臺灣高等法院105年度上重訴字第12號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上重訴字第12號上　訴　人即　被　告　黃志龍上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院103 年度金重訴字第1 號，中華民國105年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第27378 號、102 年度偵字第31700 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃志龍犯詐欺取財罪部分撤銷。黃志龍犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年，未扣案之犯罪所得新臺幣壹億貳仟零伍拾玖萬柒仟參佰壹拾壹元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、黃志龍意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，於民國94年至99年間，接續多次向其友人陳宏謀佯稱其經營之志冠企業有限公司（下稱志冠公司）有接獲大同、揚明光學、正崴等多家上市櫃公司客戶採購塑膠原料之訂單，貨款肯定兌現，獲利可期，並編製「專一」至「專十七」等代號以代表該等上市櫃公司客戶，向陳宏謀邀約投資志冠公司所經營之塑膠原料買賣生意，且一再以該等虛捏客戶之出貨營業額與所需之進貨原料成本等與陳宏謀對帳，並視對帳結果，由陳宏謀繼續將投資款項匯予黃志龍，或黃志龍將虛編之獲利金額扣除下次交易之進貨原料成本後之餘額匯回陳宏謀，致陳宏謀一再陷於錯誤，而自94年8 月5 日至99年9 月24日，除以自有之款項投資外，並向其親友陳宏達、陳宏信、郭文智借款以投資黃志龍之志冠公司，總計於上開期間，陳宏謀本人或央請其上開親友代為匯款至黃志龍開立於華南銀行板橋分行000000000000號帳戶及華南銀行土城分行000000000000號帳戶，以投資黃志龍之志冠公司總金額為新臺幣（下同）5億488萬2,353元（詳如附表二之1，其中陳宏謀個人匯予黃志龍之金額為3億5,975萬3,715元，詳如附表二之2，上開陳宏謀親友匯予黃志龍之金額為1 億4,512萬8,638元，詳如附表二之3 ）。然黃志龍於同期間，以匯款、轉帳或交付支票等方式，僅交還陳宏謀投資款3億8,428萬5,042 元（詳如附表三之1，其中交付陳宏謀個人之金額為2億2,559萬4,247 元，詳如附表三之2，交付陳宏謀親友之金額1億5,869萬795元，詳如附表三之3），而因此詐得陳宏謀投資款項之差額達1 億2,059萬7,311元。嗣陳宏謀於99年10月間，要求黃志龍返還上開投資款項，黃志龍始告知陳宏謀志冠公司即將倒閉，無法返還投資款項，而先前其所稱「專一」、「專二」等代號所代表之上市櫃公司客戶乃其虛編，陳宏謀方知受騙。二、案經陳宏謀訴由法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、本案審理範圍原審判決後，檢察官就上訴人即被告黃志龍犯詐欺取財罪部分提起上訴，上訴人即被告黃志龍就原判決全部提起上訴，其中檢察官上訴部分，業經本院於105 年5 月16日以程序判決駁回上訴確定，嗣被告於105 年11月1 日具狀撤回關於違反公司法及稅捐稽徵法部分之上訴，有撤回上訴聲請書可考（附於本院卷第381 頁）。是本院僅就被告被訴詐欺取財部分審理。二、證據能力部分㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。查本案檢察官及被告於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。㈡、本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官及被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固坦承其於事實欄所載期間，陸續收受由告訴人陳宏謀本人或告訴人央請其親友代為匯款至被告於華南銀行板橋分行之帳戶（帳號：000000000000號）及於華南銀行土城分行之帳戶（帳號：000000000000號）中，如附表二之1 所示之款項，被告則曾先後以匯款、轉帳或交付支票等方式，交付告訴人或其親友如附表三之1 所示之金額，其間差額尚有1 億2,059 萬7,311 元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊和告訴人間僅係借貸關係，並非投資關係，伊並未對告訴人施以詐術，告訴人也沒有因陷於錯誤始交付款項，專一至專十七係告訴人說要編的，伊也認同，並以此作為伊個人之工作代號，用來表示伊向告訴人取得之每一筆借款，係分別用於志冠公司所接獲的哪一個案子；伊向告訴人提到上市櫃公司名稱，是表示希望志冠公司有機會獲得上市櫃公司之訂單，伊從未向告訴人表明志冠公司有接獲上市櫃公司訂單，伊與告訴人間之金錢往來長達5 年多，期間伊有積極經營志冠公司，僅因志冠公司後來經營不善而無力返還借款，並非借款之初即出於詐欺之故意，伊與陳宏謀之間屬單純之民事糾葛，伊並無詐欺之犯意或犯行云云。經查：㈠、被告以其華南銀行板橋分行帳戶（帳號：000000000000號）及華南銀行土城分行帳戶（帳號：000000000000號）收受告訴人本人或告訴人央請其親友陳宏達、陳宏信、郭文智等人代為匯款至該等帳戶之如附表二之1 所示款項，被告則陸續以匯款、轉帳或交付支票等方式，交付告訴人或其親友如附表三之1 所示之金額，其間之差額為1 億2,059 萬7,311 元等情，業據被告於原審及本院準備程序坦承不諱，並經證人陳宏謀、陳宏達、陳宏信及郭文智於偵查及原審結證明確，復有告訴人永豐銀行南臺中分行帳戶（帳號：000-000-00000000）之存摺封面、94年7 月1 日至98年12月31日存摺存款歷史往來交易明細資料、存摺內頁交易明細影本（附於法務部調查局雲林縣調查站證物清冊第64至152 頁）、華南商業銀行土城分行100 年3 月23日華土字第00000000號函所附被告開立之活期儲蓄存款帳戶（帳號：000000000000號）自94年10月21日至100 年3 月10日止之存款往來明細表暨對帳單資料影本，及支票存款帳戶（帳號：000000000000號）自99年9 月30日至100 年3 月10日止支票存款往來明細資料影本（附於法務部調查局雲林縣調查站證物清冊一第208 至239 頁）、匯入告訴人及其親友帳戶之匯款單據影本（附於臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第27378 號卷一第35至89頁）、華南商業銀行板橋分行102 年1 月11日（102 ）華板存字第001 號函所附被告帳戶（帳號：000000000000）之存款往來明細表暨對帳單（附於臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第27378 號卷三第3 至26頁）、94年9 月8 日華南商業銀行全行通收存款憑條影本1 紙、陳宏信之合作金庫銀行新營分行存款張戶（帳號：0000000000000 ）存摺封面及內頁交易明細影本、蔡宜蓁之合作金庫銀行新營分行帳戶（帳號：0000000000000 ）存摺封面及內頁交易明細影本、陳宏達之合作金庫銀行中興分行存款帳戶（帳號：0000000000000 號）存摺封面及內頁交易明細影本、陳宏達之合作金庫銀行北港分行存款帳戶（帳號：0000000000000 ）存摺封面及內頁交易明細影本、98年7 月22日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票影本1 紙、陳宏達之合作金庫銀行中興分行存款帳戶（帳號：0000000000000 ）自95年1 月1 日至12月31日之歷史交易明細查詢結果、華南商業銀行土城分行102 年1 月25日華土字第7 號函附第000000000000號帳戶（戶名：黃志龍）之轉帳支出交易相關傳票影本、華南商業銀行林口分行102 年1 月28日華林口字第102015號函附第000000000000號帳戶（戶名：黃志龍）於94年8 月8 日至95年1 月26日所列10筆交易之現提、傳票、匯款等相關傳票影本、華南商業銀行三峽分行102 年1 月28日華峽存字第0000000000號函附第000000000000號帳戶（戶名：黃志龍）交易傳票影本、華南商業銀行總行102 年1 月30日營清字第0000000000號函附被告之第000000000000號帳戶傳票影本乙份（附於臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第27378 號卷四第45至69、144 至255 頁）、94年9 月8 日之華南商業銀行全行通收存款憑條影本1 紙等件在卷可稽，此部分事實，應甚明確，首堪認定。㈡、被告雖以其收取如附表二之1 所示款項，均係向告訴人以借款名義取得云云置辯，否認有事實欄所載係以投資志冠公司為名取得告訴人交付之款項，然查： ⒈被告陸續以志冠公司接獲上市櫃公司訂單，並以專一至專十七代稱該等公司之訂單為由，邀告訴人投資志冠公司而先後收取前揭款項等情，業據證人即告訴人於偵查及原審審理時結證明確，其於偵查中證稱：「94年時黃志龍想向我借2 百至3 百萬元，投資塑膠業，我說我不要，要我出資的話就合夥做生意，黃志龍同意與我合夥投資，黃志龍還提出有利潤，以我6 他4 方式分利潤，我說有利潤就一人一半，之後我們就決定有利潤就一人一半」、「我與黃志龍分利潤方式是逐月逐筆結帳，例如志冠企業有限公司收到客戶帳款，票據到期兌現時，我與黃志龍協商，看是我匯錢給黃志龍或黃志龍匯錢給我，所以有55分利潤，但黃志龍一手操作志冠企業有限公司營業，僅將部分收入與我55分利潤，實際收入總額我不知道，因黃志龍持續與我逐月逐筆結帳，我一時無法發現黃志龍的謊言，黃志龍以接到上櫃公司定（訂）單手法騙取我的錢」、「95年間黃志龍告訴我志冠企業有限公司接到大同、揚明光學等上市上櫃公司定（訂）單，我就陸續投資」、「黃志龍確實告訴我接到上市上櫃公司定（訂）單，我聽到黃志龍告訴我他接到3 、4 家上市上櫃公司定（訂）單，黃志龍還將這些上市上櫃公司編專一到專五，編造17家公司，我與黃志龍間錄音，都提到專一、專二到專十五等話，本案爭點在黃志龍告訴我他接到專一到專十七上市上櫃公司定（訂）單，我才一直投資」等語（見臺灣新北地方法院檢察署101 偵字第27378 號卷一第21至23頁）；於原審審理時證稱：「剛開始四六分帳，我提議利潤或損失都是五五分帳. . . 計算利潤的方式是每個案子結束，就計算一次. . . （被告）先讓你相信有案子，案子一個一個結算之後再陸續增加案子出來，讓你投入的錢越來越多」、「被告說平日交談講出大公司的名字不太好，所以就幫這些大公司以專一、專二來取代，最後到專十七」、「. . . 專一的客戶譬如說60天後買賣就完成，兌現了之後就可以馬上做結算，結算以後有盈餘就可以平分，大概都是60至90天就結算一個案子」、「每一個案子結了之後，每個月都有兌現，因為每個月一直做連續性的生意，不同的專案穿插，剛好每個月都會結算」、「剛開始不一定每一筆都完全結清，譬如說他要匯款給我850 萬元，但實際上到我身上的只有40多萬元，沒有匯給我的810 萬就是還要再投入其他案子」、「因為被告跟我交往的時候，表現得很好，他知道我個性比較保守，他就投我所好，他跟我說找到的都是一些大公司.，有L/C付款肯定會兌現...」、「因為被告黃志龍騙我，所以雖然我知道大約的營業額而已，他所提的都是大公司的L/C...」、「我曾經要求他給我看大公司的L/C ，但是他推三推四的，我想說可能他有困難，所以也就相信他... 」、「被告告訴我的上市櫃公司，譬如：大同公司、正崴公司等。其他的小公司他都自己做」、「印象中在被告黃志龍女友蔡佳豫的桃園住處有談論過（新投入金額與結算金額）」等語在卷（見原審卷三第4至7、9、10頁）。 ⒉訊據證人蔡佳豫（當時與被告為男女朋友關係）於偵查中具結證稱：「（與被告黃志龍）交往大約4 年，大概99年農曆過年前2 、3 個月分手的」、「（問：你是否認識與見過陳宏謀？）認識，他是黃志龍的朋友，我有見過，黃志龍說陳是他的合夥人，是他的金主，他常常這樣跟我說」、「我之前跟黃志龍在桃園中正路租房子，他有時會住在那邊，那時我就有看過黃志龍和陳宏謀在那邊對帳，彼此之間會講一些塑膠原料的術語、英文代碼，我聽不太懂，另外他們也會在電話中對帳，電話對帳很頻繁，我有聽到過」、「我是從黃志龍口中得知，他們是合夥做生意的，黃志龍說他本來一無所有，是陳宏謀觀察他4 年，覺得是人才，才把資金約5,000 萬元投資給他來做生意，後來生意做得不錯，所以黃志龍也以分紅入股約2000萬元。. . . 我聽到的是合夥關係，不是借款關係，因為陳跟黃志龍講話都是談及塑膠原料交易細節，從未提及利息、還款之類借貸的話」、「（問：有無聽過他們談專一、專二、專三之類的話？）我有聽過，但不清楚到底何意」、「黃志龍常說有接到鴻海等知名企業的訂單」等語（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第27378 號卷十三第63背面至64頁）；復於原審具結證稱：「陳宏謀都是在大陸，他們有合作塑膠原料，陳宏謀是管大陸的，被告黃志龍是管臺灣的，合作細節我不清楚」、「他們會說1K、2K，到後面內容是怎麼分、怎麼算帳我都不懂，我不會去問什麼是1K、2K」、「因為他們本來就是合作關係，陳宏謀一個月會跟被告黃志龍見一次面，兩人就是拿出自己的簿子，不用問就知道他們在做帳」、「（問：檢察官問是否知道陳宏謀、黃志龍之間往來頻繁？是否有聽過專一、專二、專三等術語，確認當時的陳述是否有照你的意思記載？）是的，實際情形差不多這樣沒有錯」等語（見原審卷三第27背面至29頁）。衡諸證人蔡佳豫與被告係曾經交往4 年之男女朋友關係，彼此並無任何仇怨嫌隙，而證人蔡佳豫於偵查中及審理時各經檢察官或法院告知具結義務及偽證處罰後，均仍願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情其並無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要，參以證人蔡佳豫上開證述情節，與證人陳宏謀上開證述情節互核大致相符，足供補強及擔保證人陳宏謀上開證詞之憑信性，堪信為真實。 ⒊此外，復有被告自承其所撰寫欲透過「余經理」轉交告訴人之志冠公司名義傳真文件2 紙（附於法務部調查局雲林縣調查站證物清冊第13、61至62頁，並見本院卷第431 頁）在卷可稽，其上被告寫有「專一」至「專十四」及關於出貨時間、付款方式，以及被告表示欲將部分案子採取以出貨日為開狀日，月結60日方式處理等內容，經核與告訴人指證其係因被告表示志冠公司接獲代號「專一」等之上市櫃公司訂單，始交付款項予被告，以投資志冠公司等情相符；另並有告訴人提供99年6 月18日、9 月21日、9 月30日，其持用0000000000號行動電話門號與被告持用之0000000000號行動電話門號通聯之譯文在卷可佐（附於上開證物清冊第21至28頁），經核譯文內容多為被告與告訴人核對確認「專一」等代號於何日期、如何出貨及數量等內容，亦與告訴人指述其有與被告於每個案子結束後，對帳結算利潤等情相符。 ⒋據上，證人即告訴人所指交付款項予被告之情節，核與證人蔡佳豫證述之情節相符，復有上開書證可資佐證，堪認告訴人指證之情節確與事實相符，可以採信。被告確實係以合作投資志冠公司理由，係自告訴人或告訴人之親友處取得上開款項，且被告確有以「專一」至「專十七」為志冠公司之上市櫃公司客戶代號之說法，並以該等代號之公司之訂單狀況與告訴人「對帳」，使告訴人信賴志冠公司確實有自該等上市上櫃公司取得訂單且獲利可期，繼而接連多次以投資目的交付上開款項予被告無訛。 ⒌反觀被告雖辯稱係以借款為名，向告訴人取得款項，然依被告向告訴人取得之款項高達5 億餘元，被告卻稱未書寫任何借據或債權憑證（見本院卷第435 至436 頁），亦無法具體說明以何方式足額擔保如此鉅額之借款，顯與常情不符；又倘若僅係一般借款，何以被告需與告訴人按期為上開傳真文件及通聯譯文所示有關志冠公司出貨事項之討論及對帳？對此，被告雖辯稱伊與告訴人對話中提到出貨事項等等，是因為告訴人問伊，伊認為這是朋友間之問候，沒什麼不能講的（見本院卷第436 頁），而該份傳真文件是告訴人所要求，內容僅止於其個人之事業規劃，是伊跟告訴人討論所規劃之哪一筆錢可以收入云云（見法務部調查局雲林縣調查站證物清冊第13頁、本院卷第431 頁），核其所辯與該通聯譯文、傳真所呈現內容均係具體交貨、付款等事項（包括日期、信用狀天數等等）明顯不符，且被告於偵查中係供稱錄音譯文中稱「專一126X48，6/ 18 支6/24出」是代表一種原料每公斤126 元，有48噸，「支」指6 月18日要向告訴人借這筆原料乘以所需噸數的錢，「出」指6 月24日要使用云云（見臺灣新北地方法院檢察署101 偵字第27378 號卷一第24頁），嗣於本院卻改稱僅係單純朋友間之問候，先後說詞翻異，倘若陳述事實，當不致此，足認係屬事後飾卸之詞，不足採信，是被告所稱借款之辯，實屬無據，且與卷內事證不符，不足採信。㈢、又觀諸卷附志冠公司94年7 月至99年10月之專案申請調檔查核清單（銷項）（附於法務部調查局雲林縣調查站證物清冊三第125 至160 頁），志冠公司於該期間所開立發票之銷項對象，並無被告向告訴人所稱之「大同」、「揚明光學」或「正崴」等上市櫃公司，訊據被告於調查局偵詢時坦承：志冠公司自94年7 月起，並未與「正崴」、「揚明光學」等上市櫃公司交易（見法務部調查局雲林縣調查站證物清冊第10頁），並於本院坦承其所謂上市櫃公司是伊在志冠公司之前所任職其他公司之客戶，至於志冠公司往來的客戶可能是這些公司的協力廠商，伊不確定等語在卷（見本院卷第435 頁），可見志冠公司確實並未取得該等上市櫃公司之訂單；又觀諸卷附志冠公司94年7 月至99年10月之專案申請調檔查核清單（進項）（附於法務部調查局雲林縣調查站證物清冊三第16至124 頁），志冠公司取得之進項發票來源有和新小客車租賃公司（約113 萬元）、遠銀小客車租賃股份公司（約98萬元）、德利國際租車股份有限公司（約197 萬元）、臺灣賓士資融小客車租賃有限公司（約208 萬元）、鑫城輪胎精品有限公司（約30萬元）、京華世界鑽石股份有限公司（約24萬元）、大桐汽車股份有限公司（約29萬元）、愛的世界股份有限公司、車麗屋汽車百貨股份有限公司、車容坊股份有限公司、富貴鐘錶眼鏡有限公司（約35萬元）、富貴鐘錶行（約73萬元）等公司，該等交易對象與志冠公司經營項目並無相當關連性，且其中若干對象之消費金額非微；又依前開志冠公司銷項總額合計約1 億7 千餘萬元，然被告自告訴人收取之款項合計達5 億餘元，被告並於本院坦承有將其中差額購買不動產（見本院卷第436 頁），顯見被告並未將向告訴人取得之投資款項全數用於志冠公司之營運；參以被告事後全盤否認有以投資志冠公司名義向告訴人收取款項。據上各情，堪認被告係以佯稱所經營之志冠公司接獲上市櫃公司訂單，獲利可期之名義，使告訴人陷於錯誤而陸續投資，被告以此方式詐得「資金」後，未全數用於經營志冠公司，被告主觀上確有不法所之意圖，並基於詐欺犯意向告訴人騙取投資，應堪認定。㈣、綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。至於被告聲請傳喚其與告訴人間之「共同朋友」，欲證明告訴人為精打細算之人，不可能遭其詐騙云云，並未具體陳明欲聲請傳喚證人之姓名、年籍等資料，且待證事實亦與本案事實認定無關，此證據聲請核無必要，併此敘明。二、本案法律適用㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，另增訂刑法第339 條之4 ，並均自103 年6 月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；另增訂第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」，比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條第1 項之罰金刑度既經提高，並增訂刑法第339 條之4 加重處罰規定，即非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339 條第1 項規定。㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告黃志龍對告訴人多次詐欺取財，係以相同之手段、方式，基於單一詐取財物之行為決意，於密切接近之時、地先後實施，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。參、撤銷改判之理由一、原審審理後，以被告犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告行為後，刑法關於犯罪所得沒收之規定業已修正施行，原判決未及適用修正後相關規定諭知沒收（詳後述），即有未合。被告上訴否認詐欺取財犯行，所辯並非可採，業經指駁如前，被告上訴為無理由，然原判決就此部分既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。二、爰審酌被告不循正當途徑賺取財物，施用詐術致告訴人陷於錯誤交付金錢之犯罪動機、目的及手段，詐得金額龐大，犯罪所生危害甚鉅，犯後坦承收取款項，但未坦承犯行，且迄未與告訴人達成和解或對之有所賠償之犯後態度，兼衡其素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，仍量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。三、被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，本案被告詐欺告訴人所得1 億2,059 萬7,311 元並未扣案，然係被告因本案詐欺犯罪，告訴人受騙後交付被告而屬被告所有，而本案復查無修正後刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告或酌減沒收之情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收該犯罪所得1 億2,059 萬7,311 元。又關於沒收之執行，於應沒收物未予扣押，以致將來執行時發生無法以原物沒收之情形，我國以往法制及實務，均嚴格區分如應沒收物為現行貨幣時，因價值確定，故以受沒收對象之財產抵償之即可，至於為現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，故須追徵其價額（如修正前毒品危害防制條例第19條第1 項、修正前貪污治罪條例第10條第3 項，最高法院98年度臺上字第5542號判決等），惟本次刑法沒收規定修正，於第38條第3 項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」未再區分應沒收物為現行貨幣或其他財產而異其處理方式，同時將其他特別法沒收規定中有關於「應追徵其價額，或以其財產抵償之」之規定均予刪除，且依刑法施行法第10條之3 規定，將沒收全數回歸適用刑法沒收章規定，是應認依新修正刑法之規定，無論應沒收物性質為何，均以追徵其價額作為替代犯罪所得之物原物沒收之手段，至於將來實際執行時，苟受執行沒收對象不繳納或無力繳納該價額，依照向來實務見解，執行機關仍得對其財產強制執行以抵償之，此屬執行機關依強制執行法執行之問題。據上說明，爰就本案應沒收之1 億2,059 萬7,311 元犯罪所得，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另刑事訴訟法第473 條第1 項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」此係告訴人得主張發還沒收物或追徵財產之規定，告訴人應一併注意之，以維自身權益。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 、第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。中華民國 105 年 12 月 28 日刑事第二十庭審判長法官林恆吉法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林廷佳中華民國 105 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條(修正前) （普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院105年度上重訴字第12號

關鍵資訊