105年度上訴字第749號｜刑事：偽造有價證券等｜裁判日期：107 年 01 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第749號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張啟賢選任辯護人　謝協昌律師藍雅筠律師上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第262號，中華民國105年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵續字第178號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表一編號2、4及附表三編號2、3、4部分均撤銷。張啟賢犯如附表五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴（即原判決附表一編號1、3、5至32、附表二、附表三編號1、附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34所示），應執行有期徒刑捌年。附表一編號17至32、附表二及附表三編號1部分犯罪所得，均應予沒收如附表五編號17至34所示。事實一、緣張啟賢係貿聯有限公司（址設臺北市○○區○○路00號5 樓之5，下稱貿聯公司）負責人張文彬之姪，張啟賢於貿聯公司擔任總經理職務，負責貿聯公司之經營及管理，為從事業務之人。又貿聯公司與設於美國之貿聯公司（下稱美國貿聯公司）係各自獨立之法人，負責人均為張文彬，營運模式係由貿聯公司在國內向廠商採購商品，再將商品輸出至海外，由美國貿聯公司出售獲利後，將貿聯公司營運所需貨款及其餘費用匯款至貿聯公司。詎張啟賢竟藉職務上之便，分別為下列行為：㈠張啟賢知悉貿聯公司設立於前臺北銀行（已與富邦銀行合併為臺北富邦商業銀行）和平分行（下稱北銀和平分行）之000000000000號帳戶，係貿聯公司提供稅務稽徵機關匯入外銷商品租稅優惠減免之退稅款項所用之帳戶，附表一各編號「退稅款入帳日期及金額」欄所示款項均為此等退稅款，並因其職務而管領該帳戶之印鑑章及存褶，而在業務上持有該等款項，竟意圖為自己不法所有，並基於業務侵占之概括犯意，連續於附表一編號1所示「提款日期」，先後製作取款憑條，再持以提領該帳戶內如附表一編號1所示「提款金額」款項，而將之侵占入已。另意圖為自己不法所有，並基於業務侵占之各別犯意，於附表一編號2至32所示「提領日期」，先後製作取款憑條，再持以提領該帳戶內如附表一編號1 至32所示「提款金額」款項，而將之侵占入已（此部分尚不構成行使偽造私文書罪，詳後述）。㈡張啟賢意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之概括犯意，明知貿聯公司應支付往來廠商之貨款係如附表二各編號「貿聯公司應付廠商金額」欄所示之金額，竟連續於附表二各編號「申報日期」欄所示日期，在臺灣貿聯公司內，先後指示不知情之貿聯公司前後任會計人員王玉蕙、鍾清麗，於其業務上作成之收入支出明細表上，登載如附表二各編號「申報金額」欄所示之不實金額，而浮報臺灣貿聯公司之應付款，並傳真予美國貿聯公司而行使之，足以生損害於美國貿聯公司，且致張文彬陷於錯誤，依該等浮報金額如數匯款予貿聯公司。張啟賢進而指示不知情之王玉蕙、鍾清麗，在如附表二各編號所示貿聯公司設於第一商業銀行敦化分行（下稱一銀敦化分行）00000000000號支票帳戶之空白支票上，填載如附表二各編號「支票金額即得手金額」欄所示金額，再由張啟賢蓋用臺灣貿聯公司大章及如附表二各編號「告訴人公司小章欄」所示小章，於附表二各編號「犯罪時日」欄所示時間，以附表二各編號「提示支票之帳戶」欄所示銀行帳戶提示該等支票兌現，而詐得如附表二各編號「支票金額即得手金額」欄所示上開浮報金額中扣除實際貨款之溢額款項（此部分尚不構成偽造有價證券及填製不實會計憑證罪，詳後述）。㈢張啟賢明知貿聯公司按月提列之公積金，並非其個人之津貼或特支費，且該公司購買公務車（車牌號碼00-0000號）之貸款業於90年8月12日全數清償，竟意圖為自己不法所有，並基於業務侵占之概括犯意，連續於附表三編號1所示「犯罪時日」，在貿聯公司內，先後指示不知情之王玉蕙、鍾清麗，依每月提列之公積金金額或加計上開汽車貸款之分期款金額，開立如附表三編號1所示一銀敦化分行支票，並由張啟賢蓋用貿聯公司大小章，再以附表三編號1「匯入銀行帳戶」欄所示銀行帳戶提示該等支票兌現，而將其業務上持有之該支票帳戶內款項侵占入己。張啟賢另意圖為自己不法所有，並基於業務侵占之各別犯意，於附表三編號2至4所示「犯罪時日」，在貿聯公司內，指示不知情之鍾清麗，依每月提列之公積金金額，開立如附表三編號2至4所示一銀敦化分行支票，並由張啟賢蓋用貿聯公司大小章，再以附表三編號2至4「匯入銀行帳戶」欄所示銀行帳戶提示該等支票兌現，而將其業務上持有之該支票帳戶內款項侵占入己（此部分尚不構成偽造有價證券罪，詳後述）。二、案經貿聯公司告訴及新北市政府警察局淡水分局、臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力部分：㈠供述證據部分本判決有罪部分所引用之證人張文彬、鍾清麗、林眉伶之陳述，均係渠等於原審時或本院審理時經依法具結後所為之證詞，且經上訴人即被告張啟賢（下稱被告）暨辯護人對質詰問，自有證據能力。㈡非供述證據部分被告暨辯護人泛以「與正本不符」為由，主張本判決有罪部分所引之非供述證據，均無證據能力云云（見本院卷㈠第303至313頁，原審卷㈡第250至270頁）。惟查： ①按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。 ②本案卷附北銀和平分行帳戶交易明細資料、一銀敦化分行帳戶交易明細對帳單、附表一各編號所示取款憑條、各筆退稅款相對應之貿聯公司營業人銷售額與稅額申報書，暨附表二各編號「相關證物」欄所示之廠商統一發票、支出明細表、統一發票、貿聯公司轉帳傳票、支票紀錄帳本，以及附表三各編號「相關支票、轉帳傳票、匯款單、帳冊等證物之編號」欄所示匯款單、支票、轉帳傳票、帳冊，另貿聯公司之公司登記案卷影本、裕融企業股份有限公司票據明細表及清償證明書、裕隆汽車製造股份有限公司電子計算機開立專用汽機車出廠與貨物稅完稅照證、車號00-0000汽車新領牌照登記書、貿聯公司收入支出明細表等資料，分別為從事金融、公司登記、稅務、汽車交易、車輛牌照核發、商業交易等事務之業務人員或公務員，於業務上、通常業務過程或公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，且非針對本案所製作，具有例行性質，自堪認上開文書屬刑事訴訟法第159條之4第1、2款所定之文書。 ③再經核對本案卷證結果：⑴附表一各編號所示取款憑條之日期及金額，與北銀和平分行帳戶交易明細所載之交易情形相符；而入帳之退稅款金額，亦與相對應之貿聯公司營業人銷售額與稅額申報書金額一致。⑵附表二各編號「相關證物」欄所示貿聯公司往來廠商開立統一發票之金額，與該公司相對應轉帳傳票上所載廠商名稱及金額相符；而支出明細表上浮報之金額，經扣減廠商開立統一發票金額後，其差額亦與附表二各編號所示支票金額及上開一銀敦化分行支票帳戶交易明細相符。⑶附表三各編號「相關支票、轉帳傳票、匯款單、帳冊等證物之編號」欄所示支票、轉帳傳票、匯款單、帳冊之日期及金額，均互核相符。⑷裕融企業股份有限公司票據明細表暨清償證明書、裕隆汽車製造股份有限公司電子計算機開立專用汽機車出廠與貨物稅完稅照證、車號00-0000汽車新領牌照登記書影本等資料，均與被告自白其於該輛公務用車之貸款清償完畢後，仍浮報汽車貸款支出等情相符。足見上開文書並無顯不可信之情況。 ④綜上，上開文書符合刑事訴訟法第159條之4第1、2款規定，被告暨辯護人復未具體指明究竟有何顯不可信之情況，爰認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告行為時擔為貿聯公司總經理，負責經營與管理貿聯公司貿聯公司與美國貿聯公司之負責人均為張文彬，2公司營運模式係由貿聯公司在國內向廠商採購商品，再將商品輸出至海外，由美國貿聯公司出售獲利後，將貿聯公司營運所需貨款及其餘費用匯款至臺灣貿聯公司等基礎事實，業據被告供明在卷，並經證人張文彬、鍾清麗證述無訛。㈡上揭被告提領其業務上所持有如事實一㈠所示退稅款歸為己有之事實，業據其於原審時及本院中供明在卷（見原審卷㈠第217頁、本院卷㈠第299至300頁，本院卷㈣第201頁），並有如附表一各編號所示取款憑條可資佐證，且有入帳退稅款相對應之臺灣貿聯公司營業人銷售額與稅額申報書、貿聯公司北銀和平分行帳戶交易明細及原審依職權調取之貿聯公司登記案卷影本附卷可稽（見證物第4捆證1、原審卷㈠第121 至146頁、併卷外放貿聯公司登記影卷）。再證人張文彬於原審時證稱：伊未曾同意被告領取退稅款，被告未曾提報過要使用退稅款，伊於100年9月6至8日，經貿聯公司前同事張力升、鍾清麗提醒後，旋於同年月13日返臺向會計師查證，始知悉被告提領及侵吞退稅款之事等語（見原審卷㈠第351 至352頁），核與證人鍾清麗於原審時證稱：伊當時係依被告指示遵循前任會計王玉蕙之作法，未在收入支出明細表上列記退稅款，被告表示其領取退稅款一事，係其與張文彬間之事務，要求伊勿多管此事，直至100年9月間，張文彬來電詢問時，伊始將此事告知張文彬等語相符（見原審卷㈡第13至15頁），亦與告訴人提出之貿聯公司自91年至100年間之收入支出明細表上確未記載退稅款收入相符（見告訴代理人104年6月18日庭呈證物箱，93年收入支出明細表已逸失無法提供），參諸被告於100年9月13日簽立還款書載明：「本人願意將富邦銀行大直分行帳戶內所有金額（基金、現金）無條件轉交給張文彬先生（或貿聯公司）P.S.若有其他差額，願意補足」等語，暨於同年月26日簽立同意書，除重申將上開帳戶結清交還張文彬外，更同意於3個月內出售房地還款 2,000萬元等條件（見本院卷㈡第92至94頁），堪認被告確有未經貿聯公司或張文彬同意，擅自領取其業務上持有之上開退稅款，而予侵占入己之情事。㈢上揭被告詐取如事實一㈡所示浮報貨款金額中扣除實際貨款之溢額款項之事實，業據其於原審時及本院中坦承不諱（見原審卷㈠第262頁，原審卷㈡第135頁，本院卷㈠第297頁、本院卷㈣第202頁），並有如附表二各編號「相關證物」欄所示之支出明細表、廠商統一發票、貿聯公司轉帳傳票、一銀敦化分行帳戶交易明細、支票紀錄帳本可資佐證（見證物第2捆之證乙各該編號），堪認被告確有向美國貿聯公司詐取上開溢額款項之情事。㈣上揭被告開立支票提領如事實一㈢所示公積金歸為己有之事實，業據其於原審時及本院中供明在卷（見原審卷㈠第217 頁、本院卷㈠第299至300頁，本院卷㈣第201頁），被告並坦承其中車貸分期款部分之業務侵占犯行。再證人張文彬於原審時證稱：當時係被告提及設立公積金之事，伊乃同意自90年間起，按月提撥3至5萬元公積金，以供貿聯公司緊急時支應使用，被告未曾提報動支公積金，伊亦未曾同意被告領取使用公積金等語（見原審卷㈠第354頁），核與證人鍾清麗於原審時證稱：伊係依循前任會計之作法，每月提撥5萬元公積金，並依被告指示將每月公積金連同汽車貸款開立支票，存入被告指定之私人帳戶內，被告未曾表示公積金為其個人特支費或公關等語相符（見原審卷㈡第17至18頁），亦與上開收入支出明細表上確未記載公積金提領或支用之客觀情狀相符（見告訴代理人104年6月18日庭呈證物箱），堪認被告確有未經貿聯公司或張文彬同意，擅自開立支票提領其業務上持有之上開公積金，而予侵占入己之情事。三、對被告辯解不採之理由：㈠被告暨辯護人辯（護）稱： ①被告提領之上開退稅款，均係其與張文彬約定給予之紅利或工作獎金，以感謝其工作辛勞及創造營收，並無業務侵占情事。 ②貿聯公司會計有將退稅款列明於收入支出明細表，每月連同損益表傳真3、4次予張文彬審閱，且每月、每年度並製作「退稅款明細分類帳」清楚記載退稅款收入及流向，且張文彬係依貿聯公司所需資金匯入款項，足見張文彬完全掌握貿聯公司財務資金及業務事項，倘非被告得以領取上開退稅款，何以張文彬於長達15年期間內，未曾向被告追討該等款項，況貿聯公司會計鍾清麗嗣因公司解散所製作之結算會計文件，亦未記載被告有積欠貿聯公司款項，可見張文彬知悉並同意被告領取上開退稅款。 ③證人張文彬自始知悉貿聯公司有退稅款，且明知退稅款為貿聯公司唯一收入，但對於何時知悉貿聯公司有退稅款、退稅款是否登載於收入支出明細表等事項，前後反覆、互有矛盾，其證詞顯不足採。 ④被告領取退稅款每年均經會計師實質查核，並確認為公司實質股東往來，且列為「股東往來」科目，可見張文彬知悉並同意被告領取上開退稅款。 ⑤貿聯公司每月短缺貨款之際，從未向被告請求返還上開退稅款及公積金，反而需被告陸續挹注個人資金於貿聯公司支票存款帳戶共計2,193萬9,500元，顯見貿聯公司同意被告領取該等退稅款及公積金。 ⑥貿聯公司之公積金係張文彬同意撥付者，且載明於收入支出明細表供張文彬審閱，乃被告與張文彬口頭約定用以支應被告業務上交際應酬之「特支費」。 ⑦依貿聯公司會計查核報告書中之資產負債表，並未將公積金列為貿聯公司之資產，且依證人林眉伶於本院審理時證詞，公積金亦非貿聯公司提撥之急用準備金，足見張文彬所述公積金係貿聯公司提撥供急用之公司資產，並非實情。 ⑧證人張文彬對於公積金之事證述不一，復自行創設公積金之定義，且未說明何以貿聯公司自95年9月起停止提撥公積金，另證人鍾清麗並未親身見聞被告與張文彬約定設立公積金之過程，卻能證述公積金之用途，顯見渠等有串證情形，2 人證詞均不可採。 ⑨張文彬於100年9月間，因與被告關係惡化，且美國貿聯公司投資大陸設廠失利，張文彬復以貿聯公司資金購買毫宅及繳交房屋貸款，以致貿聯公司出現資金嚴重缺口，張文彬為隱藏公司資產，並急需大筆資金清償債務，乃誣指被告犯本案之罪，再以刑逼民，而獲取被告支付之和解金2,750萬元，復否認和解書效力，不斷向被告提出民刑事訴訟，藉以填補貿聯公司經營不善之虧損，甚至將被告欲清償和解金尾款之電子郵件內容刪除，是原判決認定張文彬未同意被告領取退稅款及公積金，違反經驗法則與論理法則，實有違誤。㈡惟查： ①張文彬並不知悉亦未曾同意被告領取上開退稅款，已如上述；且被告未曾表示上開退稅款為其紅利，更指示鍾清麗勿將退稅款列記於收入支出明細表，貿聯公司亦未將此部分款項申報為被告個人所得或扣繳所得稅等情，亦據證人鍾清麗於原審時證述明確（見原審卷㈡第14頁）；又依被告提出貿聯公司84年12月至92年2月之收入支出明細表及告訴人提出貿聯公司自91年至100年間（93年除外）之收入支出明細表觀之，僅於85年4月間至90年11月間，有若干筆退稅款「收入」之記載，但自91年起至100年間止（即被告提領上開退稅款期間），均無退稅款「收入」或「支出」之記載（見偵續字卷㈠第184至209頁、告訴代理人104年6月18日庭呈證物箱）；而上開退稅款帳戶自91年1月15日至100年1月17日止，共匯入4,465萬1,585元退稅款，被告共領取3,617萬2,923元，總計差額達847萬8,662元，且每次提領金額均較匯入金額少（詳如附表一所示），倘張文彬同意貿聯公司退稅款即為被告之紅利或工作獎金，被告豈有未全數提領甚至出現如此大額差鉅之理！貿聯公司尤無不將該等鉅額款項列為公司成本（員工薪資）以節稅之理。再被告於原審時供稱：伊於84年間初至貿聯公司任職時，每月薪資為6萬元、嗣陸續上調至每月薪資8萬元、10萬元，於94年間，每月薪資為20萬元，其後因大陸工廠未繼續經營，每月薪資調降為15萬元，於100年離職前，每月收入約為15萬元，而每年薪資加計1.5月之年終獎金，共領13.5月之薪資等語（見原審卷㈡第134頁），是以每月薪資20萬元計算，被告任職於貿聯公司任職期間，每年最高薪資收入約為270萬元（20萬元*13.5月＝270 萬元），但依附表一所示，被告於92年、94年、95年間，所領取之退稅款竟高達300萬元、303萬元、618萬元，顯逾被告全年度薪資總額甚多，且企業獲利每因社會經濟、產業景氣、淡旺季等因素而受影響，多於年度終了後結算收支情形，始可得知當年度盈虧狀況，詎被告竟分別於5月、8月、10月、3月、11月、7月、9月、12月、4月、6月、2月領取退稅款，斯時貿聯公司全年度營收盈虧情形未明，張文彬尤不可能任由被告逕行提領數拾萬元至逾百萬元間不等之「紅利」或「工作獎金」。凡此俱徵被告確有隱暪張文彬關於提領退稅款之事，且張文彬於案發前對此事確不知情，被告空言辯謂其提領之退稅款，均係張文彬為表達謝意而給予之紅利或工作獎金云云，實不足取。 ②貿聯公司之收入支出明細表，僅於90年以前列記若干筆退稅款「收入」，嗣91年至100年間未再列記退稅款「收入」或「支出」，已如上述，又證人鍾清麗於偵查中明確證稱：伊係沿用前任會計王玉蕙之損益表格式內容，迄伊離職均未改變等語（見偵續字卷㈠第299頁），而依證人鍾清麗提出之貿聯公司損益表觀之，其僅記載營業收入（銷貨收入）、營業成本（進貨、出口費用）、營業毛利、營業費用（薪資、租金、文具用品、旅費、運費、郵電費、保險費、雜項支出、出口費用、模具費、報章雜誌、汽油費）、營業淨利、營業外收入、營業外費用等大項金額，並未記載退稅款項目，亦未若上開收入支出明細表記載具體細項之金額（見偵續字卷㈠第305至307頁），是縱令張文彬每月審閱貿聯公司傳真之收入支出明細表，仍難認其知悉被告有提領退稅之事。又依被告提出之「退稅款明細分類帳」影本，其內固有若干「轉入支存」、「匯入張文星」等註記，惟貿聯公司既未傳真此等資料予張文彬審閱，即難認憑此遽認張文彬知悉被告提領退稅款之事。至被告暨辯護人雖援引證人張文彬、鍾清麗於原審時之證詞，認鍾清麗上開「退稅款明細分類帳」係張文彬指示貿聯公司每月、每年度製作者，然依證人張文彬於原審時證稱：「（上開被證11是否公司所製作的？）最後一頁有當時的會計王玉蕙的筆跡，可見它是原稿」等語（見原審卷㈠第374頁），暨證人鍾清麗於原審時證稱：「（你們有做過退稅款的分類明細帳？）退稅款的分類明細帳我們有做，也是每年都做。（照你方才說退稅款是每個月都會進到貿聯公司，所以每個月貿聯公司都會做退稅款分類明細帳？）是」等語（見原審卷㈡第23至24頁），僅得證明貿聯公司有製作退稅款明細分類帳，尚無從證明張文彬有實際指揮王玉蕙、鍾清麗製作該分類帳，或將該分類帳傳真至美國貿聯公司供其審閱之情事。是被告憑上開收入支出明細表、損益表、退稅款明細分類帳，辯謂張文彬完全掌握貿聯公司財務資金及業務事項，進而謂因張文彬同意其領取上開退稅款，而於長達15年期間內未曾向其追討云云，自不足取。 ③卷附貿聯公司會計鍾清麗因公司解散所製作之結算會計文件，固未記載被告有積欠貿聯公司款項之情形（見偵字第7341號卷第121至127頁），然觀諸該等文件內容，僅有100年1、2月間之收入支出日明細表及簡略之銀行存款、貸款、貨款資料，並未具體詳列貿聯公司債權或債務，更未記載退稅款支用情形，已難憑該文件遽認被告係經張文彬同意而提領上開退稅款者，再參諸證人鍾清麗於原審時證述被告要求其勿多管退稅款之事（見原審卷㈡第14頁），暨被告自承詐取浮報貨款差額及汽車貸款分期款之款項，亦未列入該文件中，益徵該文件未記載被告積欠貿聯公司款項一節，尚不得援為有利於被告認定之依據。被告此部分所辯，亦不足採。 ④證人張文彬固於偵查中證述其知悉貿聯公司有退稅款之事，且退稅款為貿聯公司唯一收入等情（見偵續字卷㈠第29至31頁、第215至216頁），然依被告及證人張文彬、鍾清麗所述貿聯公司係於臺灣地區採購商品，再出口銷售予美國貿聯公司，而由美國貿聯公司支付貨款予貿聯公司之交易模式（見原審卷㈠第216至217頁、第346頁，原審卷㈡第7至8頁），貿聯公司主要收入來源係美國貿聯公司之貨款，退稅款並非貿聯公司唯一收入來源，且退稅款僅為貿聯公司銷售貨款之5%，其金額遠小於美國貿聯公司支付之貨款金額，而被告提領退稅款期間，貿聯公司之收入支出明細表復未記載退稅款「收入」及「支出」情形（如上述），再衡諸證人張文彬於原審時一再強調其因完全信任被告，故對於貿聯公司傳送之收入支出明細表或損益表內容，並未逐筆詳予審究，只要貿聯公司正常營運，即會依所需提供款項等情（見原審卷㈠第347至348頁、第362至363頁、第365頁），堪認張文彬未特別注意或詳查退稅款遭被告提領乙事，尚未悖於常情事理，自不得以其於偵查中曾為上開證述，即遽行推論其有同意被告提領貿聯公司之退稅款。至證人張文彬於偵查中原一概否認知悉退稅款，嗣始稱知悉貿聯公司有退稅款，又於原審時先稱收入支出明細表從未列記退稅款，嗣改稱被告於85年間曾列報少數幾筆退稅款，然無論張文彬是否知悉貿聯公司有退稅款之事，均無法推認其同意被告提領退稅款，且被告提領退稅款期間，貿聯公司傳送予張文彬審閱之收入支出明細表並未列載退稅款，既如上述，縱張文彬因誇大渲染或記憶模糊等因素致其指證內容與實情略有不符，此等事項既屬枝節，亦未影響犯罪事實之判斷，仍難執此遽謂證人張文彬之證詞全然不可採信，亦無從執此作為有利於被告認定之依據。 ⑤被告並非貿聯公司股東一節，有原審依職權調取之貿聯公司登記案卷影本附卷可稽（見併卷外放貿聯公司登記影卷），且會計師每年函證被告領取退稅款用途時，係被告指示鍾清麗告知會計師將該等款項列為股東往來等節，業據證人鍾清麗於原審時證述明確（見原審卷㈡第37頁），核與證人即自94年間起辦理貿聯公司會計查核簽證之群信聯合會計師事務所經理林眉伶於本院審理時證稱：伊詢問鍾清麗上開退稅款經提領後之用途，鍾清麗僅告知為股東往來，未言及其他用途等語相符（見本院卷㈣第18頁、第21至22頁），足見貿聯公司經會計師查核結果，將被告領取之上開退稅款列為「股東往來」，僅係依被告意旨辦理之形式作法，尚不得執以遽謂被告為貿聯公司之「實質股東」，更無從憑此推論張文彬知悉並同意被告領取上開退稅款。 ⑥被告於偵查中提出存取款憑條、對帳單等資料，固顯示其自87年至99年間，曾陸續轉帳至貿聯公司一銀敦化分行支票帳戶，總計金額達2,193萬9,500元（見偵續字卷㈠第82至126 頁），然依被告就此部分供稱其經常以私款暫墊貿聯公司款項，待累積一定金額後，再由貿聯公司以開立支票方式歸還等情（見偵續字卷㈠第73頁），已難認此部分款項與被告開立提款單提領上開退稅款之事有何關聯，且證人鍾清麗於原審時證稱：伊任職貿聯公司期間，美國貿聯公司匯入之款項，均足敷貿聯公司使用，被告曾匯款至貿聯公司帳戶，金額約數十萬元或數百萬元，並告知伊有匯款進入貿聯公司帳戶，伊未詢問被告匯款之原因，但貿聯公司並不缺資金，嗣被告會再請伊開立貿聯公司支票，將其匯入款項領走，且所領金額比匯入金額更多等語（見原審卷㈡第50至52頁），核與被告與張文彬於100年9月13日、同年月26日簽立還款書及同意書時完全未提及此事之客觀情狀相符（見本院卷㈡第92至94頁），益徵被告匯款至貿聯公司一銀敦化分行支票帳戶，顯屬無益之舉，殊難認其有挹注個人資金解決貿聯公司財務困難之情事，更無從憑認貿聯公司張文彬同意其領取上開退稅款或公積金。 ⑦張文彬未曾同意被告領取使用公積金，被告亦未曾提報動支公積金，已如上述，證人張文彬復於原審時明確稱：貿聯公司業務單純、人員精簡，向廠商下訂單交易正常，非但毋庸公關或應酬，反而廠商逢年過節會致贈禮品，根本不需要公關費或特支費等語（見原審卷㈠第349至350頁），核與上揭貿聯公司於國內向廠商採購商品出口銷售，其貨款來源僅為美國貿聯公司之交易模式相符，已難認被告辯稱公積金為其「特支費」乙節屬實，且縱認係「特支費」，仍應實際支出並檢附發票、收據、帳單等支出證明單據，始得由貿聯公司核實給付，詎依附表三所示，被告提領之公積金金額，均為固定整數（1萬元、1萬5,000元、2萬元、3萬元、5萬元等），其中除加計上開汽車貸款分期款部分，經扣除分期款1萬7,978元後，仍為固定整數，足見其完全未檢附支出證明單據，即開立貿聯公司支票而以附表三所示帳戶提示兌領，明顯悖於一般企業檢據核實支給之會計作業原則，益徵被告所辯公積金為其「特支費」云云，顯與事理有違，自不足取。 ⑧被告提出之貿聯公司財務簽證查核報告書之資產負債表中固無公積金之記載（見本院卷㈡第44至50頁），然該表資產欄內僅區分流動資產（現金及約當現金、其他應收款、存貨、預付款項、同業往來、其他流動資產）、固定資產淨額（土地、房屋及建築物、運輸設備、生財器具、其他設備、累計折舊）、其他資產（存出保證金、未攤銷費用、代付款項）三大類，均依資產類型而為記載，並未逐筆列載各資產細項，此與貿聯公司內部收入支出明細表具體列載每月收入及支出之細項有別，尚不得以貿聯公司之資產負債表未記載公積金項目，即謂公積金為被告之「特支費」，何況縱屬「特支費」，仍為貿聯公司資產，焉能執此遽謂證人張文彬所述不實，亦無從援為有利於被告認定之依據。另證人林眉伶於本院審理時係證稱：伊不清楚貿聯公司有無編列或提列公積金等語（見本院卷㈣第19頁、第22至23頁），其既不清楚貿聯公司公積金之事，自不得憑其證詞遽謂張文彬就公積金所為之證述不實。 ⑨依證人張文彬於原審時證稱：伊未曾設立公積金，公積金顧名思義係公司急用預備金，但被告曾於電話中向伊提及此事，伊乃同意自90年起按月提撥3至5萬元之公積金等語（見原審卷㈠第354頁），尚難認有證述不一或矛盾齟齬之情形，且張文彬既係被動同意被告設立公積金，其無法具體指出公積金之目的、用途或終止原因，亦難認有何悖於常情事理之處；至證人鍾清麗雖未見聞被告與張文彬約定設立公積金之過程，然其依公積金性質認為係公司急用預備金，仍合乎常情事理之範疇；況公積金無論是否為急用預備金，甚至如被告所言為「特支費」，均屬貿聯公司之資產，被告又焉有逕自提領歸入己有之理！是被告遽指證人張文彬與鍾清麗串證，進而謂渠2人證詞均不可採云云，實不足取。 ⑩被告於案發之初即簽署上開還款書及同意書，表明願意賠償張文彬逾4,000萬元之鉅款，嗣亦實際支付2,750萬元予張文彬，倘係遭誣指犯本案之罪，焉能致之！遑論其侵占退稅款、公積金及詐取浮報貨款所為，均有各該事證相佐，尤難認張文彬有何誣告情事。是被告恣意指稱張文彬因急需大筆資金清償債務而誣指其犯罪，藉此獲取鉅款填補虧損云云，殊不足取，其謂原判決認定張文彬未同意其領取退稅款及公積金乙節，違反經驗法則與論理法則云云，尤屬無稽。至張文彬將被告欲清償和解金尾款之電子郵件內容刪除，固屬不當（見原審卷㈠第158頁、第209頁、第375頁），然此僅為案發後和解處理事宜，尚難憑此遽認張文彬所為指證全然不可採信。四、被告聲請調查證據不予調查之理由：㈠被告暨辯護人聲請：①向群信聯合會計師事務所調取貿聯公司94至100年度之會計師查核報告書、資產負債表、損益表、客戶聲明書等資料；②諭令貿聯公司提出該公司84至90年度、94至100年度之會計師查核報告書、資產負債表、損益表、客戶聲明書等資料；③向北銀和平分行調取上開退稅款帳戶自開戶日起至84年12月31日止之交易往來明細資料；④諭令貿聯公司提出74年2月16日起至84年12月31日止之其他退稅款帳戶暨交易明細資料，暨提供該公司自91年至100年間之退稅款明細分類帳；⑤傳喚證人即群信會計師事務所會計師謝文益到庭作證。以上可查明貿聯公司之退稅款、公積金係編列何會計科目、是否為公司資產、100年2月間是否尚有暫付款未清償、張文彬對於查核報告書內容是否知情、張文彬是否知悉每筆退稅款金額及存入何人帳戶等事項。㈡惟查：張文彬因完全信任被告，授權被告處理貿聯公司業務及財務，並將公司大小章、帳戶、存褶等交由被告全權使用，已如上述，卷內復無事證足以證明張文彬曾審核或經手貿聯公司之會計師查核報告書、資產負債表、損益表、客戶聲明書或退稅款明細分類帳等文件，則無論貿聯公司之退稅款及公積金是否記載於上開會計文件或明細分類帳中，抑或貿聯公司退稅款帳戶之交易明細情形如何，均無從憑以認定張文彬知悉並同意被告提領退稅款或兌領公積金，被告暨辯護人聲請調取上開文件及傳喚證人謝文益到庭作證，自無必要，本院爰不予調查。五、論罪：㈠新舊法比較： ①查被告於附表一編號1、附表二、附表三編號1所示行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減事由等一切情形，綜合全部罪刑結果而為比較。其中法定罰金刑之最低額，由銀元1元提高為新臺幣 1,000元，又刪除修正前之連續犯及牽連犯之規定，而修正為一罪一罰，另數罪併罰定應執行刑之有期徒刑上限，亦由20年提高為30年，經綜合比較結果，修正後規定並未較有利於被告。 ②被告於附表二所示行為後，刑法第339條第1項復於103年6月18日修正公佈，並自103年6月20日起施行。其中法定刑部分，由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為修正後之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較結果，修正後規定並未較有利於被告。 ③綜上，被告附表一編號1、附表二、附表三編號1部分，應依整體適用95年7月1日修正前刑法規定論處。㈡核被告就附表一各編號所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。附表一編號1部分，其先後多次犯行，時間緊接，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑；又附表一編號2、3、5、7部分，其先後多次提款舉動，各係基於單一犯意，於密接時、地所為，且持續侵同一法益，應成立接續犯，均僅論以純一罪。㈢核被告就附表二所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。公訴意旨雖未敘及被告涉犯行使業務上登載不實文書罪，惟起訴書犯罪事實欄既載明被告於收入支出明細表浮報金額向美國貿聯公司申報之事實，應已就此部分提起公訴，本院自得予以審究。被告利用不知情之貿聯公司會計人員實行此部分犯罪，為間接正犯；其先後多次詐欺取財及行使業務上登載不實文書犯行，均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，各係基於概括犯意反覆而為，各為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑；又其所犯上開2罪間，具有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之連續詐欺取財罪處斷。㈣核被告就附表三各編號所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告利用不知情之貿聯公司會計人員實行此部分犯罪，為間接正犯；附表三編號1部分，其先後多次犯行，時間緊接，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑。㈤被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。六、撤銷改判（附表五編號2、4、35至37〈即附表一編號2、4，附表三編號2至4〉）部分：㈠原審就附表五編號2、4、35至37部分對被告論罪科刑，固非無見。惟被告就此等部分之犯罪時間，均在96年4月24日以前，又無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之事由，原判決之宣告刑復未逾有期徒刑1年6月，自應依同條例第2條第1項第3款規定減其刑期2分之1，原判決漏未減刑，尚有違誤。被告上訴以前詞否認此等部分犯罪，固無理由（如前述），檢察官上訴認被告就附表五編號2、4部分應另成立行使偽造私文書罪，就附表五編號35至37部分應另成立偽造有價證券罪，亦無理由（詳下述），然原判決關於此等部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告受託全權處理貿聯公司業務，本應忠於職守、克盡己責，詎為牟取不法私利，竟藉職務之便，侵占該公司之退稅款及公積金，非但使貿聯公司蒙受損害，亦破壞社會治安與金融秩序，兼衡其素行、智識及犯罪之動機、目的、手段、危害程度、犯後態度及案發之初尚與貿聯公司代表人洽商和解暨賠償部分款項等一切情狀，量處如附表五編號2、4、35至37所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其刑期2分之1 ，其中附表五編號35至37部分，依同條例第9條及刑法第41 條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈢查被告行為後，刑法關於沒收部分業於105年7月1日修正施行，其中修正第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。本案被告所有如附表一編號2、4所示之犯罪所得合計367萬元，惟被告於案發之初（即張文彬發覺其侵占貿聯公司退稅款時），已賠償貿聯公司2,750萬元（此金額之認定詳下述），有上開還款書、同意書、帳戶結清計算表、匯款回條影本各1份在卷足憑（見本院卷㈡第92至9 4頁、原審卷㈠第334至336頁，應認此部分已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收；另被告所有如附表三編號2、3、4 所示之犯罪所得合計為9萬6,036元，雖未扣案，但亦未實際發還被害人，應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣不另為無罪諭知部分： ①公訴意旨另以：被告就附表五編號2、4部分，擅自製作貿聯公司提款單，再持以提領退稅款而行使之，應涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，又被告就附表五編號35至37部分，擅自開立貿聯公司支票帳戶之支票，並提示兌領公積金而行使之，亦涉犯刑法第201條之偽造有價證券罪嫌云云。 ②公訴意旨認被告涉犯此部分行使偽造私文書及偽造有價證券罪嫌，無非以證人張文彬之證述、被告之供述、附表一編號2、4及附表三編號2、3、4所示之證據為據。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊係有權填製、開立貿聯公司之提款單、支票，並無偽造私文書或偽造有價證券之情事等語。 ③經查： ⑴按刑法第210條偽造私文書罪之成立，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要，倘行為人對於此種文書，本有製作之權，縱令其不應製作而製作，亦無偽造可言（最高法院24年上字第5458號刑事判例意旨參照）。而經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第31條第2項定有明文。貿聯公司大小章及帳戶取款印鑑章，均由被告保管等情，業據證人張文彬、鍾清麗於原審時證述明確（見原審卷㈠第347頁、原審卷㈡第7頁），堪認被告於貿聯公司任職總經理期間，本有管領貿聯公司大小章及帳戶印鑑章之權，且張文彬因信任被告，將貿聯公司業務及財務交由被告全權處理，亦如上述，是被告就貿聯公司之提款單及支票，應屬有製作權之人，揆諸上開說明，其填製、開立貿聯公司提款單、支票之行為，即與刑法上偽造私文書及偽造有價證券罪之構成要件不合，尚難認成立此部分犯罪。 ⑵檢察官上訴意旨雖依最高法院89年度台上字第1085號刑事判決等諸多實務見解，認被告擅自製作上開提款單及開立上開支票，既屬違法行為，顯已逾越貿聯公司授權範圍，應成立偽造私文書及偽造有價證券罪云云。然檢察官所舉之上開實務見解，均係指本人就特定事務授權行為人處理，而行為人逾越該授權範圍者而言，惟本案張文彬將貿聯公司全權委由被告處理，並由被告保管貿聯公司之大小章及帳戶取款印鑑章，乃概括授權被告使用該等帳戶，此與僅就特定事務授權之情形，尚屬有別，自不得遽認被告係無權填製、開立上開提款單及支票。是檢察官此部分上訴理由，並不足取。 ⑶綜上，被告尚不構成此部分偽造私文書及偽造有價證券罪，本應為無罪諭知，惟公訴意旨既認此部分與上揭附表五編號2、4、35至37所示之業務侵占部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。七、上訴駁回(附表五編號1、3、5至34〈即附表一編號1、3、5 至32，附表二，附表三編號1〉)部分：㈠原審同上認定，以被告此等部分犯行均事證明確，而適用刑法第336條第2項、第216條、第215條、（修正前）第55條後段、（修正前）第56條、（修正前）第339條第1項等規定，並審酌被告本應忠於職守，竟貪圖私利，藉職務之便侵占貿聯公司之退稅款及公積金，且向該公司代表人詐欺浮報貨款，行為可訾，兼衡素行、智識、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、危害重大、期間甚長、犯後坦承部分犯行之態度，暨案發之初尚與貿聯公司代表人洽商和解賠償部分款項等一切情狀，分別量處如附表五編號1、3、5至34所示「原判決主文」之刑，並敘明公訴意旨認被告涉行使偽造私文書、偽造有價證券、填製不實會計憑證部分均不另為無罪諭知之理由（詳下述）等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。㈡被告雖執前詞提起上訴，惟業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。㈢檢察官上訴意旨雖認被告就附表五編號1、3、5至32部分擅自製作暨行使貿聯公司提款單，又就附表五編號33、34部分擅自開立暨行使貿聯公司支票，應涉犯行使偽造私文書及偽造有價證券罪嫌云云，然此等部分均不構成犯罪，理由同上，茲不贅述；又檢察官上訴意旨雖認被告就附表五編號33部分，尚涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌，惟觀諸檢察官所提出附表二各編號相對應之貿聯公司轉帳傳票（見偵續字附件卷附告訴理由十二狀之附件一至十二），該轉帳傳票所載之科目、金額，均與附表二各編號「貿聯公司應付廠商之金額」所示相符，亦即該轉帳傳票均為貿聯公司會計人員依真正貨款支出金額而製作，並無填載不實之情形，再經逐一檢視檢察官上訴所指之「不實轉帳傳票」（見檢察官上訴書第4頁─即證物箱第4捆之證乙103、112、117、124、128、164、177、238至246、275至278），除上述正確之轉帳傳票外，仍未見有何「不實轉帳傳票」，縱令證人鍾清麗證述其曾依被告指示以不實會記科目記載上開浮報款，既無客觀事證相佐，亦難僅憑其單一證詞遽認被告成立此部分犯罪。從而，被告尚不構成此部分偽造私文書、偽造有價證券及填製不實會計憑證罪，原判決以公訴意旨認此部分與上揭附表一編號1、3、5至34所示業務侵占、詐欺取財及行使業務上登載不實文書部分，具有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關係，而敘明不另為無罪諭知之理由，並無違誤。檢察官猶執前詞提起上訴，乃無理由，應予駁回。㈣沒收部分： ①按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用；又為建構上開刑法修正所應恪遵之正當程序，刑事訴訟法亦經總統於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，益知上開刑法修正後沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，但具有獨立性，本案判決與沒收判決應屬可分。原判決關於此部分（即附表五編號1、3、5至34所示部分)，固未及適用修正後刑法沒收之規定，惟對於原判決關於此部分之結果既不生影響，自得由本院另行諭知沒收，尚無據此撤銷改判之必要，合先敘明。 ②被告就附表五編號1、3、5至32、34部分犯業務侵占罪所得款項，暨其就附表五編號33部分犯詐欺取財罪所得款項，均為其所有之犯罪所得，且依上開說明，沒收具有獨立性，並無「罪刑不可分」之適用，是檢察官及被告就此等部分之上訴，雖均為無理由而經本院駁回，本院仍應依刑法修正後之沒收相關規定，諭知沒收及追徵，茲分述如下： ⑴被告犯附表五編號1、3、5至32所示業務侵占罪所得款項，合計為3,250萬2,923元，並未扣案，應依修正後刑法沒收規定宣告沒收及追徵。惟被告於案發之初，因張文彬發覺其盜領退稅之事，而簽立上開還款書及同意書，並賠償2,750萬元予張文彬，應認此部分犯罪所得在此賠償金額內，已實際合法發還被害人貿聯公司，經扣除上開已發還之367萬（附表一編號2、4部分），尚有2,383萬元，此部分依刑法第38 條第5項規定不予宣告沒收或追徵，惟究應歸屬何罪，檢察官、被告、辯護人及貿聯公司代表人張文彬、告訴代理人均陳明由本院依職權審酌（見本院卷㈢第332至333頁）。本院衡酌被告此部分犯罪迄今已歷時甚久，依犯罪時間之順序逐一歸入各罪，應較為合理，爰依附表五之編號序扣除上開犯罪所得，扣至附表五編號17部分時，已不足扣除，故僅扣除42萬元（尚餘108萬元應諭知沒收）。綜上，被告所有如附表五編號17所示犯罪所得中之108萬元，暨附表五編號18至32所示之犯罪所得，應分別依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至附表五編號1至16所示之犯罪所得，暨附表五編號17犯罪所得中之42萬元，因已實際合法發還被害人貿聯公司，爰不予宣告沒收。至貿聯公司代表人張文彬暨告訴代理人雖主張：被告與張文彬於100年9月13日簽立帳戶結清計算表所載之總額2,250萬元（含外幣、基金、保單）僅係估算值，嗣於100年9月26日實際結清被告銀行帳戶之金額，僅有2,178萬6,521元，連同被告另匯款500萬元予張文彬，總計還款金額為2,678萬6,521元，貿聯公司因本案向被告請求損害賠償之民事確定判決，亦認定被告僅返還貿聯公司2,678萬6,521元云云（見本院卷㈡第331至332頁、第421至422頁），然依上開帳戶結清計算表內容，斯時被告與張文彬係經具體列出保單價值、解約損失、外幣種類及匯率等項目後，計算出該帳戶價值總額為2,750萬元，張文彬並於該行林襄理見證下，確認此金額為被告還款金額，揆諸刑法沒收係剝奪行為人犯罪所得之立法本旨，應認此金額即為被告還款金額，至貿聯公司嗣後實際結清該帳戶時，因匯率或其他因素，致其獲償額低於原先確認之金額，僅屬民事損害填補之問題，尚與刑法沒收無涉，附此敘明。 ⑵被告犯附表五編號33所示連續詐欺取財罪所得款項，合計655萬2,717元，附表五編號34所示連續業務侵占罪所得款項，合計271萬9,654元，均為被告所有就各該部分之犯罪所得，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1 第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶被告與張文彬雖於案發之初簽立上開還款書、同意書、帳戶結清計算表等文件，然斯時張文彬僅發覺被告侵占貿聯公司退稅款犯行，嗣經逐一清查後，始發現尚有其他犯罪，因而提起本案告訴，此觀諸張文彬於101年1月19日提出本案告訴時具狀陳稱：「被告其餘侵占公司款項之項目、金額明細及證物，告訴人仍在整理當中，俟備妥後將另行提出」等語自明（見他字卷第8頁背面），再衡諸被告因本案犯罪所得之款項，遠高於被告已返還貿聯公司之2,750萬元，本院因認宣告上開犯罪所得沒收及追徵，並無過苛之虞，自無依刑法第38條之2第2項規定不宣告或酌減之必要，附此敘明。八、定應執行刑㈠原判決關於其附表一編號2、4及附表三編2、3、4部分既經撤銷，原定之應執行刑乃失其效力，本院自應就被告所犯得易科罰金之罪（附表五編號35至37部分）及不得易科罰金之其餘各罪（附表五編號1至34部分），分別定其應執行之刑。㈡經衡酌被告所犯如附表五編號35至37所示之業務侵占罪，均為財產犯罪，其犯罪類型、態樣、手段相同，所侵害之個人法益與法規範目的亦同，2罪間之責任非難重複程度較高等情，而為整體非難評價後，依刑法第51條第5款、第41條第 8項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第10條第1項規定，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。㈢按數罪併罰，依刑法第51條定應執行刑時，其中一罪犯罪時間在95年月1日刑法第51條修正施行前者，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。本案被告所犯如附表五編號1至34所示各罪，其中編號1、33、34所示3罪之犯罪時間，均在刑法第51條修正施行前，其餘31罪之犯罪時間，則在刑法第51條修正施行前，經依刑法第2條第1項規定比較新舊法後，新法並未較有利於被告，自應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑。經衡酌被告所犯如附表五編號1至34所示之業務侵占及詐欺取財罪，均為財產犯罪，且犯罪類型、態樣、手段均相同或相類，所侵害之個人法益與法規範目的亦相同或相類，其同類型各罪間之責任非難重複程度較高，惟兩類型犯罪之罪責內涵則有差異，彼此間責任非難重複程度較低等情，而為整體非難評價後，依修正前刑法第51條第5款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條規定，定其應執行刑如主文第4項所示。㈣本案沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告明知其於如附表四所示之時日，使用其所申辦如附表四所示信用卡簽帳支付之款項，均係供其私人花用，並非貿聯公司公務支出，不得向貿聯公司請求支付，竟意圖為自己不法所有，於附表四所示之承兌日期，在貿聯公司內，以暫付款名義簽立如附表四所示支票，以挪用貿聯公司款項支付上開信用卡簽帳費用，而將其業務上管領之款項侵占入己，事後再將其以不詳方式取得之發票及收據交由鍾清麗沖銷帳目，因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號刑事判例意旨參照）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯此部分業務侵占罪嫌，無非以被告之供述、證人鍾清麗之證述及附表四所示之一銀敦化分行帳戶對帳單、信用卡消費明細、收費收執表、轉帳傳票、匯款單、郵政劃撥儲金收據、繳款單等為據。訊據被告對於其指示鍾清麗等人以暫付款名義，開立貿聯公司支票繳付如附表四所示之信用卡帳款等情，固供承在卷，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：上開信用卡費用兼有伊個人消費及貿聯公司公務支出，伊請貿聯公司會計代繳，每月底或每隔2、3個月結算1次，並將發票、機票等單據交予鍾清麗等會計沖帳，如有差額，會以現金或扣薪方式補足等語（見本院卷㈠第302至303頁）。四、經查：㈠依被告供述內容及附表四所示之一銀敦化分行帳戶對帳單、信用卡消費明細、收費收執表、轉帳傳票、匯款單、郵政劃撥儲金收據、繳款單等資料，固堪認被告將其信用卡費用以貿聯公司支票代繳之事實，然其主觀上是否有侵占貿聯公司支票帳戶款項之意圖，暨客觀上是否有將該等款項終局歸為己有之情事，仍應審究其他事證而為判斷。㈡被告指示鍾清麗開立貿聯公司支票代繳被告之信用卡費用後，該等支票款項即列為暫付款，嗣被告提供發票或單據時，乃以之沖銷暫付款，並記載於暫付款分類帳上，否則暫付款會逐年累積增加等情，業據證人鍾清麗於原審時證述無訛（見原審卷㈡第19至20頁），核與被告提出之貿聯公司93年暫付款明細分類帳上確有手寫註記沖銷等文字，並經證人鍾清麗確認為其手寫筆跡無誤等情相符（見偵續字卷㈡第65頁、第94頁），且觀諸附表四所列之消費情形，其中雖有保險費、所得稅等非屬貿聯公司支出之費用，但亦有加油費、餐飲費等可能係貿聯公司營業所需之費用，且依被告提出之貿聯公司自87年至90年之暫付款明細分類帳，其中有多筆「張董及夫人薪所稅」、「替WALTER買書」等私人支出，更有「沖張董及夫人薪所稅」、「沖幫WALTER買書」之沖銷記錄（見偵續字卷㈡第68至71頁），足徵被告所辯其以發票或單據沖銷貿聯公司代繳之信用卡費用乙節，尚非全然無據。㈢被告既有以發票或單據沖銷貿聯公司代繳其信用卡費用之情事，且由鍾清麗註記於貿聯公司之暫付款明細分類帳，則其主觀上是否有侵占貿聯公司支票帳戶款項之意圖，暨客觀上是否有將該帳戶內款項終局歸為己有之情事，均有可能因其提供發票或單據沖銷暫付款之情形，而影響本院判斷結果。惟檢察官所提出之證據中，並無貿聯公司歷年度暫付款明細分類帳，亦無被告當時所提出用以沖銷暫付款之發票或單據等資料，告訴代理人且於原審時當庭陳明無提出必要（見原審卷㈠第221至222頁），嗣此部分經原判決諭知無罪，並由貿聯公司代表人張文彬請求檢察官上訴後，本院於首次準備程序中即明確詢及暫付款明細分類帳乙事，惟貿聯公司代表人張文彬推稱：「我不清楚」（見本院卷㈠第315頁），嗣又具狀陳明並無提出此部分資料之必要（見本院卷㈡第350 至351頁），其後雖經公訴檢察官當庭陳明將就此部分提出證據資料，並經本院庭諭於2周內提出（見本院卷㈡第393至394頁），然迄本案辯論終結時止仍未提出，貿聯公司代表人張文彬更具狀陳明並無提出必要（見本院卷㈢第11至12頁）。是本案卷內既無相關事證足資比對被告沖銷暫付款之情形，其是否成立此部分業務侵占罪責，即有合理懷疑存在之餘地，依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，原審因而就此部分為無罪之諭知，並無違誤或不當。檢察官上訴猶執陳詞，徒以被告有指示鍾清麗開立貿聯公司支票代繳其信用卡費用之客觀事實，即遽謂被告成立業務侵占罪，尚不足取，此部分上訴為無理由，應予駁回。㈣貿聯公司因本案向被告請求損害賠償之民事訴訟，雖經本院民事庭認定被告盜用貿聯公司款項支付其信用卡費1,007萬9,214元，並經最高法院駁回上訴確定（見本院卷㈢第425至431頁），惟民、刑事訴訟之程序進行、舉證責任分配、證據評價等事項均不相同，個案之證據調查情形亦有差異，並無相互拘束之效力，本案依現存卷證既無法認定被告確有此部分犯罪，縱與上開民事訴訟結果歧異，仍難謂有何違法或不當，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第2條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、（修正前）第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第10條第1項、第11條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 107 年 1 月 25 日刑事第五庭審判長法官許仕楓法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。有罪部分中附表五編號1至32、34至37，及編號33（此部分被告不得上訴），如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分以有刑事妥速審判法第9條第1項第1至3款事由為限，始得上訴。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官邱鈺婷中華民國 107 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院105年度上訴字第749號

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