臺灣高等法院105年度上訴字第8號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 02 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　105年度上訴字第8號上　訴　人
即　被　告　耿廣平
選任辯護人　黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第522號，中華民國104年10月27日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第4082、2244號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
耿廣平知悉愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及運輸，且係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可不得私運進口；且明知綽號「雷子」之不詳姓名、年籍之成年男子欲自香港私運、運輸愷他命來臺，竟因積欠「雷子」新臺幣(下同) 8萬元之債務，且缺錢花用，而於民國104年4月中旬某日，應允負責尋找貨車司機收受運抵臺灣之愷他命，並指示司機將愷他命運輸至「雷子」指定之目的地，「雷子」則允諾俟愷他命順利運抵目的地後，將不再追償8萬元，且另給付5萬元報酬。謀議既定，耿廣平、「雷子」即共同基於自香港私運管制物品進口及運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「雷子」以不詳管道在香港取得愷他命1批(驗餘淨重合計9萬8,664公克，純度94.23％，純質淨重約9萬2,973公克)後，將之分裝成 1,648包，再夾藏於20箱手機保護套內以之掩飾，並透過大陸不知情之物流公司，將上開夾藏有愷他命之手機保護套20箱，併入不知情之戴尼堤國際有限公司(下稱戴尼堤公司)之貨櫃，於104年5月14日自香港裝船起運，於104年5月17日運抵基隆港後進儲聯興貨櫃集散站，戴尼堤公司再透過不知情之吉順報關行，於翌(18)日向財政部關務署基隆關申報進口 (報單號碼為AA/ 04/1578/0375)。「雷子」另交付耿廣平內插有0000000000號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支作為聯繫收貨之用，並將此門號提供予大陸物流公司轉提供戴尼堤公司，再由戴尼堤公司提供予在臺灣負責配送且不知情之鼎順貨運交通有限公司 (下稱鼎順公司) 。惟財政部關務署基隆關於104年5月20日開櫃查驗，發現申報貨名為手機保護套之貨物內夾藏有愷他命，然為查緝該批愷他命之流向，基隆關仍在檢調人員全程監控之情形下予以放行，並由報關行通知鼎順公司送貨。鼎順公司人員即撥打耿廣平前開0000000000號行動電話門號向耿廣平確認送貨地址，經耿廣平指示將愷他命載送至新北市○○區○○街00號前，耿廣平再於同日晚間，使用其所有插用 0000000000號SIM卡之SONY牌行動電話聯絡不知情之貨車司機許傳傑，與之約定於104年5月21日下午至前開重安街地址載貨，並委請不知情之友人顏于捷協助收貨事宜，且將顏于捷使用之0000000000號行動電話門號留給許傳傑。許傳傑於104年 5月21日下午5時許，依指示駕駛貨車至前開重安街地址向鼎順公司簽領上開夾藏有愷他命之手機保護套20箱並搬運至其貨車上，再依耿廣平指示將貨車開至新北市○○區○○路00○ 0號前會合，耿廣平於同日下午 6時許，駕車至上址正欲向許傳傑交代送貨地址時，隨即為埋伏之調查員當場逮捕，並扣得夾藏有上開愷他命之手機保護套20箱、耿廣平聯絡上開運毒事宜所用之SONY牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)及NOKIA牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，而查獲上情。
理 由
一、當事人、辯護人對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告耿廣平對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即吉順報關行負責人何定洽、貨車司機許傳傑、被告友人陳志信分別於調查局詢問、檢察官偵訊時證述情節相符 (偵字2244號卷第10-12、52、56、126-128頁)；而扣案1,648包結晶物，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果，確屬愷他命無訛 (驗餘淨重合計約9萬8,664公克，純度為94.23％，純質淨重共約 9萬2,973公克 )，有該局104年6月30日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷為憑(偵字2244號卷第125頁)；復有進口報單、財政部關務署基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄、查獲及查獲過程照片、鼎順公司託運簽收單、被告使用之SONY牌行動電話內無線電軟體通訊譯文及該行動電話畫面翻拍照片附卷可稽(偵字2244號卷第35-38、40- 43、53頁；偵字4082號卷第19頁；原審卷第38-39頁)。此外，並有手機保護套20箱、SONY牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)、NOKIA牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡 1枚)扣案可佐。綜上，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。又香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定(最高法院93年第3次刑事庭會議決議) 。再運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂。經查，被告私運入境之愷他命，係由「雷子」在香港取得後，由香港起運，將愷他命運輸走私入境臺灣，無論係運輸第三級毒品，抑係私運管制物品進口，其行為均已達既遂之程度。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第 1項私運管制物品進口罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書就被告私運進口部分，認係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪嫌，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於審理中告知相關法條，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更此部分之起訴法條。
㈡被告就上開犯行，與「雷子」有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。渠等利用不知情之大陸物流公司、戴尼堤公司、鼎順公司、吉順報關行人員、許傳傑等遂行上開犯行，為間接正犯。
㈢被告係以一運送行為，同時觸犯前揭 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈣被告前因妨害公務案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5月確定，於103年8月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告於偵查及審判中，均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈥被告於偵查中雖供稱其係與「雷子」共犯上開犯行，然迄本院辯論終結止，尚未查獲「雷子」乙情，有臺灣基隆地方法院檢察署104年10月12日函、105年1月18日函在卷可查(原審卷第47之1頁、本院卷第37頁)，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕或免除其刑。另被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪，法定刑為 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金，被告經依同條例第17條第 2項規定減輕其刑後，如非其係累犯依法應予加重，其刑度已可下修至有期徒刑3年6月，對照被告運輸第三級毒品之數量甚鉅，對社會治安具有潛在之高度危險性，下修後之刑度實已無情輕法重之憾，自不得再依刑法第59條之規定酌減其刑，均併敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用懲治走私條例第2條第1項、第11條(原審判決漏載第11條，應予補充)，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第 1款規定。審酌被告年輕力壯，身體健全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，共同私運及運輸愷他命，且私運、運輸之愷他命驗餘淨重共達約9萬8,664公克，純質淨重共達約9萬2,973公克，如流入市面，將戕害對國人身心健康、危害社會治安；惟被告初始雖否認涉案，但於偵查後階段及審理中已坦承犯行，非無反省之意，且愷他命未及運抵最終目的地即遭查獲，尚未散布而實際毒害國民之健康，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度高職肄業、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 4年。另敘明：㈠扣案之1,648包愷他命(驗餘淨重合計約9萬8,664公克，純度為94.23％，純質淨重合計約9萬2,973公克)，係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收；盛裝上開愷他命之包裝袋 1,648只，與毒品愷他命無從完全析離，均應視為違禁物，併予宣告沒收；㈡扣案之手機保護套20箱，係共犯「雷子」所有，於併櫃託運時用以夾藏上開愷他命，自屬供犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收；㈢扣案SONY牌行動電話 (含門號0000000000號SIM卡1枚)、NOKIA牌行動電話 (含門號0000000000號SIM卡1枚)各1支，分係被告、「雷子」所有，且均為被告供共同私運及運輸愷他命所用之物，業據被告供明在卷(原審卷第34頁反面)，依共犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。㈣至其餘扣案物品，均無證據證明與被告本件共同私運及運輸愷他命有何直接關連，均不予宣告沒收；另被告因本案為警查獲，未獲得約定之報酬，既無所得，自無從諭知沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。
五、被告上訴意旨略以：被告於104年8月13日偵查中借訊時配合調查「雷子」，但因原審審理時間較快，致無法於審理終結前查獲共犯，請再查明於原審辯論終結後是否有查獲「雷子」；另被告係因積欠「雷子」賭債，迫於無奈才犯此罪，且於偵查、原審均坦承犯行不諱，更未獲得任何好處，原審量刑確屬過重，請從輕量刑云云。惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第 1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言。依上揭法條之規定，雖未明定以在司法警察(官)調查及檢察官偵查時供出為必要，基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而查獲者，固仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第 241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。被告於審判中始供出毒品來源或提供情資，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足(最高法院104年度台上字第620號判決參照)。被告於偵查中雖曾供出係受「雷子」指示收貨，然嗣經檢察官簽分他案並指揮警察借訊被告追查後，因被告所供出之「雷子」年籍不詳，且無可特定人別之資料，目前尚未查獲，有被告警詢、偵訊筆錄、檢察官簽呈、臺灣基隆地方法院檢察署 104年10月12日函、105年1月18日函在卷可考(偵卷第144-147、164-165、170頁，原審卷第47之1頁、本院卷第37頁)。又被告於本院審理中，雖提供「雷子」之行動電話門號 (本院卷第46、52頁) 。然參酌毒品犯罪之人為躲避警方查緝，鮮少使用自己名義所申請之電話，且被告供稱該電話係透過酒店幹部或認識牛埔幫之友人輾轉得知，伊之前不知道此號碼，也未曾以此門號與「雷子」聯繫等語(本院卷第46、52頁)，則被告本人亦無從確認該門號係「雷子」所使用，已難認係屬具體毒品來源之資訊。況被告亦未將該資訊告知有偵查犯罪權限之檢察官或司法警察(官)(本院卷第50頁)，本院既非犯罪追查機關，公訴檢察官亦未表示將據此發動偵查，則依被告所提供之資訊，客觀上顯無從期待有查獲其他正犯或共犯之可能，且實際上亦未查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第 1項規定尚有未合，無從依該條予以減輕其刑。㈡量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。本案原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，顯係已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項
及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。