臺灣高等法院105年度聲再字第446號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 03 月 16 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　105年度聲再字第446號再審聲請人
即受判決人　杜麗莊　（兼受判決人馬志玲之配偶）
受 判決 人　馬志玲
共　　　同
選任辯護人　李佳翰律師
上列聲請人因受判決人違反證券交易法案件，對於本院99年度金上重訴字第42號，中華民國102年2月7日第二審確定判決（臺灣
臺北地方法院98年度金重訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方
法院檢察署97年度偵字第17233號、第22231號、第27040號、98
年度偵字第6390號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：受判決人杜麗莊、馬志玲因違反證券交易法等案件，前經本院以99年度金上重訴字第42號刑事判決（下稱原確定判決），認係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之加重特殊背信罪，經提起上訴，最高法院以103 年度台上字第2194號判決駁回上訴確定。然原確定判決有如下之違誤，聲請人即受判決人杜麗莊爰為受判決人之利益聲請再審：
（一）本件原確定判決並未認定馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計持有元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）百分之55.60 股份係被告馬志玲個人所有。復於事實欄記載：「元京證公司乃於94年9 月5 日交割購入元大投信公司股權合計3868萬8481股，使元京證公司對於元大投信公司之股權自百分之20.72 提高至百分之83.19 （增加百分之62.47 ），嗣元大投信公司旗下基金持有面額133.5 億元之結構債經處理結果，果均發生損失，元京證公司即以增購股權後之持股比例，分攤此部分處理結構債所生之損失，造成元京證公司4 億4480萬3252元損失，杜麗莊、馬志玲並因而取得無須分攤此部分損失之利益（詳後述及如附表1 所示）」等語（見原判決第9 頁）。未就被告二人犯罪所得若干為隻字片語之記載。其理由則係以「元京證公司是否因本案股權交易而受有損害（亦即被告杜麗莊、馬志玲是否有犯罪所得）？」疑問句標題，一語帶過（見原確定判決第99至100 頁）。亦未就元大京華證券股份有限公司（下稱元京證公司）分攤處理結構債所生損害，何以即係被告二人之犯罪所得之理由，為任何必要之論斷並說明所憑證據，已有未依證據認定事實及判決理由不備或矛盾之違疏。
（二）法人與自然人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益。從而法人之犯罪所得，亦不等同負責人之自然人犯罪所得。而「企業所有與企業經營分離」原則，乃世界潮流，為公司法之基本理念。公司經營者，因受全體股東之授權委任，實質掌控公司之經營，但經營所生盈虧，基於上開原則，應歸屬各該企業所有人而非受公司委託之經營者，此乃當然之理。苟將公司經營之盈虧，歸屬公司經營者，認係其犯罪所得，實乃嚴重之法理謬誤。本件原判決所認出售元大投信公司股票與元京證公司之騰達投資股份有限公司（下稱騰達公司）及志富國際股份有限公司（下稱志富公司）兩家公司，縱屬原判決所稱之馬家投資公司之成員，然騰達公司及志富公司均係依公司法設立登記之合法公司，具有獨立之人格，為權利義務之主體。94年9 月間依公司法相關規定，經正常程序將公司所持有元大投信公司股票出售，亦均將售股所得列入公司帳冊，且繼續從事其他投資，並將售股所得列人公司年度盈虧之結算，更將年度稅後盈餘配發股利與所有股東，而非轉至被告二人個人帳戶。顯見上開二公司因出售元大投信公司股票得以免除分擔結構債損失之利益，已由該等公司之股東取得，而非被告二人取得，自不得將之計入其二人之犯罪所得：
⒈法人與自然人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益。從而法人之犯罪所得，亦不等同負責人之自然人犯罪所得，二者截然可分，不容混淆。則證券交易法第171 條第2 項之犯罪所得是否已達一億元，係以行為人（自然人) 為認定依據，倘犯罪所得歸屬法人所有，縱已達一億元以上，且自然人為該法人之負責人，亦不能將法人所得視為自然人所得，此乃法理之當然，亦為實務上一致之見解。
⒉況「企業所有與企業經營分離」原則，乃世界潮流，為公司法之基本理念，尤以股份有限公司相較於其他型態之公司，係為聚集多數人資本之資合公司，尤屬代表。公司股東固可委託他人直接為企業之經營，仍需就公司經營之盈虧為全部之負擔。而企業經營者，因受全體股東之授權委任，實質控制公司之經營，但經營所生之盈虧，基於上開分離原則仍歸公司全體股東。縱經營者違背公司所委託之任務，致損害公司之利益，依法雖應負民事與刑事責任。但若經營者因背信行為導致公司本身或第三人（包括其他公司）獲有財物或利益時，該所得基於上開原則，應歸屬各該企業所有人而非受委託之經營者。此乃當然之理。苟將公司經營之營虧，歸屬公司經營者個人，認係其犯罪所得，實乃嚴重之法理謬誤。另我國公司法制，並未直接規範自然人之控制股東，惟參照現行公司法第8 條第3 項規定：所稱實質控制者亦僅指對公司之人事、財務或業務經營而實質指揮執行業務之人，而該實質控制公司之人係應與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。足證所謂實質控制係規範公司經營者之責任，與公司之所有權無關。⒊原確定判決既確認：馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶合計持有元大投信公司百分之55.6之股權，而元京證公司於94年9 月5 日交割購入元大投信公司股權合計3868萬8481股，使元京證公司對於元大投信公司之股權自百分之20.72 提高至百分之83.19 （增加百分之62.47 ）（見原確定判決第4 頁及第8 至9 頁）。則依「元大證券投資信託股份有限公司股東名薄」（聲證一）所載：馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶持有元大投信公司百分之55.6股權中①屬馬家投資公司之騰達公司持股為百分之38.43
；志富公司持有為百分之4.83，合計百分之43.26 ，②馬家實質控制人頭帳戶合計百分之12.34(即百分之55.60-38.43-4.83=12.34) 。至於元京證公司增購之百分之62.47
扣除上開馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶持有百分之55.6股權外，其餘由何念慈等其他股東持有嗣出售合計百分之6.87部分，既已超出原判決所認定馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶原持有元大投信公司百分之55.6，該部分顯與被告杜麗莊及馬志玲無關，不能計入其二人犯罪所得，合先說明。
⒋騰達公司係民國78年8 月19日核准設立，其股東結構，係以法人為最大股東，均無馬志玲或其家族持有，細繹該公司94年12月31日之股東名薄，最大股東係連橫投資股份有限公司，持有股份比例百分之53.39 ，另一股東為英屬維京群島商邁高創投有限公司持有股份比例百分之45.87 ，選任陳紅蓮為董事長。另志富公司之前身為新竹玻璃公司，係於43年1 月3 日即已設立登記，歷史悠久，94年12月31日前股東人數逾千人，此有經濟部商業司公司資料查詢及騰達公司設立登記後之股東名簿（聲證二）暨志富公司93年度盈虧分配表所示股東名薄在卷可按。顯見上開騰達及志富兩公司係依公司法設立登記之合法公司，具有獨立之人格，為權利義務之主體，享受權利，負擔義務，何能謂上開二公司係被告馬志玲所有？況依上開二公司設立登記及股東名簿等資料之記載，被告二人及馬家子女均非公司之股東、董事、監察人，應足證原判決所稱馬志玲所實質掌控者應係公司之實際經營而已，而非擁有公司所有權甚明。
⒌騰達公司確曾於94年9 月5 日出售元大投信公司之股票予元京證公司，出售股數23,796,952股（占元大投信公司總股數之百分之38.43)，【此參見上開「元大投信公司股東名簿」編號1 （股東戶號3 ）自明】，每股成交金額57元，扣除代扣證券交易稅4,069,279 元，收到股款1,352,
354,985 元。出售所得股款主要用於：①償還銀行和票券公司借款共計1,328,368,218 元。②94年9 月9 日預付不動產款項24,380,000元。且騰達公司94年度稅後淨利397,044,354 元。95年6 月28日股東常會原決議盈餘不發放；95年11月30日股東臨時會修訂發放盈餘349,600,000 元；嗣於96年5 月15日董事會決議96年5 月28日為除息基準日並於同一天發放完畢。此有騰達公司覆函（聲證三）及檢附之94年9 月5 日證券交易稅單影本一份、94年盈餘發放相關資料影本一份、轉帳傳票、股東常會會議記錄、94年騰達財報及會計師查核報告影本一份等檢呈可憑（聲證四至七）。
⒍另志富公司於94年9 月5 日有出售元大投信公司之股票
2,99 2,023股（占元大投信公司總股數之百分之4.83，【此參見上開「元大投信公司股東名簿」編號166(股東戶號236)自明】，所得股款為170,033,675 元。所得股款用途：（1) 94 年9 月6 日償還國際票券商業本票本息
10,317,252元( 到期9,000 萬續作8,000 萬）。（2) 94
年9 月9 日償還復華銀行短期借款本息150,446,657 元(
到期35,000萬續作20,000萬）。（3)餘9,269,766 元為購買上市櫃股票及公司週轉金使用。該公司94年股東常會決議93年度盈餘分派現金股利180,000,000 元；95年股東常會決議94年度盈虧撥補，無配發股息。有該公司之覆函（聲證八) 及檢送之( 1) 94 年9 月5 日傳票號0006日記帳1 張。（2) 94 年1 至12月「長期投資」總分類帳1 張。(3) 94年9 月5 日至94年9 月10日「世華南京_ 股0000000」及「元大營業一支0000000 」總分類帳（計日）共2
張。( 4) 94 年股東常會議事錄抄件共2 張。（5) 95 年股東常會議事錄影本共2 張。（6) 93 年度盈餘分配表共14頁檢呈可稽（聲證九至十四）。
⒎依上開檢呈之證據資料顯示：騰達及志富二公司均依公司法設立登記，並基於獨立人格經營公司業務，享受權利，負擔義務，94年間依公司法相關規定，經正常程序將公司所持有元大投信公司股票出售，亦均將售股所得列入公司帳冊，且繼續從事其他投資，並將售股所得列入公司年度盈虧之結算，更將年度稅後盈餘配發股利與所有股東，而非轉至被告二人個人帳戶。顯見被告馬志玲並未經由上開二公司出售上開元大投信公司股票所獲致之盈餘取得任何財物或利益。是縱如原確定判決所認定被告馬志玲確係「馬家投資公司」之實質掌控者，但其僅係實際之經營者，非「馬家投資公司」中之騰達及志富二公司所有者，而上開二公司因出售元大投信公司股票得以免除分擔結構債損失之利益，既然已由該公司之股東取得，而非由被告二人取得，自不得將之計入被告二人之犯罪所得，原判決憑空恣意認定，上開二公司得以免除分擔結構債損失之利益係被告二人取得，並據以計入被告犯罪所得，顯與上開證據資料相悖，而有違誤。
⒏揆上所言，上開證據於原判決確定前己存在、成立，然原判決未及調查審酌，惟該等證據足資證明騰達公司及志富公司係獨立之之人格，為權利義務之主體，享受權利，負擔義務。其等94年間依公司法相關規定出售所持之元大投信公司股票，並將當年度之獲利分配與所有股東，顯見元京證公司向馬志玲所實際經營控制之騰達公司及志富公司購買元大投信公司股票百分之43.26 部分，得以免除分擔結構債損失之利益者係人格獨立之騰達公司及志富公司，依法應不得將上開兩公司所得利益，遽認係被告二人因犯罪實際所得。
（三）被告馬志玲縱係馬家投資公司之實際經營控制之人，但其既非上開公司之所有者，其因背信行為致免除分擔損失之利益者係騰達公司及志富公司，詳如前述，據此計算被告二人犯罪所得應為8786萬4129元，未達一億元。原審若就上開與待證事實有重要關係而屬法院應依職權調查之證據，詳予調查審究，應足動搖原判決認定之事實：
⒈元大投信公司因處理87.5億元及18億元、28億元結構債，分別產生6 億2274萬0460元及2 億6790萬2436元之虧損。元京證公司依原持股百分之20.72 計算，應分別分攤1 億2903萬1823元及5550萬9384元之損失。因元京證公司於94年9 月5 日向馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計購買元大投信公司百分之55.60 股份，另向其他小股東購買百分之6.87股份（該部分超出原判決所認定馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶持有百分之55.6股權，顯與被告無關，詳前所述），合計增購百分之62.47 股權後，固分別增加分攤3 億8902萬元及5577萬7287元（按此係依加權平均持股比例計算，詳見原確定判決附表1 ）之損失，二者相加總共增加分攤4 億4480萬3252元，為原確定判決所確認。則還原元大投信公司因處理結構債所生虧損之總額應為712.026.976 元（444,803,252 元除以62.47%），再依上開證據所示，其中騰達公司、志富公司兩公司出售元大投信公司股票合計百分之43.26 股權部分，免於分攤結構債虧損利益之3 億0802萬2870元（計算方式為712,
026,976 元x 43.26%），該金額係屬上開兩公司之全體股東所得，非被告二人犯罪所得。另其他小股東部分之百分之6.87股權免於分攤之4891萬6253元（計算方式為712,
026,976 元x 6.87% ）部分，既與被告二人無關，亦不能認屬其等之犯罪所得。因此，縱認馬家實質控制人頭帳戶百分之12.34 部分，免於分攤損失之利益屬被告二人之犯罪所得，金額亦應為8786萬4129元（計算方式為712,026.976x12.34%），並未達1 億元，應僅論以證券交易法第171 條第1 項第3 款之普通背信罪至灼。
⒉依前述，縱認馬志玲實質控制馬家投資公司而具有經營控制權，然聲請人所提出之新證據，足資證明出售元大投信股票之騰達，確非馬志玲所有，依前揭「企業所有與企業經營分離」原則，上開免除分擔結構債損失之利益者，係騰達及志富之全體股東而非企業經營者之馬志玲甚明。依原確定判決確認之事實，被告馬志玲係馬家投資公司之實際經營控制之人，非上開公司之所有者，其因背信行為致免除分擔損失之利益者係騰達公司及志富公司，據此計算被告二人犯罪所得未達一億元。上開新證據若經審酌，確足以動搖原確定判決所認定之事實。
（四）綜上：
⒈原確定判決雖以元京證公司因本案股權交易而受之損害認係被告杜麗莊、馬志玲犯罪所得。然其事實欄未就被告二人犯罪所得若干為隻字片語之記載；其理由則未為任何論敘，僅以「元京證公司是否因本案股權交易而受有損害（亦即被告杜麗莊、馬志玲是否有犯罪所得）？疑問句標題，一語帶過，已難謂適法。
⒉所謂犯罪所得，基於罪刑法定主義及明確性原則，應係指被告實際上確已支配、管領之實際金額為限。且法人與自然人，在法律上各具有獨立人格，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益。而公司經營者，因受全體股東之授權委任，實質掌控公司之經營，但經營所生盈虧，應歸屬各該企業所有人而非受公司委託之經營者，此乃當然之理。聲請人所提上開證據，足資證明出售元大投信公司股票之騰達公司及志富公司二公司俱具獨立之人格，為權利義務之主體，其等94年9 月間依公司法相關規定，分別出售所持之元大投信公司股票，並將當年度之獲利分配與所有股東，得以免除分擔結構債損失之利益者，確係人格獨立之騰達公司及志富公司之全體股東，而非馬志玲犯罪所有。據此計算，被告二人犯罪所得顯然未達一億元。原審若就上開與待證事實有重要關係而屬法院應依職權調查之證據，詳予調查審究，應足動搖原確定判決認定之事實。上開證據資料雖係在原確定判決前已經存在，然其既未經原審調查審認，且此就被告二人應成立證券交易法第171 條第1 項第3 款所規定之特別背信罪，而非原判決所認定之證券交易法第171 條第2 項之加重特別背信罪，足為具體有利之證明，而可獨立或與其他證據經綜合判斷，足以合理相信被告二人應受較原判決為輕之判決，自符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定，爰依法提狀聲請再審，懇請鈞院裁准開始再審，以資救濟，並維被告二人權益及公平正義。
二、按再審之聲請，經法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第1 項定有明文。次按刑事訴訟法第42 0條於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1 項第6 款由原規定「因發現『確實之新證據』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正為「因發現『新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3 項「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。是上開所指之「新事實」或「新證據」，於判決確定後始行存在或成立者之事實或證據，固然屬之，然若判決確定前即存在或成立之證據或事實，業經事實審法院於審判中調查、辯論，則無論原確定判決已詳述其調查、取捨證據之心證理由，或因該等證據或事實，客觀上與確定判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響，而原確定判決未說明不予採納之理由，要均與上開規定所指「未及調查斟酌」之情形不合，自非上開所謂之「新證據」或「新事實」。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。又刑事訴訟法第434
條第2 項、第433 條規定，再審之聲請，經法院認為無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年度總會決議參照）。末按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由（最高法院56年度台抗字第44號裁定意旨參照）；又再審係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款至第6 款或第421 條所定之情形，始得為之，此與非常上訴旨在糾正確定判決之審判違背法令者，並不相同（最高法院102 年度台抗字第962 號判決意旨參照）。準此，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟前者係對原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，後者則在糾正原確定判決違背法令之錯誤。如對於原確定判決以違背法令為理由聲明不服，自應循非常上訴程序救濟，兩者訴訟上之構造及目的並不相同。
三、按為受判決人之利益聲請再審，得由管轄法院之檢察官、受判決人、受判決人之法定代理人或配偶，受判決人已死亡者，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長家屬為之，刑事訴訟法第427條定有明文。查本件
再審聲請人杜麗莊係受判決人馬志玲之配偶，其為受判決人馬志玲之利益聲請再審，有105年11月9日再審聲請狀、個人基本資料查詢結果2紙可稽，是再審聲請人杜麗莊就受判決
人馬志玲部分，為本案合法之再審聲請人，合先敘明。
四、經查：
（一）原確定判決認定聲請人杜麗莊係元京證公司（該公司為依證券交易法發行有價證券之上市公司，於96年4 月2 日併入復華金融控股股份有限公司，並於同日終止上市）之董事長；馬志玲係杜麗莊之配偶（馬志玲、杜麗莊下稱被告二人）、元京證公司創辦人及精神領袖，其與杜麗莊共同持有元京證公司百分之8.68之股權（其中杜麗莊個人持有百分之2.21之股權，餘以元宏投資股份有限公司、兆源投資股份有限公司、旭通投資股份有限公司、現代投資股份有限公司之名義持有合計百分之6.47之股權）；吳麗敏為元京證公司債券部副總經理；林明義為元京證公司董事（兆源投資股份有限公司於94年6 月30日改派之法人董事），並受馬志玲委託代為管理馬志玲私人及其家族實質掌控之騰達公司、聯達公司、志富公司、元大國際股份有限公司、匯東投資股份有限公司、久大投資股份有限公司、瑞通財務管理顧問股份有限公司、元宏投資股份有限公司、兆源投資股份有限公司、旭通投資股份有限公司、尊爵投資股份有限公司、裕陽投資股份有限公司等投資公司（下統稱馬家投資公司）之財務、稅務與帳戶資金調度，且以李天來、顏東山、李莞香、黃顯榮、蘇明利、許吳秀金、柯文傑、謝佩玲、黃秦秀貞、陳昭玲、衷曉彥、林永滄、馬二台與陳偉哲等人所開立之帳戶做為馬志玲所實質控制之人頭帳戶（下統稱馬家實質控制人頭帳戶），以從事相關金融商品之交易、資金調度往來或分散持有元大投信公司（負責人馬維欣係馬志玲與杜麗莊之長女）之股權，馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計持有元大投信公司百分之55.60 之股數，杜麗莊、吳麗敏、林明義均分屬依證券交易法所規定發行有價證券公司（即元京證公司）之董事或經理人，並均受元京證公司委託而負有為元京證公司利益忠實執行職務之義務。93年7 月間，因聯合投資信託股份有限公司基金暫停贖回事件，金管會於94年2 月20日透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之管道，要求各投信公司於出清處理結構式債券（下稱結構債）時須符合法令、不可讓基金投資人受損、若有損失由投信公司股東承擔等原則（即金管會三大處理原則）。又元大投信公司因處理其中面額48億元之結構債，產生7 億7624萬5156元之損失（48億元結構債移轉、損失產生、損失分擔情形詳原確定判決附表2 ，另87.5億元結構債移轉、損失產生、損失分擔情形詳如原確定判決附表4 ），而元大投信公司小股東並無分攤損失之意願，馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶因而尚須承擔其他元大投信公司小股東所應承擔之損失。被告二人竟為圖將馬家處理剩餘結構債而需分攤之損失轉嫁予元京證公司，明知剩餘結構債依金管會要求勢將儘速自元大投信公司移出，元京證公司若欲增加元大投信公司之持股，股權移轉時機之選擇當可於元大投信公司旗下基金持有之結構債先移出後為之，尚無於此際處理增購股權之急迫性，竟共同基於意圖為自己之利益、損害元京證公司利益之違背職務犯意聯絡及行為分擔，透過杜麗莊向不知情之元京證公司總經理室執行副總經理李雅彬釋出有意出售元大投信公司股權之訊息，並依往例交不知情之財務部門副總經理陳麒漳進行後續委託鑑價事宜，向杜麗莊建議每股購價為57元，經杜麗莊、馬志玲同意後，即由不知情之元京證公司承辦人員朱郁苓於同年7 月14日檢附上開總經理室評估報告、鑑價報告、會計師出具之價格合理性意見書後，簽擬以每股57元之價格購買元大投信公司之股權，經杜麗莊於同年月15日批核後，提送董事會討論。與被告二人有犯意聯絡之吳麗敏、林明義均明知系爭48億元結構債之處理已產生7 億7624萬
5156元鉅額之損失，元京證公司應按持有元大投信公司股權百分之20.72 分攤損失，且知悉剩餘結構債依金管會要求勢將儘速自元大投信公司移出處理，股權之移轉在結構債自元大投信公司移出前，元京證公司將因為提高元大投信公司股權而增加分攤損失比例，元大投信公司之大股東即杜麗莊、馬志玲有意出讓元大投信公司之股權，竟未揭露其各所知足以影響元京證公司董事會判斷增購股權必要性及時機急迫性之重要事項，即金管會關於移出結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則，元京證公司在結構債移出前辦理增購股權，可能因增購元大投信公司股權而增加分攤損失之比例，且依當時之金融情勢，處理結構債極有可能發生損失，另已處理之系爭48億元結構債損失高達7 億7624萬5156元及元京證公司需按百分之20.72 之持股比例分攤損失等情，供其餘元京證公司董事參酌，使元京證公司董事會資訊未臻充分情況下達成決議在每股股價57元、增購總價額不超過23億元之範圍內購入元大投信公司股權，增購股權之各事項授權董事長全權處理。吳麗敏見元京證公司增加持有元大投信公司股權之議案，業經董事會決議通過，隨即於94年8 月22日簽具簽呈，敘及48億元結構債處理之損失7.76億元，擬由元京證公司按原持股比例百分之20.72 分攤其中損失1.6 億元，經會簽各相關部門，轉呈杜麗莊核准（嗣自94年8 月23日起，由吳麗敏、林明義統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶，將應由元京證公司分攤損失部分之款項，交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶，就48億元結構債分擔損失8392萬0136元，詳如原確定判決附表2 、3 所示）。杜麗莊亦知悉在金管會要求下元大投信公司旗下基金剩餘結構債處理在即，而股權交割當無在此際（結構債移出前）辦理之急迫性。詎在不知情之朱郁苓於同年8 月30日簽具投資案評估建議表（建議於94年9 月5 日完成交割，買進合計3868萬8481股之元大投信公司股票）上批核，元京證公司乃於94年9
月5 日交割購入元大投信公司股權合計3868萬8481股，使元京證公司對於元大投信公司之股權自百分之20.72 提高至百分之83.19 （增加百分之62.47 ），嗣元大投信公司旗下基金持有面額133.5 億元之結構債經處理結果，果均發生損失，元京證公司即以增購股權後之持股比例，分攤此部分處理結構債所生之損失，造成元京證公司4 億4480萬3252元損失，被告二人並因而取得無須分攤此部分損失之利益等情，業於理由欄內詳為說明所憑之依據與得心證之理由，及聲請人之辯解何以不可採。
（二）再審聲請人於104 年2 月4 日刑事訴訟法第420 條修正公布後，即以前揭所列聲請再審意旨㈡⒈至⒋、㈢、㈣⒉事由及聲證一之元大證券投資信託股份有限公司股東名冊、聲證二之騰達公司股東名簿等證據，認其並不構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之罪等同一事實原因，向本院聲請再審，經本院以104 年度聲再字第164 號裁定認無再審之理由而裁定駁回，並於理由欄三㈤詳述其理由（見該裁定第19至21頁），並經最高法院104 年度台抗字第958 號裁定就該部分駁回抗告而確定在案，業經本院調閱上開卷宗核閱在案，並有本院104 年度聲再字第164
號裁定書、最高法院104 年度台抗字第958 號裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽。是聲請人本次更以同一原因聲請再審，揆諸前揭說明，此部分聲請再審之程序違背規定。
（三）關於聲請意旨㈡⒋至⒏、㈢、㈣⒉部分，聲請人另提出聲證二之志富公司、騰達公司經濟部商業司公司資料查詢資料，及聲證三至十四證據資料，主張出售元大投信公司股票之騰達公司及志富公司二公司俱具獨立之人格，為權利義務之主體，其等94年9 月間依公司法相關規定，分別出售所持之元大投信公司股票，並將當年度之獲利分配與所有股東，得以免除分擔結構債損失之利益，確係人格獨立之騰達公司及志富公司之全體股東，而非馬志玲犯罪所有，據此計算，被告二人犯罪所得顯然未達一億元云云。惟：
⒈元京證公司於94年9 月5 日增購元大投信公司股權62.47
％之前，持有元大投信公司股權20.72 ％，馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶持有元大投信公司股權55.60 ％；關於元大投信公司處理結構債損失部分，依金管會三大處理原則，由元大投信公司股東按當時持股比例分攤，元京證公司分攤20.72 ％損失，馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶除分攤所持有股權55.60 ％比例，因其他小股東不願分攤損失，其按股權比例分攤之部分亦由馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶分攤；嗣因被告即元京證公司董事長杜麗莊、經理人吳麗敏、董事林明義等人之背信行為，使元京證公司增購元大投信公司股權62.47 ％，持有股權提高至83.19 ％，系爭87.5億元結構債之處理損失，依元京證公司增購股權後之比例分攤，元京證公司分攤比例增加62.47 ％，元京證公司因此有多分攤所增購股權比例之損失，相對地馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶因而減少分攤損失等情，已經原確定判決事實及理由貳、一、㈠⒋⒌⒍、㈡，理由貳、四、㈡、㈢⒊⒋⒌認定及詳述取捨證據及論斷之基礎（見原確定判決第8 至9 頁、第19至20頁、第21頁至第23頁，第54頁至第56頁，第65至76頁）。
⒉又⑴本案元京證公司因94年9 月5 日增購股權交易案，合計增加百分之62.47 股權，而系爭87.5億元結構債之處理損失經元京證公司與馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶確定為6 億2274萬460 元，元京證公司因本案股權增加而受有損害合計3 億8902萬5965元（即因增購股權而增加分攤損失部分，計算方式詳如原確定判決附表1 編號1 所示）。⑵元大投信公司於94年10月間以特別盈餘公積及自有資金處理如原確定判決附表1 編號2 所示面額18億元、28億元結構債，合計產生2 億6790萬2436元之損失，經元京證公司查核會計師以如上開附表1 編號2 所示加權平均方式在帳上予以認列，元京證公司就此部分損失合計分攤1 億1128萬6671元，以此數與元京證公司僅需以持股比例百分之20.72 認列之金額相減，元京證公司因增購股權交易而受有5577萬7287元之損害（即因股權增購而增加分攤損失部分，計算方式詳如原確定判決附表1 編號2 所示）。⑶綜合上述，元京證公司因本案股權交易合計受有4 億4480萬3252元之損害（計算方式詳如原確定判決附表1 所示），被告杜麗莊、馬志玲並因而受有等額之款項及利益之犯罪所得；及被告馬志玲與元京證券董事長杜麗莊、經理人吳麗敏、董事林明義間就本案背信行為，有犯意聯絡與行為分擔等情，亦均經原確定判決理由貳四、㈤3.、貳四、㈥詳述取捨證據及論斷之基礎（見原確定判決第99至101 頁、第101 頁、第102 頁）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原確定判決已認定就本案背信行為，受判決人馬志玲、杜麗莊與吳麗敏、林明義有犯意聯絡與行為分擔，因此受判決人杜麗莊、馬志玲自應就本案背信行為致元京證公司受有4 億4480萬3252元損失，2 人因此受有無須分擔此部分損失之利益，共同負責。
⒊聲請人提出之聲證二騰達公司公司登記資料查詢，記載騰達公司係於78年8 月19日核准設立，代表人為陳紅蓮。聲證三騰達公司函文，係騰達公司函覆調鼎法律工場，說明騰達公司於94年9 月5 日出售元大投信公司之股票予元京證公司，出售股數23,796,952股；騰達公司94年度稅後淨利397,044,354 元；95年6 月28日股東常會原決議盈餘不發放；95年11月30日股東臨時會修訂發放盈餘349,600,000 元；96年5 月15日董事會決議96年5 月28日為除息基準日並於同一天發放完畢。至聲證四之財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書，記載騰達公司於94年9
月5 日出售元大投信公司之股票23,796,952股予元京證公司。聲證五騰達公司發放94年現金股利明細資料及騰達公司現金股利轉帳傳票，記載騰達公司有發放現金股利予股東。聲證六之騰達公司95年6 月28日股東常會會議紀錄及附件分配表，記載騰達公司94年度稅後淨利397,044,354
元；股東常會決議除提列法定盈餘公積外，餘不擬分配。聲證六之騰達公司95年11月30日股東臨時會會議紀錄及附件分配表，記載該次股東臨時會決議配發股東紅利349,
600,000 元，股數184,000,000 股計，每股配發1.9 元現金股利。聲證六之96年5 月15日董事會會紀錄，記載董事會決議96年5 月28日為除息基準日。聲證七之會計師查核報告影本，係會計師查核騰達公司94、95年度相關財務報表之查核報告。惟上開聲證二騰達公司公司登記資料查詢、三至七證據資料僅能依其記載：騰達公司於94年9 月5
日出售元大投信公司之股票予元京證公司，出售股數23,
796,952 股；騰達公司94年度稅後淨利397,044,354 元；95年6 月28日股東常會原決議盈餘不發放；95年11月30日股東臨時會修訂發放盈餘349,600,000 元；96年5 月15日董事會決議96年5 月28日為除息基準日等節。另聲請人提出聲證二之志富公司公司登記資料查詢，記載志富公司係於43年1 月3 日核准設立，代表人為黃振國。聲證八志富公司函文，係志富公司函覆調鼎法律工場，說明略以：志富公司於94年9 月5 日出售元大投信公司之股票予元京證公司，出售股數2,992,023 股，所得股款170,033,675 元；所得股款於94年9 月6 日償還國際票卷商業本票本息
10,317,252元、94年9 月9 日償還復華銀行短期借款本息150,446,657 元、餘9,269,766 元為購買上市櫃股票及公司周轉金使用；志富公司於94年股東常會決議93年度盈餘分派現金股利180,000,000 元；95年度股東常會決議94年度盈虧撥補，無配發股息。另聲證九志富公司94年9 月5
日傳票號0006日記帳1 張及聲證十志富公司94年1 至12月「長期投資」總分類帳1 張，記載志富公司於94年9 月5
日出售元大投信公司之股票股數2,992,023 股；至聲證十一志富公司94年9 月5 日至94年9 月10日「世華南京_ 股0000000 」及「元大營業一支0000000 」總分類帳（計日）共2 張，記載志富公司於94年9 月5 日出售前開元大投信股票後，於94年9 月6 日支出10,317,252元、於同年月9 日轉帳支出150,450,795 元。聲證十二志富公司94年股東常會議事錄抄件共2 張，記載股東常會決議93年度盈餘分派現金股利1 億8 千萬元，每股現金股利2 元。聲證十三：志富公司95年股東常會議事錄影本共2 張，記載志富公司95年股東常會決議該公司94年度盈虧撥補案。聲證十四：志富公司93年度盈餘分配表共14頁，記載志富公司93年度盈餘分派與股東之相關明細。然上開聲證二志富公司公司登記資料查詢、八至十三之證據資料僅能依其記載：志富公司於94年9 月5 日有出售元大投信公司之股票2,
992,023 股予元京證公司，所得股款為170,033,675 元，及聲請人所稱所得股款用途等節。惟原確定判決認定元京證公司於金管會三大處理原則下，應按原持有元大投信股份比例百分之20.72 分攤損失，嗣被告元京證公司董事長杜麗莊、經理人吳麗敏、董事林明義等人背信行為使元京證券公司對元大投信公司之股權提高至百分之83.19 致增加分攤結構債損失而所受之損失，元京證公司因本案股權交易合計受有4 億4480萬3252元之損害。馬志玲與杜麗莊、吳麗敏、林明義為共同正犯，自應對之共同負責。元京證公司分攤超過百分之20.72 比例之損失，受判決人杜麗莊及馬志玲因而受有無須分攤此部分損失之利益等情，已如前述，是聲請人此部分提出上開聲證二之志富公司及騰達公司經濟部商業司公司資料查詢資料各1 紙，及聲證三至十四證據資料，僅能依其資料之記載認聲請人所稱志富公司、騰達公司出售元大投信公司股票予元京證公司及所得股款之處置用途等，但不足以影響受判決人杜麗莊及馬志玲因背信行為致元京證公司受有損失，而被告2 人受有等額之款項及利益之犯罪所得之認定。是上開證據資料無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人即受判決人杜麗莊等人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之要件不符。
（四）又聲請再審意旨㈠、㈣⒈指摘原確定判決未就被告二人犯罪所得若干為記載，亦未就元京證公司分攤處理結構債所生損害，何以即係被告二人之犯罪所得之理由，為任何必要之論斷並說明所憑證據，有未依證據認定事實及判決理由不備或矛盾之違誤云云。然此部分屬原確定判決是否違背法令，得否聲請非常上訴之問題，尚非再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度所得審究之範疇，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之「新事實或新證據」之要件不符，依上開說明，此部分再審之聲請，於法亦有未合。
（五）綜上，本件再審之聲請，或與法定程式不合，或係對原確定判決採證認事之職權行使，再為爭執，且聲請人提出上開證據資料，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均顯不足以動搖原有罪判決之認定結果，經核與修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之「新事實或新證據」之要件不符。是本件再審之聲請，各有上開再審不合法及無理由之情形，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日