要用錢。」等語（見偵卷第19、134 頁背面、136 、388 頁背面至389 頁，原審卷第265 頁），另證人黃柏鈞於偵查中證稱：「伊聽到徐林春英說她兒子在國外做生意，要資金周轉。」等語（見偵卷第226 頁）及於本院審理時結證稱：「當天有聽徐林春英說他兒子要做生意要週轉。」等語（見本院卷第154 頁），復證人詹孟龍於偵查中證稱：「徐林春英說她兒子要用錢。」等語（見偵卷第370 頁），足徵告訴人確實因詐欺集團之訛騙，而急於貸得相關款項，其將該項意思表徵於外，對被告馬宗凡、陳益村表示係因其子經商，需款孔急，被告馬宗凡、陳益村因而貸予相關款項，顯係明知告訴人急迫而利用機會故為貸與甚明。㈢被告馬宗凡、陳益村雖均辯稱：「其等分別向告訴人徐林春英收取合法之借款利息、仲介服務費，利息僅5 萬元，係合理之利息，15萬仲介服務費不是利息，不算重利。」云云，惟： 1.按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額、據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，最高法院87年度台上字第1682號民事判決意旨參照。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，最高法院29年上字第1306號民事判例參照。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，最高法院77年度台上字第164 號民事判決、87年度台上字第1682號民事判決可資參照。2.本件告訴人徐林春英與被告馬宗凡約定借款本金為200 萬元，預扣利息5 萬元、快速服務費15萬元，被告馬宗凡實際交付告訴人180 萬元，告訴人向被告馬宗凡等人所為借款，據以計算利息之本金應為180 萬元，利息應為20萬元（5 萬元＋15萬元＝20萬元），換算月利率為11% ，小數點以下四捨五入，相當於年息133 %： ⑴被告馬宗凡、陳益村、呂文寶於本院審理時當庭確認：「告訴人徐林春英與被告馬宗凡約定借款本金為200 萬元，預扣利息5 萬元、快速服務費15萬元，被告馬宗凡實際交付告訴人180 萬元，由告訴人另支付被告呂文寶代書代辦酬勞4,000 元、閱覽及申請謄本、設定費共3,660 元。」乙節（見本院105 年4 月20日審判筆錄），並有房地產登記費用明細表、新北市板橋地政事務所規費徵收聯單各1 紙在卷可查，可信為真。 ⑵雖告訴人於警詢及偵訊時雖均稱：「伊所借得款項，扣除相關費用後，實際取得180 餘萬元。」等語（見偵卷第7 、120 、250 頁），而告訴人簽收之現金簽收單亦載明「立書人應自行支付之利息：新臺幣參萬元整」、「故立書人確認於今日實收新臺幣壹佰捌拾壹萬貳仟參佰肆拾元整。」等語，有該現金簽收單1 紙在卷可憑（詳偵卷第64頁）。然告訴人於偵訊及原審審理時亦證稱：「伊當時沒有清點鈔票的金額，伊將現金帶回家後，沒打開看，因為詐騙集團之人打電話來，叫伊將錢裝在不透明的袋子內，叫伊不能動。」等語（見偵卷第270-1 頁、原審卷第227 頁），則告訴人既未清點實際取得款項之數額，亦無從確認其當日實際取得之款項為180 萬餘元，應以被告馬宗凡、陳益村所供：「告訴人與被告馬宗凡約定借款本金為200 萬元，預扣利息5 萬元、快速服務費15萬元，被告馬宗凡實際交付告訴人180 萬元」等情較為可採。 3.告訴人經被告陳益村之仲介，向被告馬宗凡借款200 萬元，扣除預付之被告馬宗凡之利息5 萬元及被告陳益村之快速服務費15萬元，所得款項即本金為180 萬元，而本案月利息總額為20萬元（告訴人另支付不知情之被告呂文寶之4,000 元為代書代辦報酬及3,660 元為辦抵押設定所需支出之閱覽、申請謄本及設定之費用共7,660 元，係告訴人辦理抵押設定所需支出之費用，不應於本金中扣除，被告呂文寶收取之4,000 元代書代辦費亦不應列入利息計算），依此計算利息之月利率為月息11% （相當於年息133%），自與民法第203 條所定週年利率為5 ％之法定利率或民法第205 條所定最高週年利率為20％之限制，相較甚遠，衡諸目前經濟狀況及正常之民間借貸計息水準，顯有特殊之超額，揆諸前開說明，被告2 人所為確係取得與原本顯不相當之重利無訛。 4.本件告訴人借款期間僅1 個月，被告馬宗凡、陳益村收受1 次性之給付，名義上雖分別為利息、服務費，然對告訴人而言，上開費用即為其本案借款所需支付之代價，被告馬宗凡、陳益村所收取之利息及巧立名目之費用，如與原本顯不相當，即該當於刑法之重利罪。又被告陳益村雖稱所收取之15萬元為服務費，然被告陳益村僅負責接洽告訴人貸款事宜，與告訴人洽談及解釋借款方式及收費標準，並陪同告訴人前往戶政事務所辦理印鑑證明，此經被告陳益村於警詢時供陳明確（見偵卷第13頁），則被告陳益村何有相關費用之支出，甚或花費心神之手續或服務問題，自不得巧立名目收取手續費或服務費用，堪認其預先扣除之15萬元亦係預扣之利息無疑。另被告陳益村於偵訊時供稱：「借款6%是手續費，因徐林春英要錢要得很急，要當天拿到錢，伊才向徐林春英加收3 萬元。」等語（見偵卷第381 頁背面），而認該15萬元係屬手續費。然手續費依照文字字面意義解釋，當係指資金出借者，因辦理該筆資金出借所生之各項手續而支出之必要費用。銀行實務借貸，雖亦有手續費之名目，然此一費用，係銀行業者處理借貸相關手續事宜而衍生之成本，實務上因借貸相關手續固定，故該手續費用與借貸本金相較，通常比例甚微小，且亦不隨借款金額多寡而有太大之變動。被告陳益村以快速服務費之名義另向告訴人索取15萬元之手續費，顯係以快速服務費之名義掩飾收取重利之實甚明，況被告陳益村就本案借貸所稱之預扣借款「手續費」，高達借款金額的7.5%，且先自借款本金預扣，核與上揭實務上借款所生之手續費，性質、項目、計算及收取之方式與結果，均完全不相同，堪認被告陳益村所收取者並非屬真正之手續費，而係巧立名目，以達收取重利之目的甚明。被告馬宗凡、陳益村等將上揭巧立名目之手續費，排除於利息計算之外，而辯稱未獲取重利云云，洵屬無稽，而不可採。 5.從而，被告馬宗凡、陳益村所辯其等分別向告訴人徐林春英收取合法之借款利息、仲介服務費，仲介服務費不是利息，不算重利云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。 6.被告陳益村之辯護人雖為其辯護以：「刑法344 條於103 年6 月18日修正公布始增列第2 項，前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用，而本件案發時間係修正前，不適用新法，足見被告陳益村收取之服務費不應計入利息。」等語。然刑法344 條於103 年6 月18日修正公布增列之第2 項：「前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用」規定，係將前開實務一貫採取之見解之明文化，觀之其立法理由：「考量社會上重利案件，常以手續費、保管費、違約金等各類費用名目，取得原本以外之款項，無論費用名目為何，只要總額與原本相較有顯不相當之情形，即應屬於重利。」即明，係為杜絕業者巧立各種名目而規避查緝，被告陳益村之辯護人誤解上開立法意旨之見解，並不足採。㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年台上字第2364號判例、92年度台上字第2824號判決參照。本案借款事宜係由告訴人與被告陳益村洽談後，由被告陳益村聯繫被告馬宗凡前往告訴人住處評估其所提供擔保價值，經被告馬宗凡同意借款等情，業如前述，並由呂文寶協助告訴人與被告等人就不動產設定抵押借款等事宜，從而，被告馬宗凡、陳益村於本案借貸過程，各有所責，互相分工，相互利用他人行為以達成本案借貸事宜。且被告馬宗凡、陳益村等人結識多年，復有多年業務往來情形，此經被告馬宗凡於警詢及偵訊時供稱：「伊於102 年底與陳益村一起開公司，102 年5 月伊與陳益村是合作關係，陳益村可以介紹客人向伊借款，由伊放款賺利息，伊與陳益村認識約3 、4 年，合作也有3 、4 年。」等語（見偵卷第10頁背面、139 頁背面、376 頁背面），被告陳益村於警詢及偵訊時供稱：「伊與馬宗凡有業務配合。」等語（見偵卷第15、142 頁背面），證人黃柏鈞於偵訊時亦證稱：「伊與陳益村是國中同學，馬宗凡是陳益村老闆，呂文寶是代書，馬宗凡經營資產管理公司，陳益村一開始是員工，後來做久了又入股，變股東。」等語甚詳（見偵卷第225 、226 頁），於本院審理亦結證稱：「102 年4 月認識馬宗凡，是陳益村介紹認識的。有幫馬宗凡開車。與陳益村是國中同學。102 年底陳益村與馬宗凡有出去合開公司。馬宗凡與陳益村配合借貸有時一個月一次，有時二個月一次。」等語（見本院卷第150頁背面至155頁）。則以被告馬宗凡、呂文寶及陳益村多年業務配合之合作關係，對於彼此業務內容及收款情形均應知之甚詳，其等均明知被告馬宗凡、陳益村於媒合借貸過程中，係由被告馬宗凡負責放款，其等並各以利息、快速服務費及代辦報酬等名目，預扣借款人借得之款項，以圖取重利，詎其等竟仍相互配合，各別分擔辦理本案借貸之事務，再各巧立名目向告訴人收取款項，其等就本案重利犯行，自有犯意聯絡及行為分擔甚明。㈤綜上所述，被告馬宗凡、陳益村就本案重利犯行有犯意聯絡及行為分擔，且以預扣手續費、利息等巧立名目之方式，圖得與原本顯不相當之重利，其等上開所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告馬宗凡、陳益村之共同重利犯行，均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪之說明㈠新舊法比較本件被告馬宗凡、呂文寶及陳益村本案行為後，刑法第344 條亦於103 年6 月18日修正公布施行，並於同年月20日生效。修正前刑法第344 規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；而修正後刑法第344 規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第344 條，除修正其構成要件而擴大適用範圍外，就科刑部分，亦從原先法定刑「1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金」，是新法並無較有利於被告馬宗凡、呂文寶及陳益村之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用行為時法即修正前刑法第344 條之規定。㈡核被告馬宗凡、陳益村所為，均係犯修正前刑法第344 條之重利罪。被告馬宗凡、陳益村就本件重利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢被告馬宗凡有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、撤銷改判理由及科刑審酌事項㈠原審對被告馬宗凡、陳益村2 人予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原判決認定被告馬宗凡、陳益村與被告呂文寶3 人共同犯重利罪，而本院認被告呂文寶與被告馬宗凡、陳益村2 人並無重利之犯意聯絡，將原判決關於被告呂文寶部分撤銷改諭知無罪（詳後理由欄乙部分所述），於法即有不合；2.原審誤認「告訴人徐林春英向被告馬宗凡借得本金200 萬元，扣除預付被告馬宗凡之利息5 萬元、支付被告陳益村之快速服務費15萬元、支付被告呂文寶之代書代辦費4,000 元後及辦理抵押設定所需支出之閱覽、申請謄本及設定之費用3,660 元，所得款項為1,796,000 元，被告馬宗凡、呂文寶、陳益村收取之月息總額為204,000 元，依此計算其等所收受利息之月利率為月息11% ，相當於年息132%」等情，然本院認被告呂文寶並非共犯，告訴人經被告陳益村之仲介，向金主即被告馬宗凡借款200 萬元，扣除預付之被告馬宗凡之利息5 萬元及被告陳益村之快速服務費15萬元，所得款項即本金為180 萬元，本件月利息總額為20萬元（告訴人另支付不知情之被告呂文寶之4,000 元為代書代辦報酬及3,660 元為辦抵押設定所需支出之閱覽、申請謄本及設定之費用共7,660 元，係告訴人辦理抵押設定所需支出之費用，不應於本金中扣除，被告呂文寶收取之4,000 元代書代辦費亦不應列入利息計算），依此計算利息之月利率為月息11 %，相當於年息133%，原判決關於本金、利息之認定均有錯誤，自有未洽。被告馬宗凡、陳益村上訴均猶執前詞否認犯行，雖皆無理由，但原判決關於此部分既有瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告馬宗凡、陳益村不思以正當途徑謀取財物，竟乘告訴人急迫貸以金錢，收取顯不相當之利息，對社會經濟秩序及告訴人生計均有負面影響，再參之告訴人為年屆古稀之長者，其於鶴髮之齡遭此橫禍，並因而向被告馬宗凡等人借款而負債，致其晚年惶惶不可終日，並因而中風，此據告訴人於原審審理時陳述明確（詳原審卷第244 頁），被告2 人分別參與犯罪之程度，其中被告陳益村係主要與告訴人接洽之人，且所得利益15萬元，較被告馬宗凡之5 萬元多，被告馬宗凡為國中畢業、被告陳益村為高職畢業之智識程度並兼衡其等各別生活狀況、品行，且犯罪後均否認重利犯行態度，又告訴人因向被告馬宗凡借款，遭吳磺慶提起民事訴訟，經法院判決告訴人須賠償吳磺慶200 萬元，告訴人已提存相關款項，且遭吳磺慶提領，然本案房地之抵押設定經移轉為被告馬宗凡，被告馬宗凡於原審言詞辯論終結前仍未塗銷等情，亦經告訴人之女徐慧珠於原審審理時陳述明確（詳原審卷第244 頁），對告訴人所生危害甚大等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。乙、無罪即被告呂文寶部分一、公訴意旨略以：被告呂文寶乘告訴人徐林春英急需借款週轉之際，與馬宗凡、陳益村共同基於重利之犯意聯絡，同意由由馬宗凡出借款項與徐林春英，約定借款金額新臺幣（下同）200 萬元，借款期間1 個月，預扣利息5 萬元，陳益村另與徐林春英約定收取15萬元快速服務費，且約定由徐林春英負擔呂文寶代辦酬勞4,000 元（另收取閱覽及申請謄本、設定費共3,660 元），復由呂文寶負責協助抵押設定事宜並草擬現金簽收單等文件，約定由徐林春英提供本案房地設定抵押權予不具犯意聯絡之吳磺慶（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），徐林春英並當場簽立票面金額200 萬元之本票1 紙作為擔保，並簽立金錢借貸契約書、確認書、現金簽收單、現金簽收條以為憑據。當日由馬宗凡指示其不知情之司機黃柏鈞實際支付1,792,340 元（起訴書誤載為1,812,340 元）與徐林春英，依此比例收取與原本顯不相當之月息共計204,000 元（起訴書誤載為187,660 元，換算月利率為11% ，小數點以下四捨五入，相當年息132%），因認被告呂文寶與馬宗凡、陳益村（分別經本院判決有罪如主文第2 項、第3 項所示）共同涉犯修正前刑法第344 條重利罪嫌。二、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（ issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號亦著有判例足資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。四、檢察官認被告呂文寶與被告陳益村、馬宗凡共同涉犯重利罪嫌，係以：被告呂文寶、陳益村、馬宗凡之供述，證人即告訴人徐林春英、證人黃柏鈞、詹孟龍之證述，另有臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所費用收據、車輛詳細資料報表各1 紙、監視錄影翻拍照片1 張、公證人事務所照片1 張、現金簽收單、現金簽收條、本票各1 紙、金錢借貸契約書2 份、確認書1 紙、公證書1 份、授權書1 紙、新北市板橋地政事務所103 年1 月20日新北板地籍字第0000000000號函暨土地登記申請書1 份、新北市板橋區戶政事務所印鑑證明1 紙、告訴人點錢照片1 張、房地產登記費用明細表及新北市板橋地政事務所規費徵收聯單各1 紙等證據資料為其論據。訊據上訴人即被告呂文寶固坦承有於102 年5 月23日為告訴人辦理借款之抵押設定事宜，並收取代書費用暨政府規費總計7,660 元等事實不諱，惟堅詞否認有何重利之犯行，並辯稱：「伊只有收代書費用4,000 及應繳納之規費3,660 元，伊實際只收4,000 元，伊與馬宗凡、陳益村並無重利之犯意聯絡，洵無重利犯行。」等語。經查：㈠告訴人徐林春英於102 年5 月23日上午9 時30分許，依詐欺集團成員指示，與被告陳益村聯繫借款事宜，嗣由被告馬宗凡及陳益村前往告訴人住處評估本案房地價值後，由被告馬宗凡出借款項200 萬元與告訴人，由呂文寶辦理房地抵押設定事宜，約定借款期間1 個月，預扣利息5 萬元、快速服務費15萬元、代辦酬勞4,000 元，並由告訴人支付閱覽及申請謄本、設定費等費用共計3,660 元後，實際支付1,792,340 元與告訴人等情，業據證人即被告馬宗凡、陳益村於偵查證述（見偵卷第138至140、142至145、375至378、381至383頁），及證人徐林春英於偵查證述明確（見偵卷第119至121、249、250頁）在卷，亦為本院認定如前。㈡被告呂文寶與被告馬宗凡、陳益村之間並無重利之犯意聯絡及行為分擔： 1.證人即告訴人徐林春英於偵查中結證稱：「…呂文寶是自稱代書之人，102 年5 月23日幫我辦貸款。馬宗凡、陳益村是開車帶我去辦貸款的。我向呂文寶說我是因兒子需要錢才辦貸款，是自稱檢察官之人教我說的，呂文寶一開始有叫我不要辦貸款。所有的抵押手續都是呂文寶幫我辦好，現場給我很多文件要簽。」（見偵卷第120 頁背面），於原審審理時結證稱：「…車上好像有三個人，我好像認得在庭被告馬宗凡，其他我都忘記了，他們載我到板橋民權路一間很大的辦公室，招牌寫『民間法院』…去這個地方身上有帶身分證及房契，這些東西是開車接我的說要我帶的，他們有走進我家，說要拿這些東西，我就拿給他們。現金簽單、公證書、公證書正本、授權書等文件上名字是我寫的，章是他們蓋的，是他們拿我的印章蓋的。…被告呂文寶沒有說要不要辦貸款，他是問我說為什麼要借這麼多錢。」等語（見原審卷第228 、229 、231 頁）。 2.證人即被告馬宗凡於偵查中結證稱：「當天是我、陳益村、司機黃柏鈞、朋友吳碩勳開車載徐林春英前往詹孟龍公證處。呂文寶是我配合的代書，呂文寶代書費用約1 萬多元。陳益村辦理本件徐林春英抵押借款收取15萬元手續費。」（見偵卷第138 至139 頁），嗣於原審供稱：「現金簽收單是我簽的，我是收到5 萬元，上面寫3 萬元是寫錯了。我拿到5 萬元，但4 萬元給吳磺慶，我只有賺1 萬元。我是簽『吳磺慶馬宗凡代』。」（見原審卷第264 頁背面至265 頁）。 3.證人即被告陳益村於偵查中結證稱：「102 年5 月23日中午我與馬宗凡、馬宗凡的司機、綽號小吳的人一起到徐林春英住處，…馬宗凡當場評估，覺得適合，就同意借款，之後就帶徐林春英去詹孟龍公證處。辦理借款時有找過呂文寶配合，呂文寶從事代書工作，直接聯絡呂文寶。…在本件介紹貸款辦理抵押，我收15萬元報酬，馬宗凡是5 萬元第一期利息，呂文寶是幾千元到1 萬元不等之費用。」等語（見偵卷第142 至145 頁）。 4.證人詹孟龍於偵查中結證稱：「我是民間公證人，這授權書是我公證的，我沒公證抵押借款契約。呂文寶、馬宗凡、陳益村有到過我事務所，常來辦理公證業務。呂文寶從事代書業務。馬宗凡、陳益村都會來本所辦理公證、借款契約的事項。…當時只公證徐林春英授權呂文寶之授權書，不包含借款契約。」（見偵卷第369 至370 頁）。 5.證人黃柏鈞於本院審理時結證稱：「當時在車上的人有我、馬宗凡、陳益村，呂文寶沒有在車上，呂文寶是代書，他來做代書相關的作業。當天是到公證處去做代書作業，馬宗凡通知呂文寶到公證處。我只知道設定房子，呂文寶與徐林春英有交談，問一些客戶資料，寫設定書。呂文寶不會參加馬宗凡、陳益村與徐林春英間關於借貸的手續費及利息的協商，他只是寫設定書。我知道他當天收取代書費。呂文寶是代書，就是設定抵押。」等語（見本院卷第150 頁背面至154 頁）。 6 由1.至5.證人徐林春英、馬宗凡、陳益村、詹孟龍及黃柏鈞等之證言可知，被告呂文寶於本案借款過程中，僅負責本案房地之抵押設定事宜，並書立現金簽收單臚列告訴人借貸款項、所需支付之服務費、利息、代書費等項目，交由被告馬宗凡、陳益村、告訴人及其本人親簽，亦即從事其代書業務範圍內之工作內容，至於告訴人徐林春英與馬宗凡、陳益村就借款之金額、利息之約定等相關事宜，均係被告馬宗凡、陳益村與告訴人徐林春英參與約定，而被告呂文寶與馬宗凡、陳益村間並無重利之犯意聯絡及行為分擔。另有告訴人徐林春英簽名之現金簽收單在卷可稽（見偵卷第64頁），其被告呂文寶於原審提出之房地產登記費用明細表、新北市板橋區地政事務所規費徵收聯單影本各一份在卷可查（原審卷第150 至151 頁），是被告呂文寶於偵查、原審及本院均供稱伊僅收取代書費用4,000 元及閱覽及申請等規費3,660 元乙節，並非全然無據，可以採信。㈢綜上所述，公訴意旨所憑事證，客觀上未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，自無從形成被告有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告呂文寶確有與被告馬宗凡、陳益村前揭重利之犯意聯絡及行為分擔，自屬不能證明其犯罪，揆諸上開說明，應諭知被告呂文寶無罪。五、原審疏未詳酌上情，遽對被告呂文寶為有罪之諭知，自有未洽，被告呂文寶提起上訴，指摘原判決有罪為不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，改為被告呂文寶無罪判決之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第344條，刑法第47條第1項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 18 日刑事第十七庭審判長法官邱同印法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官鄭雅云中華民國 105 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第344 條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

臺灣高等法院105年度上訴字第380號

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