105年度上訴字第641號｜刑事：侵占等｜裁判日期：105 年 08 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第641號上　訴　人即自訴人　台灣吉事特有限公司代　表　人　林炎源自訴代理人　林禮模律師被　　　告　何文煌何淑冠陳靜萍陳靜美共　　　同選任辯護人　賴傳智律師上列上訴人因自訴被告等侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度自更㈠字第2號，中華民國105年1月18日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：被告何文煌於民國98年8 月起擔任自訴人台灣吉事特有限公司（下稱自訴人公司）總經理乙職，負責自訴人公司之酒類進出口業務，被告何淑冠為何文煌之姐，併係自訴人公司會計，被告陳靜萍為被告何文煌之妻，被告陳靜美為被告陳靜萍之姐，詎何文煌、何淑冠、陳靜萍、陳靜美為侵吞自訴人公司所出售酒類之貨款，乃由陳靜萍、陳靜美提供帳戶，何文煌則低報自訴人公司出售之酒品價款，並勾串何淑冠不實登載於業務上製作之銷貨單，製作不實會計帳務，再將低報差額予以侵吞，復另將自訴人公司之酒品侵占入己，暨向自訴人公司之合作廠商即陸海洋行股份有公司（下稱陸海洋行）索取回扣後，何文煌將所侵占之現金及向廠商索取不法回扣之款項存入陳靜美位於臺北富邦銀行士林分行000000000000號帳戶內（下稱本案陳靜美帳戶），陳靜美再將該帳戶內之金額轉匯至陳靜萍帳戶內，以掩人耳目，並供渠等四人朋分花用，獲得不法利益，其等基於業務侵占、行使業務登載不實文書、主辦會計人員明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊、背信等犯意，分於下述時間，為下列行為，致自訴人公司受有損害：㈠、102 年8月6日，自訴人公司所出售金雀蘇格蘭威士忌、格蘭利威18年蘇格蘭威士忌、約翰走路ＤｏｕｂｌｅＢｌａｃｋ威士忌等3款酒品價款，每瓶分別為新臺幣（下同）350元、1500元、850 元，何文煌等人竟推由何淑冠將自訴人公司出售上開3 款酒品之每瓶價格分別低報為300元、1400元及700元，而不實登載於業務上製作之銷貨單，並製作不實會計帳務，以掩飾其等犯行後，將該日所低報差額共2400元侵吞入己。㈡、102 年9月4日，自訴人公司所出售格蘭利威18年蘇格蘭威士忌酒品每瓶為1500元，何文煌等人竟推由何淑冠將自訴人公司出售上開酒品之每瓶價款，低報為1200元，而不實登載於業務上製作之銷貨單，並製作不實會計帳務，以掩飾其等犯行後，將該日所低報差額共2100元，在102 年9月4日存入本案陳靜美帳戶而予侵吞入己。㈢、102年12月2日，自訴人公司所出售格蘭利威12年蘇格蘭威士忌、約翰走路ＢＬＡＣＫＬＡＢＥＬ威士忌等2 款酒品價格，每瓶分別為700元、600元，何文煌等人竟推由何淑冠將自訴人公司出售上開2款酒品之每瓶價格分別低報為600元、500 元，而不實登載於業務上製作之銷貨單，並製作不實會計帳務，以掩飾其等犯行後，將該日所低報差額共3300元，在102年12月2日存入本案陳靜美帳戶內，而予侵吞入己。㈣、102 年12月24日，自訴人公司所出售海尼根酒品84箱總價為50400 元，何文煌等人竟推由何淑冠將自訴人公司出售上開酒品之總價款，低報為33600 元，而不實登載於業務上製作之銷貨單，並製作不實會計帳務，以掩飾其等犯行後，將該日所低報差額共16800元，在102年12月26日存入本案陳靜美帳戶，而予侵吞入己。㈤、103 年1月8日，何文煌基於索取回扣之犯意，先由何文煌向自訴人公司之合作廠商即陸海洋行銷售格蘭菲迪1955、1959酒品總價為31萬元，並要求陸海洋行將上開酒品金額共29萬元匯入自訴人公司實際負責人林銘洲帳戶內，其中差額共2 萬元之回扣，則要求陸海洋行匯入本案陳靜美帳戶。㈥、103 年2月6日，自訴人公司所出售齊瓦士12年蘇格蘭威士忌、皇家禮砲21年蘇格蘭威士忌、約翰走路ＢＬＡＣＫＬＡＢＥＬ威士忌、約翰走路ＤｏｕｂｌｅＢｌａｃｋ威士忌等 4款酒品價格，每瓶各為600 元、2200元、600元、800元，何文煌等人竟推由何淑冠將自訴人公司出售上開4 款酒品之每瓶價格分別低報為500元、2000元、500元、700 元，而不實登載於業務上製作之銷貨單，並製作不實會計帳務，以掩飾其等犯行後，將該日所低報差額共3000元，由何文煌侵占入己。㈦、102 年11月26日，何文煌向自訴人公司領取約翰走路10瓶，每瓶單價2170元，以及麥卡倫（藍牌）12瓶，每瓶單價4050元，以上合計70300 元，何文煌並未將上開酒品款項匯入公司帳戶內，反而將上開酒品基於不法所有之意圖據為己有；因認被告等涉有刑法第336條第2 項業務侵占、第216條、第215 條行使業務登載不實文書、第342條第1項背信、違反商業會計法第71條第1 款主辦會計人員明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又同法第161條、第163條關於舉證責任與調查證據之規定，係編列在該法第1 編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3 項、第4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3項、第4項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。是自訴人於自訴程序中，對於被告之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。三、自訴人認被告何文煌、何淑冠、陳靜萍、陳靜美等人涉犯前揭犯行，無非以自訴人公司取貨單、銷貨單、存摺明細、LINE對話內容截圖、自訴人公司開立之發票、陳靜美帳戶之轉帳紀錄等件為其主要論據。訊據何文煌固坦認於自訴人前揭一㈠至㈣、㈥所指時地，將部分酒品以原較高之價格，減價後以較低價格報帳、自訴意旨㈦所述向自訴人公司領取約翰走路10瓶以及麥卡倫（藍牌）12瓶，暨另於一㈤所示時地，僅將販賣酒品所得31萬元中之29萬元交付自訴人公司等情在卷，就此何文煌坦認部分，並據自訴人提出自訴人公司取貨單、銷貨單、存摺明細、自訴人公司開立之發票、LINE對話內容截圖等件為憑，此部分事實，自堪認定；而何淑冠則不否認有依何文煌之指示製作銷貨單、另陳靜萍、陳靜美亦不否認有出借帳戶供何文煌使用等情，然被告等人均堅詞否認有何自訴人所指之業務侵占、背信、行使業務登載不實、填製不實會計憑證等犯行。①何文煌辯稱：自訴人公司販售酒類予客戶時，均係委由嘉里大榮物流股份有限公司（下稱大榮貨運）配送，而因客戶購入酒品數目甚多，於運送過程中有時酒瓶不慎碰撞破損，如直接從貨款中扣除破損數量，尚須開立折讓單，甚為麻煩；再者，也有些客戶向自訴人公司訂購酒品後，得知有其他同業售價較低，會向何文煌抱怨買貴，故何文煌為賠償客戶損失及安撫客戶情緒，避免與客戶間關係惡化，乃基於其負責臺灣地區業務之權限，自行制定「瑕疵酒補貼方案」，亦即客戶如發現瑕疵酒，可待累積一段時間後，再與何文煌計算賠償，由何文煌利用自訴人存放在東亞運輸倉儲股份有限公司（下稱東亞倉儲）之瑕疵酒直接賠償予客戶，或將該等瑕疵酒以低於市價的之方式販售予他人，再由賣得款項中，以現金方式賠償給客戶，這些事情自訴人公司都知道，也並未禁止何文煌如此作法。況自訴人上揭自訴意旨所稱之差價部分，確實已用來補償客戶鈐蔚實業有限公司（下稱鈐蔚公司）先前向自訴人公司購入酒品中有瑕疵之損失，而自訴人所稱「約翰走路」10瓶、「麥卡倫（藍牌）」12瓶，也是用以補償客戶鏵錡洋酒有限公司（下稱鏵錡公司）、鎧磐企業有限公司（下稱鎧磐公司）因向自訴人公司購入酒品中有破損酒及補差價之損失。足認何文煌並無任何侵吞公司酒品或酒品差價之行為。至於自訴人指稱何文煌索取回扣部分，更有誤會，事實上該二瓶「格蘭菲迪1955」、「格蘭菲迪1959」是林銘洲自己帶入臺灣，而託何文煌幫忙尋找買方，何文煌託陸海洋行寄賣，售出後何文煌欲向陸海洋行取款，但陸海洋行承辦人林珮玉要求自訴人公司開立發票，惟因該二瓶酒是林銘洲個人攜帶入國，沒有報關，並無進口報關文件及進項發票，故自訴人公司實無法就此開立銷項發票，才會商請帝利寶國際有限公司（下稱帝利寶公司）代開立含稅金額31萬元之發票，陸海洋行方給付31萬元與帝利寶公司，在帝利寶公司扣除開立發票之營業稅、營利事業所得稅等2 萬元後，再由何文煌把29萬元繳交自訴人公司，所以該2 萬元之差額部分事實上根本不是回扣，何文煌亦未有侵吞入己之事實。再者，何文煌以過往銷售酒類商品經驗及人脈經銷網絡為自訴人公司賺錢，在彼此合作多年期間，並無發生任何問題，直至自訴人公司與何文煌因股份分配發生爭執，才藉此提告誣陷於伊等語。②何淑冠則辯稱：僅係單純依何文煌指示之內容製作「銷貨單」其餘事項都不知情等語。③陳靜美、陳靜萍亦辯稱：因何文煌信用不佳，不能自己開立帳戶，所以出借帳戶，何文煌作為與渠等無涉，也不知情等語。四、經查：甲、自訴人指述何文煌犯罪部分㈠、就自訴人指訴何文煌將賣得酒品之出售款，以多報少而侵吞酒品差價部分：自訴人指述被告有前揭自訴意旨㈠至㈣、㈥所示將部分酒品以較正常價格為低之價格銷售報帳，且銷售價格與報帳數額間有差額，此差額部分未繳付自訴人公司等情，固據證人即自訴人公司會計楊雅文於原審證稱：何文煌跟何淑冠說出什麼貨，賣給什麼廠商，賣多少錢，何淑冠打出銷貨單，偶爾是我打，銷貨單出來以後，廠商會匯款到銀行，我再做收入傳票，老闆林銘洲來的時候會跟他核對；差額的部分，自訴人公司沒有收到這筆錢等語（103年度自字第41號卷第191頁反面至193 頁反面），並有卷附取貨單、銷售單、存摺明細及陳靜美帳戶之轉帳紀錄等件為憑（103 年度自字第41號卷第4 至18、23至24、26至27頁），何文煌且不否認上情，惟以這些差價都是用來補貼客戶對於瑕疵酒之損失等語置辯，是此部分應審究者為，自訴人存放在東亞倉儲之酒品，究否確有瑕疵酒之情形，倘有瑕疵酒，則何文煌處分該等瑕疵酒主觀上是否具有不法意圖，其銷售瑕疵酒所得與嗣報帳數額之差額，究係用於何處各情，攸關何文煌是否涉犯自訴人所指前揭犯行之認定，自有釐清之必要。 ①依證人即自訴人公司會計楊雅文於原審證稱：何文煌在我們公司負責臺灣的業務，負責進出口酒類的買賣，我們公司臺灣的業務都是聽從何文煌的指揮；至於業務就是賣酒，用多少錢買，賣給誰是何文煌決定，進那些酒的部分不是何文煌決定，是由林銘洲決定，進多少錢跟誰進酒都是林銘洲決定。在何文煌任職時間，伊知道何文煌有賣瑕疵酒的行為，但伊不知道公司有無處理，伊也不知道何文煌賣瑕疵酒的行為有無經過自訴人公司他們的同意；（何文煌是否有將販賣所得全部或一部繳回自訴人公司？）單上有瑕疵酒出貨的記錄，就有入帳；在何文煌賣出瑕疵酒的行為過程當中，自訴人公司或任何自訴人公司人員，沒有阻止或表示反對。因為他是主管，這些瑕疵酒的入帳會給林銘洲看，林銘洲會說怎麼賣這麼便宜，後來在何文煌離職之前就有說不能賣，伊知道林銘洲在何文煌離職之前有說，大約是離職之前一年或半年之前。在林銘洲表示反對之後，何文煌就沒有再賣瑕疵酒；瑕疵酒的價格，伊聽到的是何文煌講的，但伊不知道他有無跟林銘洲討論過；伊不知道何文煌對於銷售價格有無決定權限，就伊所知，如果業務人員談到要買酒的案子，是否同意銷售價格或條件，都是問何文煌；伊不知道何文煌是否還要請示林銘洲，就伊所知並不需要林銘洲蓋章以後才決定賣多少錢等語（103 年度自字第41號卷第191頁反面、第193頁反面、第197頁反面至198頁反面）；證人即自訴人公司租用儲藏酒品倉庫之東亞倉儲公司組長周英傑於原審證稱：自訴人公司有向東亞倉儲租用倉庫；承租倉儲是我的承辦業務。我只知道自訴人公司聯絡人就是何文煌先生。例如有進出貨或是拆櫃，何文煌會通知我；自訴人公司承租倉儲是放酒；自訴人公司有一些瑕疵的酒，放在東亞公司，所謂瑕疵的酒是指由自訴人公司自己去挑出有標損、或包裝盒凹損的酒，經過東亞公司除帳之後，交給自訴人公司放在也是向我們承租但是由自訴人公司自己管理的小倉庫；我有幫他們處理過瑕疵的酒，例如黑牌請我幫他們賣600 元，我就找人來買，我是對何文煌個人，何文煌請我把這些瑕疵的酒賣掉，我就替他賣，錢再拿給何文煌，何文煌沒有給我額外的報酬，當時何文煌就是我們對話的窗口，何文煌請我幫忙，我就幫他忙，我沒有確認要賣這些瑕疵的酒是誰的意思；這些瑕疵的酒都是經過東亞公司除帳的貨品，不在東亞公司的帳上；103 年度自字第41號卷第4 頁取貨單上第一至四行比較大的字是我寫的，同卷第6 頁整份都是我製作；同卷第10、15頁的部分何文煌的簽名是當天拿錢當天簽名，同卷第23頁是我寫的，也是賣出以後將所得的現金交給何文煌，當場確認簽收；單據上面所記載的酒品，都是瑕疵酒，如果是正常的良品，會有正常的出貨單，不會是手寫的單子；我賣掉酒，之後製作成單據，拿錢給何文煌時，請何文煌簽收；自訴人公司進貨的流程是通知我們要去拆櫃，他們會把報關好的單據交給我們，我們根據單子的記載跟指示，去指定地方去領櫃子回來我們公司拆櫃，我們會確認貨櫃的品項跟數量都正確，再行入倉儲。我們拿到的單據只有進貨的品項跟數量，而不會有他們進貨的成本。出貨的話，自訴人公司要下一張訂單給我們倉儲，再由我們小姐做出檢貨表，我依檢貨表的品項跟數量把貨準備好拿出來，看自訴人公司要請哪貨運公司來取貨運載，或是買家自己來運載。出貨的價額跟成本我們也不知道；就我所知，自訴人公司沒有固定模式處理小倉庫內的瑕疵酒，我只知道最近好像有拿回去他們公司過，但詳細情形我不知道等語（103 年度自字第41號卷第187至190頁），參核自訴人所提出之銷貨單上確註記有「THE ALL GOODS ISDEFECTIVE（缺陷）」、「瑕疵品整理後稍可賣DEFECTIVE GOODS」、「標損、支盒不良」等字樣，有自訴人提出之銷貨單可稽（103 年度自字第41號卷第5、7、11、12、16、24頁）。是由楊雅文、周英傑證詞及自訴人所提出前揭銷貨單可知，何文煌於自訴人公司擔任要職，酒品之售價與銷售對象均由何文煌決定，不需先由自訴人公司實際負責人林銘洲決定，且自訴人公司所賣酒品確偶有遇部分瑕疵者，必須歸庫另行處理，然處理方式並無一定模式，或仍逕以瑕疵酒之價格出售並登載入帳，或將之由正常酒品中剔除，另行保管而為處分，起初自訴人公司並無人反對何文煌販售處分瑕疵酒的行為，惟俟林銘洲認為賣價過低後，何文煌即未繼續販賣瑕疵酒，由此初已難認何文煌處分瑕疵酒（例如充作破損或價差之補、賠償）係刻意出於不法犯意，況以倘遇客戶反應所收受開箱之酒品存有瑕疵，則此等瑕疵酒品之售價自無從等同於一般正常貨品，倘因之有折讓或差額補貼之情，亦與事理無違，是被告辯稱：因客戶購入酒品數目甚多，於運送過程中時有酒瓶不慎碰撞破損，而向伊抱怨，伊為賠償客戶損失及安撫客戶情緒，避免與客戶間關係惡化，遂應允客戶每隔一段時期會以現金或酒品補貼客戶損失，這些事情自訴人公司從無禁止等語，自非無據。 ②至自訴人公司雖堅稱並未同意何文煌此種行事作為，然觀諸證人楊雅文於原審證稱：林銘洲有時一個月進公司2-3次，有時候二、三個月一次，林銘洲有到公司，我就拿帳給他看，林銘洲會在銀行核對收入及支出傳票上簽名；我知道何文煌有賣瑕疵酒等語（103 年度自字第41號卷第194頁、第197頁反面），即便自訴人所提出之銷貨單上，亦明載有「THE ALL GOODS IS DEFECTIVE（缺陷）」、「瑕疵品整理後稍可賣 DEFECTIVE GOODS」、「標損、支盒不良」等字樣，均徵此等交易模式並非祕密從事，且林銘洲也會到公司檢視公司帳務，對於何文煌處分瑕疵酒之情形，應非毫無所悉，兼以證人楊雅文上開證稱林銘洲係在何文煌離職前一年或半年之前表示反對，之後何文煌就沒有再賣瑕疵酒等語，參核自訴人公司亦未舉證另有專款或作法補償客戶關於所收受開箱之酒品存有瑕疵之損失，則何文煌於自訴人公司表示反對意見之前，依其自行制定之「瑕疵酒補貼方案」行事，將瑕疵酒銷售後，持其中部分款項，用以支付客戶損失，尚難遽認有何故意違背任務之主觀犯意存在。 ③又就自訴意旨㈠至㈣、㈥所述出售酒品差價部分，係因客戶鈐蔚公司反應向自訴人公訴所購酒品開箱後，發現瑕疵酒品而受有損失，請求補償，何文煌乃將置於東亞倉儲內之瑕疵酒以低於市價方式販售，再將所得款項中之部分，直接用以給付欲賠償之客戶鈐蔚公司，何文煌並未侵吞入已一節，亦據證人即鈐蔚公司中區負責人盧真星於原審證稱：103 年度自字第41號卷第208至212頁的那些簽收單是何文煌寫的，上面的統一發票章是我蓋的，這些簽收單據的用途，是因為有些產品有瑕疵，何文煌用現金來補這些瑕疵品，台灣吉事特公司進口的時候有些瑕疵，他們公司有好幾個名字，例如鈺峰公司，因為他們公司把貨出到我們這裡，我們叫貨都是五十箱一百箱，我們點收是計算箱數，但實際開箱之後會發現瓶子有破損，或是外包裝有破損，這種損失要何文煌他們公司吸收，也可能是客人買酒之後，認為酒質有問題拿來退貨，我們就要請何文煌他們公司賠償，賠償不一定是現金，但最好是以現金處理；通常我們會累積一段時間後結算；我們對於瑕疵品退換的情形不會另外製作表單，而是將瑕疵品直接交給何文煌看，請他根據瑕疵品的狀況賠償。簽收單上的日期大概就是那段時間累積的瑕疵品，就結算一次，我們不會一發現瑕疵品就要何文煌來處理，累積多久或瑕疵品數量都不一定；原審卷第144至148頁所示之廠商進貨交易表，上面破幾瓶等文字是我寫的；實際破損情形，有的是瓶子破，有的是酒瓶口有不良，有的是封緘鬆脫，還有標籤不良；上面寫的金額乘數量就是損失的金額；（102 年實際上計算的結果，你損失是兩萬餘元，為何你簽收的部分分別是2400元、2100元、3300元、16800 元？）因每次簽收的時間不一樣，有時候時間一久，每天事情很多，我也記不清楚，而且簽收是當時，也不是現在，我也無法回想，我無法每樣事情都記下來；伊記不清楚，因時間太久，而且每瓶破損的狀況我不可能去記，而且營業的規模很大，也不可能去記這個，只要對方有賠償就可以了；大約一、兩個月會有些瑕疵，有時候一瓶兩瓶，偶爾會比較多，過去在處理瑕疵品的經驗，我都是找何文煌，沒有找其他人，買貨訂貨都找何文煌，就我過去與自訴人公司處理瑕疵品的經驗，除了賠償現金以外，沒有其他處理方式，何文煌之前跟我處理的方式都是退錢；貨款結算有時候30幾天，有時候20幾天，我會以匯款或用支票付款，大部分都是以匯款的方式處理；為何瑕疵品的部分不在貨款中以扣除的方式結算，而是要另外以現金處理，是因為那個有發票的問題，辦折讓單比較麻煩，所以用現金，而且也不能扣貨款，因發票開出來的金額跟我付款的金額會不一樣；瑕疵品的錢，都是何文煌拿現金給我；（就你所知，該等瑕疵品有沒有可疑或明顯是人為造成的跡象？）那些看起來是搬運過程發生的瑕疵，完全破損無法轉售的比例比較少，封緘破損的客人也都不會買，一般瑕疵品店家都不會接受。那些瑕疵品縱使由何文煌拿回去還可以轉賣的比例是不高的；何文煌拿現金來賠償之後，我沒有入公司帳，我就是老闆，實際出錢匯錢都是我在處理；我有簽收據給何文煌，這件事情也沒有其他人知道，我們公司就是我說了算，我們不是很大規模的公司，我的證據就是我的證詞跟簽收單等語（原審卷第221至225頁）。對照卷附證人盧真星提出之廠商進貨交易表及被告提出其上蓋有鈐蔚實業有限公司統一發票專用章戳印之簽收單據（原審卷第144至153頁、103 年度自字第41號卷第177至181頁），亦記載有自訴人公司何文煌分別於102年8月7日、同年9月9日、同年12月9日、103年1月8日、同年2月7日給付現金2400元、2100元、3300元、1萬6800元、3000元與鈐蔚公司，作為補償破損酒品的損失等情，該等單據簽收日期分別間隔月餘或數月不等，與盧真星所述收貨大約一、兩個月會有些瑕疵，簽收單上的日期大概就是那段時間累積的瑕疵品，就結算一次，我們不會一發現瑕疵品就要何文煌來處理等語相合，可認盧真星所述，並非無由，堪以採憑；至前揭被告提出之102 年間，由鈐蔚公司簽收之單據上所蓋鈐蔚公司統一發票專用章戳上記載地址為「文山區景興路23巷6 弄5號3樓」，有上揭簽收單據可稽，雖自訴代理人指稱斯時鈐蔚公司已搬遷他處，統一發票專用章戳上記載地址仍為舊址，並執以指稱盧真星所述不實，惟自訴人公司另以被告將前揭賣得酒品之出售款，以多報少而侵吞酒品差價等為由，對被告等提起侵權行為損害賠償之民事訴訟（臺灣台北地方法院104年度北簡字第11384號），於該民事案件中，亦經法院依據何文煌所提出前揭鈐蔚公司簽收單及鈐蔚公司函覆，認定鈐蔚公司向自訴人公司訂購酒類，有時30箱，有時100至200箱，點收時均以箱為單位，無法逐一察看，故時有酒類破損及標籤毀損之瑕疵，何文煌於102年8月7日、同年9月9日、同年12月9日、103年1月8日、同年2月7 日以現金處理酒類破損及瑕疵問題時，該公司即出具收據交付何文煌留存等情明確，有被告所提出之臺灣台北地方法院104 年度北簡字第11384號民事判決可稽（原審卷第333至337 頁），亦堪認自訴意旨㈠至㈣、㈥所述出售酒品差價部分，應係因客戶鈐蔚公司反應，向自訴人公訴所購酒品開箱後，發現瑕疵酒品而受有損失，請求補償，何文煌乃將置於東亞倉儲內之瑕疵酒以低於市價方式販售，再由所得款項中，部分給付欲賠償之客戶鈐蔚公司，且公司營業地址與統一發票章上所載地址，亦非必然相同，自訴人以上揭簽收單據上鈐蔚公司統一發票專用章戳上記載地址係舊址，並執以指稱盧真星所述不實，尚難採憑；是被告何文煌辯稱：自訴人公司前述一、㈠至㈣、㈥所稱差額2400元、2100元、3300元、1 萬6800元、3000元，實則係因客戶鈐蔚公司反應向自訴人公司購入酒品中有瑕疵之損失，乃將另行存放於東亞倉儲內之瑕疵酒以低於市價方式販售，再將所得款項中之部分給付客戶鈐蔚公司以為補償，其餘則繳交自訴人公司，並未將差額侵占入己等語，即非無據，可以採憑，自訴人指稱盧真星所言不實，係屬迴護何文煌之語，尚難遽採，其指稱被告4 人係基於侵吞自訴人公司出售酒類之貨款之犯意，由何文煌夥同何淑冠低報自訴人公司出售之酒品價款，不實登載於業務上製作之銷貨單，並製作不實會計帳務，以掩飾其犯行，而將各該日差額侵吞入己，並將部分款項存入陳靜美帳戶內，再轉匯至陳靜萍之帳戶內，由被告4 人朋分花用，致自訴人公司受有營利損害云云，亦難採憑。㈡、就自訴人指訴何文煌侵吞酒品部分 ①自訴人指訴被告有前揭自訴意旨㈦所示侵吞酒品部分，固提出取貨單為據（103 年度自字第41號卷第25頁），被告何文煌亦不否認有領取前揭22瓶酒品之事實，惟以該等酒品係用以賠償鏵錡公司、鎧磐公司因向自訴人公司購入酒品中有破損酒及補差價之損失，並未將之侵占入己等語。 ②證人即鏵錡公司實際負責人王宴峯於原審證稱：我是用兒子跟老婆的名字登記公司，但實際業務都是我自己操作，我買賣是跟自訴人公司買；酒是易碎品，從國外進口不可能完全沒有瑕疵，我跟台灣吉事特公司往來迄今已經兩年多，酒一定偶爾有瑕疵，我碰過酒瓶整個破損，也有外包裝有問題，但很少，我們會要求賠償的是酒瓶破損的狀況，沒有實際統計酒瓶破損之數量；我們做生意認識很久，都是一段時間講大約破掉幾瓶，加減補償，因為誰打破的也不知道，就是補一些酒，例如我損失六、七千元，就補等值的酒過來，不限廠牌種類，就是價值相同就好。酒品有瑕疵跟台灣吉事特公司的何文煌聯繫，我都是找他買酒，有問題也都找他；我有寫收據給何文煌，補了四瓶約翰走路，是何文煌寫好之後拿給我簽名，我確實有收到四瓶約翰走路；我自己也在喝酒，何文煌既然很難報帳，他就把瑕疵酒補給我，我沒有損失就好；何文煌補給我的不是包裝完好的酒，是搬運過程中盒子破掉的酒；因為酒是誰打破的也不知道，每家都是這樣。我們對每家都是這樣，因有時候業務出去撞車破掉二、三十瓶，也很難處理。我所謂的破掉是指整瓶破掉；依我與何文煌買進酒品的經驗，瑕疵品發生率沒有很高，很久才會發現一瓶兩瓶，不會每個月都有；不直接在台灣吉事特公司的貨款上去做扣款的動作，是為簡單方便把帳作正確而已，不是很大的金額，我現在還是跟台灣吉事特公司買，寄回去還是等一段時間看要怎麼處理。不會馬上就處理。金額不是很大，不需要去影響請款做帳的金額，我們賣酒的常態都是這樣；我發現有破損的酒品時，我們會蒐集好，請何文煌來看，依照過去跟何文煌交易經驗，遇到只是酒的封緘或外包裝有問題，必須以瑕疵品處理這種情形我都自己喝掉，因我自己本身有在喝酒，只有瓶子破掉的我才會退給何文煌；自訴代理人說我說的話完全不實在，對我傷害很大，他不是做這行，我都是照實際的狀況陳述，如果有錯天打雷劈等語（原審卷第226至229頁）、證人即鎧磐公司中區負責人林坤利於原審證稱：我有四、五家公司，我跟亞利基、吉事特來往的公司是鎧磐公司，我是鎧磐公司中區業務的負責人，出資者是另外一位，我是股東；我在102年10月30日收到約翰走路21年6瓶，跟麥卡倫酒品1824年12瓶，那天何文煌拿上開酒到我成功路二九二號門市給我，我們跟何文煌交易有段時間，他們公司每次送酒多少都會有瑕疵破瓶的情形，跟我做生意就會順便補差價。上開六瓶跟十二瓶酒就是拿來補差價跟破瓶的瑕疵，這些酒就不用另外付錢，算是補償我的損失，他們公司從頭到尾都是何文煌跟我接洽，平常送酒有外包司機會送貨，如果有上開的瑕疵破瓶因為發票跟匯款都已經結清，開折讓單太麻煩，像這種零的就是半年或幾個月結算一次，何文煌會自己拿來；破瓶的時間我不記得。可能一批貨例如五十打或一百打，只破一瓶，在我跟何文煌買貨的比例破瓶的比例很少，而且比較貴的酒品破的機會很少，因為司機會比較小心；約翰走路臺灣的代理商是帝亞吉歐，何文煌賣的是水貨，平行輸入，平行輸入的進口商在台灣大約有七、八家，今天我已經答應何文煌，何文煌送貨過來，但是其他水貨商報的價格更便宜，我就會跟何文煌抗議，何文煌就會給我一些補償。我剛才說差價的公司例如可以跟佳佳洋酒、同興洋酒、西部洋酒等水貨商進貨；所謂差價，像有一瓶約翰走路，前後十天的差價很大，我大可以因酒品跌價而不買這批貨，但公司送貨來，連同發票都已經開出，如果要退貨的話，公司的程序會很麻煩，何文煌會拜託我不要退，就會有補差價的情形。例如下一次算我便宜一點，或是補我一些酒。類似買貴退差價，這是默契；在我的認知，自訴人公司還是臺灣亞利基，兩家是同一家，何文煌開來的發票，有時候是鈺峰，有時候是吉事特，他們要用那一家我都不知道，我就是看發票來匯款；我們公司一開始跟何文煌往來，電腦就是以臺灣亞利基的名義在記錄，不管何文煌他們公司小姐用哪家公司的名義開發票，我們都是歸檔在臺灣亞利基的名下；何文煌補給我的酒，都是瑕疵酒，就是標籤有破損等；我就便宜賣給客人；這18瓶酒是補差價跟瑕疵品跟破瓶，主要是補差價；從5、6月到11月我們跟何文煌進的酒，應該有好幾千萬元，所以11月30日補的酒是一起算這段期間瑕疵品和差價的損失；當時不要求何文煌補現金差額，是因為只要公司的代表人願意給我們補什麼，我們願意接受，可以拿來變現也可以處理就好，跟現金沒有什麼差別，因做生意有賺有賠，有個數字可以接受就好，因那個占營業額的比例很少；我在何文煌任職吉事特系列公司時，與其交易前後應該有三年到三年多，累計的交易總數額記不得，何文煌賣給我的應該不會低於兩億，有換酒或瑕疵的應該不超過十萬元；在這段期間，沒有吉事特系列公司的人跟我反應說這樣的找補程序是不被允許的等語（原審卷第250至253頁）。對照卷附證人王宴峯簽收之單據及鎧磐公司簽收單據（103 年度自字第41號卷第213至214頁），亦記載有自訴人公司何文煌於102 年11月30日，分別補償鏵錡公司約翰走路4 瓶，暨鎧磐公司約翰走路6瓶及麥卡倫藍標2瓶，作為補破損酒品及補差價的損失等情；堪認何文煌辯稱102 年11年26日，何文煌向自訴人公司領取約翰走路10瓶與麥卡倫藍牌12瓶，其中4 瓶約翰走路用於鏵錡公司向自訴人公司購買酒品之瑕疵品補貼，其餘6 瓶約翰走路、12瓶麥卡倫藍牌用於鎧磐公司向自訴人公司購買酒品之瑕疵品補貼等語非虛。此外，依證人王宴峯所言，瑕疵酒品係為破損，無法回收再賣，很久才會發現一瓶兩瓶瑕疵，不會每個月都有等情，亦難認何文煌有故意製造瑕疵酒品，以便收回私售牟利之虞，佐以林坤利併於原審證稱，在達億元的交易額中，有換酒的金額不超過十萬元，例如五十打或一百打，只破一瓶等語如前，是按常理而言，果何文煌有何不法意圖，瑕疵發生之比例，應非僅止於此；至鎧磐公司提出之相關單據中雖係記載亞利基公司而非自訴人公司，然對此林坤利已解釋綦詳如前，尚非悖於事理，自訴人猶為質疑，自難遽採，從而，鏵錡公司、鎧磐公司與何文煌間交易，於發生商品瑕疵時，因瑕疵比例甚小，乃未循開立折讓單、製作會計憑證等正式退換貨程序，而以如上程序由何文煌提供瑕疵酒品補貼，容非與事理有悖，堪認王宴峯、林坤利所述可以採憑；況以鎧磐公司與自訴人公司間，自98年5月1日至103年5月31日，均有交易紀錄，98、99年度交易總金額1137萬7617元，100年度交易總金額3578萬8840元， 101至103年度，交易總金額1 億4281萬6537元等情，有鎧磐公司函文及進貨日報表可稽（原審卷第110至136頁），鏵錡公司與自訴人公司間，於101年4 月25日起至103年間，均有交易紀錄，亦有鏵錡公司函文及所附簽收單可參（原審卷第60至106 頁），可徵鏵錡公司、鎧磐公司與自訴人公司間之交易期間甚長，金額亦鉅，則鏵錡公司實際負責人王宴峯、鎧磐公司中區負責人林坤利於原審證述時，就歷次破損酒或瑕疵酒之具體時間、何文煌因於何時補貼或賠償等細節，難以逐一記憶敘述，鎧磐公司、鏵錡公司所提交易文件資料因期間已久容或部分有所缺漏，均與情理無違，自訴人指稱鎧磐公司、鏵錡公司所提文件有缺漏或無法證明係補償何次損失，補償金額不符，認王宴峯、林坤利所述不實云云，實難採憑，何文煌辯稱：自訴人公司前述一、㈦所稱「約翰走路」10瓶、「麥卡倫（藍牌）」12瓶，是用以補償客戶鏵錡公司、鎧磐公司因向自訴人公司購入酒品中有破損酒及補差價之損失等語，尚屬有據，自訴人指稱被告係將自訴人公司之前揭酒品侵占入己云云，難以遽採。㈢、就自訴人指訴何文煌索取回扣部分自訴人公司會計楊雅文於原審證稱：格蘭菲迪1955、1959二瓶酒是林銘洲自己入境臺灣所帶進來的貨品；（自證五〈原審卷〉第20頁所附發票，發票開立給誰？）陸海洋行（為何跟臺灣一般公司開立二聯或三聯公司的發票不同？）因是林銘洲自己入境臺灣所帶進來的貨品，所以就開這種格式的發票，因為陸海洋行要買，所以開發票做個記錄（該發票有無交給陸海洋行？）我忘記有無交付給陸海洋行等語在卷（更審前卷第194 頁背面），而核諸自訴人所提出自證五之發票，其外觀固載為「INVOICE」，內容並記載「Date：14-Feb-14」、「DESCRIPTION：GLENFIDDICH 1955 YO、GLENFIDDICH 1959 YO」、「AMOUNT：NT＄180000、190000」，然其上並無蓋有任何公司大小印，亦無事證顯示自訴人公司曾對外開立交付此發票，是該等文件應係供自訴人公司內部記帳用，自訴人公司並記載上開2 瓶酒品各以18萬元、11萬元，合計29萬元售出，參核證人即陸海洋行員工林珮玉於原審證稱：「（問：是否記得102 年的2月1日何文煌有無交付格蘭菲迪的酒給陸海洋行寄賣？）答：有……各為五五、五九年份。」、「（問：是否知道何文煌在哪家公司任職？）答：亞利基公司。我跟何文煌配合就是亞利基公司，亞利基會給我很多不同的行號，例如吉事特公司、鈺峰公司、剛才說的兩瓶格蘭菲迪採購的行號是帝利寶公司。」、「上開兩瓶酒是103年1月賣出，價金我不知道，我是負責採購，銷貨不是我負責。」、「請款的人是我，賣掉的錢我要給何文煌，我們請款一定要有發票，我今天有帶發票的正本（按，影本附於原審卷第55頁）給庭上。請款金額含稅是31萬元，發票是帝利寶公司的章，買受人是陸海洋行。」、「（問：妳為何會接受何文煌以帝利寶公司的名義發票請款？）答：因為……他們常常換行號，所以我不會驚訝是拿哪家公司的發票請款。」等語在卷（原審卷第247至249頁），是自訴人公司於102 年2月1日委由陸海洋行所寄賣之前揭格蘭菲迪1955、1959年份兩瓶酒，於103年1月，既係以31萬元賣出；則自訴人公司據此主張何文煌係基於索取回扣之犯意，向自訴人公司之合作廠商即陸海洋行銷售前揭2 款酒品總價為31萬元，並要求陸海洋行將上開酒品金額共29萬元匯入自訴人公司實際負責人林銘洲帳戶內，其中差額共2 萬元之回扣，則要求陸海洋行匯入本案陳靜美帳戶，因認被告此部分涉犯背信罪嫌云云，雖非無由；惟細譯證人林珮玉於原審另尚證稱：「（問：你們是給付票據還是現金？）現場拿現金點交，我這裡有何淑冠來我們公司領31萬元的簽收單，上面有帝利寶公司的大小章及發票章。（庭呈簽收單）」、「我們公司的請款程序不會把錢匯款不是公司負責人的帳戶。」、「（問：就妳的印象中，有關於何文煌所寄賣的格蘭菲迪五五、五九年份兩瓶酒，妳是否有跟何文煌講過不能匯款非公司負責人帳戶？）答：公司的請款程序我一定有親口說過。」、「（問：妳跟何文煌對口往來期間，是否曾經把任何妳們陸海洋行的款項匯款到陳靜美的帳戶過？）答：沒有，不可能。」等語綦詳（原審卷第247至249頁）；並據林珮玉於原審提出與其所述相符之帝利寶公司開立含稅金額為31萬元之統一發票暨何淑冠簽名其上，就格藍菲迪1955、1959二瓶酒各由陸海洋行股份有限公司收受19萬元、12萬元合計31萬元之收據為憑（原審卷第55頁），堪信林珮玉所述有據，可以信實；是自訴人公司於102 年2月1日委由陸海洋行所寄賣之前揭格蘭菲迪1955、1959年份兩瓶酒，於103年1月固係以31萬元賣出，然此31萬元價款乃以現金方式交由何淑冠，何淑冠則交付陸海洋行往來廠商帝利寶公司所出具之發票，自訴人公司且不否認曾收受何文煌交付之29萬元各情，既均可認定，是該等31萬元款項，陸海洋行顯無分成29萬元、2 萬元二筆款項，並將其中2 萬元匯入陳靜美本案帳戶之情；則自訴人遽指何文煌要求陸海洋行將上開酒品金額共29萬元匯入自訴人公司實際負責人林銘洲帳戶內，其中差額共2 萬元之回扣，則要求陸海洋行匯入本案陳靜美帳戶云云，核與前揭事證不符，自難採憑；遑論前揭2 款酒品既為林銘洲入境臺灣時自行帶入，衡情，應無進項發票，再以民間，非無「調借發票，需支付開立發票公司一定報酬以補貼開立發票公司之營業稅、營利事業所得稅等費用」之陋習，參酌帝利寶公司開立發票與陸海洋行時，該2瓶酒之營業稅已達14762元，有前揭發票可稽，則帝利寶公司因虛開發票而圖以相當報酬5238元（2 萬元-14762元＝5238元），亦非與事理有悖，是何文煌辯稱：前述2 款酒因係林銘洲個人攜帶入國，沒有報關，無進口報關文件及進項發票，自訴人公司無法就此開立銷項發票，伊便商請帝利寶公司代開立含稅金額31萬元發票，陸海洋行方給付31萬元與帝利寶公司，帝利寶公司扣除開立發票之營業稅、營利事業所得稅等2 萬元後，再由何文煌把29萬元繳交自訴人公司，此差額2 萬元並非回扣，伊更未侵吞入己等語，即非無由，而屬有據，可以採憑，自訴人認何文煌涉有前述犯行，實難遽採。㈣、綜上，何文煌辯稱，自訴人公司所指稱之酒品售價差額，與酒品處分，均係因售貨後，客戶反應酒品瑕疵、破損而為之權宜找補措施；託售「格蘭菲迪1955」、「格蘭菲迪1959」價金，其中2 萬元給付帝利寶公司充作代開發票報酬等語，尚非無據，則其非為自己第三人不法之有，而處分自己持有他人所有之物，所得亦未據為己有，難謂與侵占、背信罪相當，參核何文煌尚非業務上應製作銷貨單之人，自訴人亦未提出何淑冠係明知為不實之事項而製作銷貨單，併與何文煌有何共犯情事，及被告等究係填製何等會計憑證或記入帳冊犯行事證，是自訴人指稱何文煌涉有前述犯行，容難採憑。乙、自訴人指述何淑冠、陳靜美、陳靜萍等人犯罪部分㈠、訊據何淑冠、陳靜美、陳靜萍均堅決否認有何自訴人所指犯行，何淑冠辯稱：僅係單純依何文煌指示之內容製作「銷貨單」，其餘事項都不知情。陳靜美、陳靜萍證稱：因何文煌信用不佳，不能自己開立帳戶，所以出借帳戶，何文煌作為與渠等無涉，也不知情等語。㈡、矧何文煌並無自訴人所指犯行已如前述，則何淑冠依何文煌所示製作銷貨單，部分款項匯入陳靜美、陳靜萍帳戶等難謂不法，自難遽謂被告等係共犯背信、業務侵占、行使業務登載不實文書、違反商業會計法情事。五、綜上，本件自訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告4人有自訴人所指之犯行，不能證明被告4人犯罪，自應為被告等均無罪判決之諭知。六、原審本於同上見解，而為被告無罪判決之諭知，經核並無違誤。自訴人雖不服原審判決而提起上訴，並以：①自訴人公司自訴被告等人之犯罪，係因被告等涉嫌將自訴人公司酒品以高價低賣方式侵吞差價金額，與涉嫌侵吞公司酒品22瓶而未支付酒款以及向廠商陸海洋行索取2 萬元之回扣等情，並非指訴被告等人涉嫌不法處分自訴人公司所有之瑕疵酒品或故意製造瑕疵酒品以私售牟利之不法，然原審判決卻以被告等人處分瑕疵酒品並非出於不法犯意，或並未故意製作瑕疵酒品云云為由，認定被告等人無罪，顯未針對自訴人自訴之犯罪事實有所裁判。又原審判決固認定被告何文煌並不具有背信、業務侵占之不法意圖云云，然觀諸何文煌製作之內帳，對於酒品差價，以及自陸海洋行貨款中扣除之2 萬元部分，均註記為「煌獎金」等語，而非「賠償款項」，亦非記載「補貼開立發票之必要費用」，可見何文煌侵吞酒品差價或索取回扣之行為，主觀上應係基於侵占、背信之不法意圖而為，況侵占罪、背信罪，均為即成犯，侵占、背信行為一旦完畢，罪即成立，是何文煌於製作不實銷售單，並將差價存入陳靜美私人帳戶內，或於其擅自處分酒品之行為當時，犯罪即已成立，縱何文煌事後已將侵吞的酒品、酒品差價返還給客戶，亦無礙侵占、背信罪名之成立。②至於自訴人指述被告等人侵吞酒品差價部分，縱認被告何文煌有出售瑕疵酒品之權限，不論依民法、公司法規定，何文煌均有將貨款全數繳回公司之義務，然何文煌捨此未為，已不符一般商業常情。況何文煌既有權販售，何以銷售單所載之酒品價格，較諸取貨單之酒品價格為低？何以價差部分之金額要存入陳靜美之私人帳戶？何以何文煌製作之內帳註記該筆金額為「煌獎金」而非「賠償款項」？凡此種種不合常理之處，原審判決均未有所說明，率爾認定被告等人無罪，亦有重大違失。③此外，就自訴人指述被告索取回扣部分，如果是單純調借發票之費用，何以何文煌與陸海洋行的LINE對話內容，會提到「每瓶各便宜5000元」？何以何文煌製作之內帳對該筆金額要註記為「煌獎金」？再者，與自訴人公司同在一處辦公，且同屬關係企業的公司，尚有鈺峰公司、臺灣亞利基公司，如果需要開立發票才能向陸海洋行請款，尚非不得以鈺峰公司、臺灣亞利基公司之名義開立，何以要另外花費2 萬元向何淑冠所有之帝利寶公司調借發票？由此亦徵，該2 萬元之差額應屬回扣無訛云云，指摘原判決不當。然：㈠、按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例）；刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有他人所有之物，即易持有為所有，為其成立要件。若非為自己第三人不法之有，而擅自處分自己持有他人所有之物，所得亦未據為己有，則縱應成立其他罪名，亦難謂與侵占罪相當（最高法院71年度台上字第6986號判決參照）。刑法第342 條背信罪名之成立，行為人除須在客觀上有為本人處理事務之行為，並進而為違背其任務之執行，致生損害本人財產或其他財產上利益之結果以外，在主觀上亦須有為自己或第3 人不法利益或損害本人利益之意圖。是以刑法之背信、侵占罪固為即成犯，但仍以行為人主觀上具有不法意圖，始得成立各該罪。本件何文煌將自訴人公司酒品出售報帳後之差額，或領取自訴人公司22瓶酒品交予客戶鏵錡公司、鎧磐公司等情，均係用以賠償客戶破損酒及補差價之損失，且何文煌亦確實將酒品差價，或領取之22瓶酒品，實際交付予客戶收受，並無侵吞入已之行為，另陸海洋行交付酒價31萬元僅交回29萬元，其中差額2 萬元則係用來支付借用帝利寶公司名義開立發票之費用，堪認何文煌為前揭行為時，主觀上尚無不法之意圖存在，已如前述，是自訴人雖指稱何文煌將酒品高價低賣並將差價存入陳靜美私人帳戶，或將陸海洋行代售之酒品貨款僅交付其中29萬元予自訴人公司當下，即已該當侵占、背信行為云云，然何文煌主觀上既難認係基於不法意圖所為，自無從遽以背信、侵占罪相繩，是原審判決認定被告等人欠缺主觀犯意而為無罪諭知等情，自難認有何不當；至原審判決另提及何文煌處分瑕疵酒品並非出於不法犯意，或並未故意製作瑕疵酒品等情，亦係用以旁徵論證何文煌不具侵占、背信之主觀犯意，並無誤認自訴人指述之犯罪事實，尚非未針對自訴人自訴之犯罪事實有所裁判，併此敘明。㈡、自訴人提出之資料中，固有其上註記為陳靜美帳戶收入表格及收支明細表等文件可稽（103年度自字第41號卷第8至9、 13至14、17至18頁），該等收支明細表並於備註欄，註記為「煌獎金」，自訴人且指稱「煌獎金」之數額，即係何文煌就瑕疵酒品出售所得與嗣報帳數額間，遭被告等侵吞入己之差額，而103年度自字第41號卷第8頁陳靜美帳戶收入明細雖係自訴人自己整理製作的表格，但同卷9 頁（即陳靜美收支明細表）是何文煌自己製作的內帳等語（本院105年7月14日審判筆錄第5頁），然衡以該卷第9頁資料係電腦列印，並非何文煌手寫，亦非相關銀行出具之歷史交易明細，何文煌復否認「煌獎金」字樣係其所寫（本院卷第137 頁），是該證據內容之真實性，既有可疑，自無從執為不利於被告等之認定；又因何文煌自行制定之「瑕疵酒補貼方案」，係於客戶如發現有瑕疵酒，可待累積一段時間後，再與何文煌計算賠償，由何文煌利用自訴人存放在東亞倉儲之瑕疵酒直接賠償予客戶，或將該等瑕疵酒以低於市價方式販售，再將所得款項中之部分給付客戶以為補償，其餘則繳交自訴人公司等情，業據何文煌供承在卷，並經鏵錡公司實際負責人王宴峯、鎧磐公司中區負責人林坤利、鈐蔚公司中區負責人盧真星等人證述如前，是以何文煌與客戶之間，對於瑕疵酒之賠償，既已約定累計一段時間後再統計賠償，則何文煌在定期結算賠償前，固將該等差價暫存入陳靜美私人帳戶，尚難認係基於不法所有之意圖而為，遑論何文煌確將該等款項支付鈐蔚公司中區負責人盧真星，是自訴人前揭所指，亦難採憑。㈢、就自訴人指訴何文煌索取回扣部分，自訴人公司係於102年2月1 日即委由陸海洋行寄賣前揭格蘭菲迪1955、1959年份兩瓶酒，嗣迄103年1月，方以31萬元賣出，業如前述，此段寄售期間甚長，則試行減價以求順利售出，亦與事理相合，是何文煌供稱：係因寄賣已近1 年仍未賣出，方於與陸海洋行「洪總」以LINE聯繫時，告以各減價5 千元試售等語，並有自訴人提出之何文煌手機內與陸海洋行「洪總」以LINE對話之文字訊息在卷可稽（103 年度自字第41號卷第19頁），自非無由，自訴人遽指如果是單純調借發票之費用，何以何文煌與陸海洋行的LINE對話內容，會提到「每瓶各便宜5000元」，顯徵何文煌應係索取回扣云云，難以採憑；又自訴人所指稱註記有「煌獎金」之內帳資料，係自訴人提出之電腦列印資料，並非何文煌手寫，亦非相關銀行出具之歷史交易明細，何文煌復否認「煌獎金」字樣係其所寫，俱如前述，是該證據內容之真實性，既有可疑，自無從執為不利於被告等之認定，自訴人遽指該等資料為何文煌製作之內帳且註記該筆金額為「煌獎金」，指稱何文煌應係索取回扣云云，原難遽採；另自訴人所指之格蘭菲迪1955、1959年份兩瓶酒為林銘洲入境臺灣時自行帶入，無進項發票，業如前述，而帝利寶公司開立發票與陸海洋行時，僅於「品名」欄註記「酒」，「金額」欄記載「295238」，「營業稅應稅」欄記載「14762 」，「總計」欄記載「310000」，其餘「數量」及「單價」欄，均空白，有前揭發票可稽，該等發票之記載，顯非甚為完備，何文煌對此並供稱：因自訴人公司及關係企業並無載有格蘭菲迪1955、1959年份酒品之進項發票，且自訴人公司及關係企業之銷項發票均會載明特定品名及數量，無從開立該二酒品之銷項發票向陸海洋行請款，方逕向帝利寶公司借用發票請款，而於帝利寶公司開立之發票上籠統記載「酒」，未記載數量等語，即非無由，再以帝利寶公司開立發票與陸海洋行時，該2瓶酒之營業稅已達14762元，則何文煌辯稱：係因商請帝利寶公司代開立含稅金額31萬元發票，陸海洋行方給付31萬元與帝利寶公司，帝利寶公司扣除開立發票之營業稅、營利事業所得稅及相關費用等計2 萬元後，再由何文煌把29萬元繳交自訴人公司，此差額2 萬元並非回扣，伊更未侵吞入己等語，亦非無據，自訴人指稱該2 萬元之差額應屬回扣云云，實難遽採。㈣、綜上，自訴人上訴並未提出更積極有力證據。對於原審取捨證據及判斷證明力之職權適法行使，仍持己見指稱原判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。中華民國 105 年 8 月 18 日刑事第九庭審判長法官鄭水銓法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。違反商業會計法部分，自訴人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。其餘部分不得上訴。書記官洪宛渝中華民國 105 年 8 月 18 日

臺灣高等法院105年度上訴字第641號

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