105年度原上易字第10號｜刑事：侵占｜裁判日期：105 年 05 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度原上易字第10號上　訴　人即　被　告　陳依玲選任辯護人　張全成律師（法扶）上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院104年度原易字第12號，中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1561號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳依玲無罪。理由一、公訴意旨略以：被告陳依玲自民國103年1月起至同年6月28 日止，在李泰廣開設位在新北市○○區○○○路000號之新台五彩券行（下稱上開彩券行）擔任店員，負責販售彩券及點收每日收取之現金，為從事業務之人。詎被告於103年6月27日，在上開彩券行收取營業款項共計新臺幣（下同）6萬 3,960元後，明知須從該筆款項中扣除3萬8,000元作為給付上開彩券行房東之租金（下稱上開租金），竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，將上開租金予以侵占入己，並向李泰廣謊稱已支付租金予房東，嗣經李泰廣發覺有異清點帳目，始悉上情。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人李泰廣、證人陳兆榮分別於偵查中之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊沒有拿李泰廣的錢，裡面裝有4支監視器，有3支監視器對著櫃台，1支監視器對著保險櫃及抽屜，不管從抽屜還是保險櫃拿錢，監視器都可以拍到，不可能伊把上開租金拿走而監視器拍不到，且伊沒有跟陳兆榮說錢被房東收走之事等語。經查：㈠證人李泰廣於偵查及原審時雖分別證稱：「我在103年6月27日當天發現營收裡扣房租3萬8千元，陳依玲跟我說他已經交給房東，我問了房東，陳依玲沒有給房東」、「當時被告說房租已經交給房東了，等被告離職，我問房東，房東卻說沒有收到這筆錢，我認為這3萬8千元是被告侵占的錢。....我27日去看的時候，只有26日的收入1袋放在保險箱，並沒有 27日的收入」、「6月27日的帳本上面有寫1筆房租支出3萬8千元，那就是要留在保險櫃付給房東的，房東7月初會來拿那筆房租，陳兆榮在6月28日要跟陳依玲交接時，發現那筆錢不見了，保險櫃裡沒有這筆錢，有問陳依玲，陳依玲說她已經付給房東了，後來詢問房東，房東說他還沒有來拿。....6月27日我有去店內檢查保險箱，我都是打烊之後，凌晨1、2點去，我去的時候陳依玲已經離開了，我檢查帳是都對的，因為房租已經是先支出扣下來了，都是單獨鎖在1個抽屜裡面，我也沒有抽屜鑰匙。....錢的部分都是在陳依玲單獨的1個抽屜裡，我也沒有那個抽屜的鑰匙，陳依玲有1個自己專用的抽屜。....我有向房東確認他沒有收到房租，依照慣例，預扣下的房租都是放在保險箱，....因為當天交接時，保險櫃沒有這筆款項，我有叫陳兆榮問陳依玲，陳依玲說她已經給房東了，後來詢問房東沒有，所以才認為是被陳依玲侵占。....是陳兆榮先打電話跟我說交接清楚了，我才會問陳兆榮房租有沒有被陳依玲扣下來，就是有沒有先以預留現金的方式預留下來，陳兆榮說有，就是帳面有寫房租，我再問陳兆榮這筆錢有沒有在保險箱，陳兆榮說沒有這筆錢，我才叫陳兆榮趕快去問陳依玲，陳依玲回答陳兆榮說錢已經被房東拿走了」等語（見他字第4429號卷第4頁，他字第2101號卷第8、10頁，原審卷第117頁反面、118頁反面、120頁反面至121、126頁）。經核上開所述內容，關於證人即告訴人李泰廣指述被告侵占上開租金之指訴固屬一致，惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力；又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。而本件除證人即告訴人李泰廣之指述以外，檢察官另以證人陳兆榮之證詞為不利被告之認定依據，然證人陳兆榮分別於偵查、原審證稱略以：「6月28日結完帳，李泰廣打電話問我房租有沒有在保險櫃，我看一下，沒有，我就問陳依玲房租在哪，陳依玲說被房東收走，我就趕緊打電話給李泰廣，叫李泰廣聯絡房東，之後等很久李泰廣才打電話跟我說房東說沒有收到錢」、「6月28日李廣泰叫我去該彩券行交接、清點帳目。....我去查帳時6月27日已經填寫好了，我沒有點那天的錢，每天的錢都是分開裝一袋一袋，....在我去交接之前，老闆有要我確認那筆房租錢是否有拿給房東，因為我當時沒有看到那筆錢，我就問被告說那筆38,000元的錢在哪裡，被告說錢已經交給房東，我就馬上回報李泰廣，再由李泰廣聯絡房東，後續李泰廣說房東沒拿到。....李泰廣是6月28日當天跟我說要我去新台五彩券行辦交接，他有額外提到要注意營收、房租等事項」等語（見他字第2101號卷第30至31頁，原審卷第147頁反面至149、150 頁），依證人陳兆榮前揭所述，證人陳兆榮並未親眼目擊被告將上開租金移置於被告私人支配管領之處所，則其證言是否足以作為證人李泰廣指述上開租金遭被告侵占之補強證據，尚非無疑。況證人陳兆榮關於其發現上開租金不見以及告知李泰廣之前後過程，或稱係「結完帳後李泰廣打電話問伊房租有無在保險櫃，伊看過沒有才問被告」，又或稱係「在交接之前，李泰廣即已要其確認房租是否交給房東，伊沒有看到該筆錢，伊就問被告後回報李泰廣」，其前後所述已非一致；亦與證人李泰廣前揭證稱係「陳兆榮先打電話回報交接完畢，伊才問陳兆榮關於上開租金去向，並要陳兆榮詢問被告」不甚相符，從而，究係證人陳兆榮查帳後發現上開租金不見，並問過被告之後，證人陳兆榮才打電話匯報證人李泰廣，或係證人李泰廣先打電話問證人陳兆榮，證人陳兆榮才去查看保險箱，並詢問被告關於租金去向乙節，證人陳兆榮與證人李泰廣所述亦顯有出入。此外，證人李泰廣於原審既證稱：「（問：你6月27日去店內時，26日的帳已經完結了，但27日的帳尚未完結，你顯然就不會看到27日帳本上關於房租3萬8千元的記載？）對，那是我問陳兆榮的」等語（見原審卷第125頁），則依其所述，倘證人李泰廣並未看到被告於帳本關於上開租金之記載，係證人陳兆榮看到後經證人陳兆榮回報才知道，則此部分所述又與證人陳兆榮前開證稱係於交接前，李泰廣事先即要求其需注意上開租金去向云云，亦有所矛盾。㈡又證人李泰廣、陳兆榮雖均證稱被告表示已將上開租金交予房東云云，及證人即上開彩券行房東謝世聰於原審否認其曾於103年6月28日之前有打電話提醒被告先留錢云云。然查，觀諸被告分別於偵查中、原審供稱略以：「38,000元是房東要我留這筆錢，他7月1日要來收，他週五跟我講，我在帳本上寫有房租這件事，我在帳本上先寫今天的支出，隔天再結帳。錢我沒拿給房東，我只有寫有這筆錢，這筆錢是從營收裡面扣，我放在櫃檯抽屜，我忘記有沒有上鎖，我也不知道為何會不見。38,000元我應該是沒有分開放，我只有在營收簿寫要繳納房租38,000元」、「房東27日晚上說他週一會來收房租，寄得要留錢，因為以前房租告訴人都不會留錢，都是老闆從營收內扣錢，不會另外留1筆38,000元，房東常常來都收不到錢，這次房東就提前要來收錢，所以我才在帳本上寫38,000元這件事，這筆錢是跟營收一起，就是今天賺的錢，扣掉預備金，看今天剩多下的錢夠不夠38,000元，直接給房東。我只是先寫在大本的帳本上，寫完後才發現38,000元不見。我都是隔天結完帳，現金放在保險箱，告訴人自己會來拿，27日那天我放進保險箱內的錢是前幾天的營業額，還有營收、刮刮樂的錢，我還沒有結，隔天結才發現少38,000元」、「房租的部分是因為房東在6月27日那天有跟我說他隔週一會來收錢，因為之前房東常常來收不到錢，所以房東都會提早跟我說然後我會提早在帳本上做記錄，等到週一房東才會來收錢，房東若有收錢才會簽名，所以我沒有跟陳兆榮說房東收走錢了。....6月27日房東確實有打電話來請我預留租金，如果沒有打電話來，我不會在帳本上寫上38,000元」等語（見他字第4429號卷第13至14頁，他字第2101號卷第9至10頁，原審卷第127、157頁），被告自始堅稱係因房東曾打電話要求預留租金，被告始於帳本上為關於上開租金之記載，並堅決否認曾經表示已將上開租金交予房東，其前後所述尚稱一致。再觀諸證人謝世聰於原審證稱略以：「房租交付是用現金，李泰廣叫我去跟小姐拿，拿的時候我都有簽名給小姐，（問：所以你收現金時，帳冊上已經有註記如房租3萬8千元這樣的記載？）對。....我有時候會先打電話預約，因為我去彩券行那邊收不到房租，所以我先打電話預約。....實際上我也曾經有提前收過租金，是剛好我有去那邊的時候小姐問我。....我有時候會打電話是叫陳依玲留，因為他老闆李泰廣都會來店裡將盈餘收回去，我是跟小姐說要留，我沒有說要收房租，我打電話是提醒而已。....（問：你是否會在月底時就先跟陳依玲說要留錢？）對，因為有時候老闆都會把錢收回去，老闆會忘記，所以我有時候會在月底打電話跟彩券行說要留錢」等語（見原審卷第128頁反面至131頁），可知證人謝世聰有時候確實會打電話通知被告預留房租，以免臨時收不到錢，且證人謝世聰收錢時亦會於帳本上簽名，而上開彩券行6月27日之帳本上既無證人謝世聰已領走上開租金之簽名，衡情被告又豈會向證人陳兆榮表示上開租金已交予房東謝世聰，而自陷無法自圓其說之困境，足證被告前開所辯其並未向陳兆榮表示已將上開租金交予房東，帳本上關於上開租金之記載係因謝世聰打電話告知預留，始事先於帳本上如此記載等情，較堪信為真實。從而，證人李泰廣、陳兆榮、謝世聰前揭證述，既無其他事證可佐，顯難遽信，且綜合以上各情，證人陳兆榮、謝世聰所述，亦無從佐證告訴人李泰廣前揭指述被告有上開業務侵占犯行之事實為真，自難據以為不利於被告之認定。㈢原判決雖以被告發現金額短少後竟未馬上通知李泰廣或為其他處理，其處理方式顯有可疑，且短少金額為何剛好是租金38,000元，依常理若係遭竊，應係將所有現金取走，因認被告所辯不足採信等語。惟按積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又犯罪事實依法應依證據認定，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院30年度上字第482號、21年度上字第474號判例意旨參照）。本件證人李泰廣、陳兆榮、謝世聰均未親眼目擊被告將上開租金侵占入己，亦無監視器畫面或有任何客觀證據足認被告確有侵占業務上所持有款項之情事，業如前述，在別無積極事證下，依前開最高法院判例意旨，縱被告所辯有原判決所認不合理之處，仍難僅因上開證人之證言即逕採為不利被告之認定依據。四、綜上所述，足認被告所辯，尚非全然不可採信，既無從依檢察官所舉證據及指出證明之方法，而達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難遽入人罪。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原判決疏未詳為勾稽卷內證據資料，遽為被告有罪之諭知，揆諸前揭說明，尚有未合。被告上訴否認犯行，請求本院撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪，以資適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 26 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李政庭中華民國 105 年 5 月 26 日

臺灣高等法院105年度原上易字第10號

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