105年度聲再更(一)字第5號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：105 年 09 月 08 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　105年度聲再更(一)字第5號再審聲請人即受判決人　王榮哲代　理　人　梁懷信律師上列再審聲請人即受判決人因違反證券交易法案件，對於本院 102 年度金上重更㈠字第7 號，中華民國103 年9 月30日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院96年度重訴字第132 號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第25790 號），聲請再審及停止刑罰之執行，前經裁定後（本院105 年度聲再字第11號），由最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。理由一、聲請意旨略以：㈠本院102 年度金上重更㈠字第7 號判決（下稱原確定判決）認定再審聲請人即受判決人王榮哲（下稱聲請人）與同案被告柯文昌、何正卿共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 款之內線交易罪，犯罪所得金額達新臺幣（下同）1 億元以上，就聲請人判處有期徒刑4 年，並經最高法院104 年度台上字第3877號判決以上訴不合法駁回上訴而告確定。㈡原確定判決係以綠點高科技股份有限公司（下稱綠點公司）及美商捷普公司（下稱捷普公司）於民國95年9 月12日簽署之「無拘束力意向書」（下稱意向書），作為認定證券交易法第157 條之1 規定所稱之消息明確時點，且認該消息有重大影響於股票價格。然對於聲請人如何、於何時地實際知悉該消息，並如何與柯文昌、何正卿進行犯意聯絡等情，均未附具理由說明，且缺乏相關證據，顯有判決不備理由、認定事實不依證據等違法。而本件雖於95年9 月12日簽署意向書，但事實上該併購消息並未具體明確，且未經收購者即捷普公司董事會正式評估同意，即非證券交易法第157 條之1 規定所稱「有重大影響其股票價格」之消息，益證聲請人於上述時點，並未實際知悉有重大影響其股票價格之消息。爰就此提出95年（西元2006年）10月11日上午9 時51分、同年10月15日下午1 時29分、同年11月2 日上午11時32分之電子郵件（即聲證1 至3 號；聲再卷一第116 至124 頁）為新證據，其中聲證1 號顯示併購雙方之代表間存有嚴重之意見衝突，且捷普公司無法取得綠點公司之損益表，無法評估財務狀況，此將影響收購價格；聲證2 號顯示當時負責洽商併購案之綠點公司總經理江懷海，於95年10月15日發信當時對本件併購案諸多保留，且於簽訂意向書後仍積極進行其他投資計畫，顯見本件併購案於95年9 月12日簽署意向書後，仍未確定成立；聲證3 號之內容則顯示，意向書簽署後，非僅就交易價格之磋商期間未定，綠點公司董事長對於本件併購意願亦未明確。又花旗環球財務管理顧問有限公司（下稱花旗財顧公司）於96年11月8 日回函檢附「約5,700 餘封電子郵件」（燒錄於光碟乙片）予臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署），本院於審理中因遍查全卷並未見該光碟，乃於100 年2 月21日函請花旗財顧公司檢送光碟，此有花旗財顧公司96年11月8 日回函（聲證6 號；聲再卷二第276 頁）、本院100 年2 月21日函文（聲證7 號；聲再卷二第277 頁）可憑。因上揭電子郵件均係有利於聲請人之證據資料，但因檢察官未將該卷證併送法院，亦未經法院調查審酌，倘就此等電子郵件進行調查，即可確知聲請人並無實際知悉，且於前述意向書簽署時，重大消息根本尚未具體、明確。以上電子郵件雖係在原確定判決前已存在之證據，但未經法院調查審認，且足以對原確定判決認定95年9 月12日為重大消息明確時點之判斷有動搖之虞，並可能使聲請人改受無罪之判決。㈢又依聲請人於95年6 月6 日向普訊公司提出之投資建議報告書（WK Technology Fund Investment Recommendation；聲證4 號，聲再卷一第125 頁），可證明聲請人建議買進綠點公司股票與後續之捷普公司併購案無關。蓋聲請人於上揭報告書即表明「…將使得下半年營收逐季往上跳，公司預估今年營收最保守為150 億元，樂觀可達180 億元，若以170 億元稅後淨利率估算，再考慮規模經濟的效益，稅後淨利率由去年9.21% 提升至10.13%，以目前股本23.9億元估計，今年EPS 約為7.1 元。由於下半年成長性確定，加上短期股價跌幅超過3 成，建議逢低布署，建議78元以內…」等語，且聲請人事實上係於95年6 月7 日起即開始執行買入綠點公司股票，此後基於延續投資政策之行為，於同年7 月至10月間連續買入綠點公司股票，並非於95年8 月28日參加綠點公司之董事會議，或於同年9 月12日意向書簽署後始購入綠點公司股票。此一新事實足以證明聲請人並無實際知悉、亦無動機為內線交易行為。㈣原確定判決係以聲請人共同犯內線交易罪之犯罪所得達1 億元以上，而依法定刑較重之證券交易法第171 條第2 項規定論科。但聲請人縱使有犯內線交易罪（聲請人仍否認犯罪），因實際犯罪所得並未達1 億元，本應依法定刑較輕之同法第171 條第1 項規定論處，亦即聲請人應受輕於原確定判決所認罪名之判決。理由如下： ⒈司法實務上多認股票價格之漲跌變化倘係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變化後之股票價格，作為計算內線交易犯罪所得依據（最高法院105 年度台上字第549 號、 104 年度台上字第2932號、101 年度台上字第1857號判決意旨參照）；消息公開後價格漲跌之變化幅度，當指計算內線交易之犯罪所得「時點」，須該股票價格之變動與該重大消息之公開間，有相當之關聯為必要（最高法院104 年度台上字第2438號、101 年度台上字第5924號、98年度台上字第4800號、96年度台上字第7644號判決意旨參照）。原確定判決採所謂「差額說」，即以捷普公司公開收購綠點公司股票之價格即每股109 元，為計算本件犯罪所得之股票應賣價格，該判決附表二之計算式略為：應賣總價款2,443,235,000 元，依序扣除股票買進金額1,963,057,600 元、證券交易所得稅7,329,705 元、集保與券商手續費及匯費共630 元（原確定判決誤載650 元）等，計算本件犯罪所得為472,847,065 元，此一計算方式並未扣除與重大消息公開無相當因果關聯之部分，顯與前揭實務所持見解不符。 ⒉參酌聲請人提出之「證券交易所之每日市場成交資訊（95年9 月13日至96年1 月12日期間集中市場大盤加權指數每日收盤指數變動數）」（即聲證4 之1 號，刑事聲請再審補充理由㈠暨停止刑罰執行狀原誤載為「聲證4 號」，嗣經更正在案；聲再卷二第272 、273 頁）、「證券交易所之個股日收盤價資料- 綠點公司（代碼3007）於95年9 月及104 年1 月之每日收盤價影本」（即聲證5 號；聲再卷二第274 、275 頁），依原確定判決之計算方法，扣除本件不具相當因果關連之其他經濟上或非經濟上因素漲幅為441,302,066 元（聲再卷二第14、15頁），犯罪所得金額僅為31,544,999元，並未達1 億元以上。。 ⒊再依「可比較性公司」模式，而以95年同期間與綠點公司產業近似度、主要產品生產元件、主要客戶、營收成長、經營地區及市場競爭力等商業模式具可類比性之「及成企業股份有限公司」（證券代碼：3095，下稱及成公司），以其股票價格之漲跌，作為「綠點公司股票價格之變動與系爭重大消息無相當因果關聯之自然漲幅因素」之參考基準。依聲請人所製作之及成公司與綠點公司各項目分析比較表之內容及說明（聲再卷一第182 至186 頁），可反應與綠點公司主營項目同為手機機殼產業之及成公司於一定時期內之巨觀變化、該等同業務類型股票市場普遍產生之影響，如此即有助於本件準確排除前述95年間「綠點公司股票價格之變動與系爭重大消息無相當因果關聯之自然漲幅因素」，諸如國際政經情勢、國內外產業競爭、臺股整體經濟走勢及技術分析等系統性要素，此等要素既均與內線交易重大消息無關，自不能計入犯罪所得中。經聲請人以上開方式計算結果，本案犯罪所得金額僅為34,038,490元（聲再卷一第187 頁）。並提出：「95年4 月14日手機零組件相關類股-Money Q投資理財討論區」、「95年10月1 日國票綜合證券產業報告- 手機零組件手機機殼產業」、「96年5 月臺灣工業銀行-3C 塑膠射出成型產業概況」、「臺灣證券交易所- 綠點（3007）個股91年至96年之年成交資訊」、「證券櫃檯買賣中心- 及成（3095）個股95年1 月至12月之日成交資訊」、「上市上櫃公司資料庫- 綠點（3007）」、「玉山證券e-STOCK 發財網96年4 月20日及成（3095）訪談報告」、「朱泓龍95年9 月28日大者恆大的手機零組件競爭力分析」、「公開資訊觀測站- 95年8 月及成公司部分登記事項」（即聲證8 至16號；聲再卷一第190 至223 頁）等為證。 ⒋內線交易犯罪所得之計算與被告之利益具重大關係，揆諸前揭實務見解及說明，計算內線交易犯罪所得應扣除與重大消息之公開無相當因果關聯所致之漲跌變化。原確定判決未依職權調查，囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定，或深入探究有無其他適法之計算方式，遽採前述「差額說」計算本件內線交易犯罪所得，顯悖於多數實務見解，影響聲請人權益至鉅。爰提出KPMG安侯建業聯合會計事務所旗下之「畢馬威財務諮詢股份有限公司」（下稱畢馬威公司）於105 年7 月29日所出具之「排除系統性因素投資所得分析計算報告書」（聲更證8 號，外放證物袋；下稱畢馬威報告書），足資證明本件扣除不具相當因果關聯之其他經濟上或非經濟上因素所導致之漲幅，亦即扣除95年9 月13日至96年1 月12日臺灣機殼類股系統性漲幅因素440,319,536 元後，犯罪所得僅為29,730,802元，並未達1 億元以上（本院卷第21至23頁；畢馬威報告書第26頁）。㈤聲請人為自證「確無實際知悉95年9 月12日簽署無拘束力意向書」乙事，曾一再表明願意接受「測謊鑑定」，但為歷審法院所不採，故「測謊鑑定」之聲請應係有利於聲請人之新事證，亦得為再審之事由。㈥綜上所述，聲請人提出之新事實或新證據，足認本件重大消息明確時點並非95年9 月12日，聲請人應受無罪之判決；縱認聲請人仍犯內線交易罪，本件扣除不具相當因果關聯之其他經濟上或非經濟上因素之漲幅後，聲請人之犯罪所得金額並未達1 億元，當無證券交易法第171 條第2 項之適用，而應適用罪刑較輕之同條第1 項規定。換言之，依聲請人所提出之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定，提起再審，並請依同法第435 條第2 項規定，裁定停止刑罰之執行等語。二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項為：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104 年度台抗字第954 號裁定意旨參照）。又法院在進行證據評價前，應先審查聲請人所提出之證據是否為原確定判決所未評價過之證據，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌而捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院105 年度台抗字第596 號裁定意旨參照）。再者，依修正後規定所稱之新事實或新證據，包括：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，均屬之（刑事訴訟法第420 條104 年2 月4 日修正理由參照；最高法院104 年度台抗字第172 號裁定同此意旨）。而於判決確定後，固得提出新鑑定資料聲請再審，但須原鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形，或因科技的進步推翻或動搖先前鑑定技術者，始足當之，非謂任意提出鑑定報告即得開啟再審，自屬當然。三、聲請意旨雖執前揭電子郵件內容（即聲證1至3號），主張併購交易雙方於95年9月12日簽署意向書後，高層對於交易條件仍有歧見，難認簽署意向書時已達併購消息內容明確之程度，原確定判決未及審酌上揭新證據，誤為聲請人有罪之判決云云。然查：㈠91年2 月6 日修正公布之證券交易法第157 條之1 禁止內線交易之規定，旨在使證券交易雙方平等取得資訊，防止發行股票公司內部人憑藉其特殊地位，於「獲悉」有重大影響公司股票價格之消息後，在「該消息未公開前」（95年1 月11日修正為「該消息未公開或公開後12小時內」，99年6 月2 日再修正為內部人「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在「該消息明確後，未公開前或公開後18小時內」），即先行買賣股票，造成一般投資大眾不可預期之交易風險，以維護證券市場交易之公平。是以此項內線交易之禁止，須以內部人具備「獲悉（或實際知悉）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前（或該消息明確後，未公開前或公開後一定沉澱時間內），對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件，始足當之。所謂「重大消息」，除須涉及發行股票公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購之事項外，並須為「明確後」之消息，亦即該消息必須發展至確定成立之程度，且須有特定之「具體內容」，復在客觀上對於股票價格，或對正當投資人之投資決定，依正常判斷必將發生重大影響，始足以當之。若僅係發行股票公司未來經營策略之方向，或對於該公司抽象之願景，或該事項之發生或成立，仍存有重大不確定因素，抑僅屬一般商業上之推測、判斷者，均難認屬「重大消息」（最高法院104 年度台上字第2932號判決意旨參照）。又所謂「獲悉」發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉在某特定時間內必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時，該消息已確定成立或為確定事實為必要。蓋重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指涉之事件始成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。易言之，認定行為人是否獲悉發行股票公司內部消息，應綜合相關事件發生經過及其結果等各項因素，從客觀上作整體觀察，以為判斷，不得拘泥於某特定、具體確定之時點（最高法院102 年度台上字第1420號判決意旨參照）。準此，認定行為人是否獲悉發行股票公司內部消息，應就相關事實之整體及結果為客觀上之觀察，非僅機械性侷限於某特定、具體確定之事實發生之時點而已。倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一定期間必然發生之情形已經明確，或有事實足資認定事實已經發生，而內部人已實際上知悉此消息，自不能因公司或其內部人主觀上不願意成為事實，即謂消息尚不明確，或事實尚未發生。否則內部人即可能蓄意拖延應進行之法定程序，或利用該消息先行買賣股票，導致資訊流通受影響，阻礙證券市場公平競爭，而與資訊平等取得原則之立法意旨相違。㈡原確定判決不採聲請人有關重大消息認定時點之各項抗辯，認定綠點公司與捷普公司於95年9 月12日簽署意向書，係本件併購案之重大消息成立時點，已於理由欄說明：一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一定期間必然發生之情形已經明確，或有事實足資認定事實已經發生，而內部人已實際上知悉此消息，自不能因公司或其內部人主觀上不願意成為事實，即謂消息尚不明確，或事實尚未發生，或未實際知悉消息之發生，否則內部人即可能蓄意拖延應進行之法定程序，或利用該消息先行買賣股票，導致資訊流通受影響，阻礙證券市場公平競爭，而與資訊平等取得原則之立法意旨相違。就併購契約之成立，通常須歷經數個階段，包括初步磋商、達成協議、簽訂契約、董事會決議等。在雙方初步磋商過程中，因屬意見交換，若未達成共識，尚難認已有合併之雛形，惟若雙方已針對重要之點達成協議，意謂雙方已對合併達成共識，則其後續之簽訂契約及經董事會決議之過程，僅係逐步完成合併之程序，亦即此重大消息在達到最後依法應公開或適合公開階段前，既須經過一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，而應認為符合前揭「成立」或「具體明確」之判斷標準，於有多種時點存在時，依上揭規定，應以消息最早成立之時點為準等語（原確定判決第70頁），進而審酌本件併購案關於緣起、經過、進行情形及「無拘束力意向書」內容（包括購買綠點公司股票價格區間及雙方併購意願）等具體特性，據以詳細論斷說明（原確定判決第65至80頁）。而依原確定判決認定之事實：捷普公司於95年9 月11日之「無拘束力意向書」內容，係與綠點公司同年9 月6 日董事會決議內容大致相同，並經江懷海於同年9 月12日代表綠點公司簽署「無拘束力意向書」回傳予捷普公司等情；參以所謂「初步意向書」、「意向書」或「無拘束力意向書」並非偏重在所使用之名稱，而應著重於個別併購案所簽署文件之具體內容，且所簽署文件有無約定法律上之拘束力，亦非絕對判斷標準。是以，其他併購案所簽署「意向書」或「無拘束力意向書」，縱認欠缺認定重大消息成立時點之要素，亦不能因此即認本件併購案所簽署「無拘束力意向書」即具備同樣情形。是以原確定判決認為雙方已就本件併購案之併購價格、架構有共識，95年9 月12日即係重大消息明確時點。㈢聲請意旨雖執上揭電子郵件內容，主張95年9 月12日簽署意向書後，併購雙方之代表間仍存有嚴重之意見衝突，綠點公司高層主管對本件併購案仍有諸多保留，併購意願仍未明確云云。惟查，公司併購交易過程本質上係一連串磋商、議價及談判之過程，雙方於簽署意向書後，為求己方日後可得利益之最大化，要求他方提供財務資料、對於併購條件表達不滿，甚至意見出現不合等，均屬商業併購實務之常見現象。況本件意向書中已記載收購價格區間及收購股份比率，併購結果之出現已呈現高度可能性，一般理性投資人通常對於此消息內容無法置之不理，已足以對綠點公司之股價產生影響，應認重大消息內容已達明確之程度。原確定判決就此說明：雙方簽署意向書時，已針對重要之點達成協議，後續之簽訂契約及經董事會決議等過程，僅係逐步完成合併之程序；復參酌綠點公司董事兼總經理江懷海、財務長李聰龍等人之證詞，認定捷普公司與綠點公司在雙方均具有高度意願之情況下，對於價格的談判始終以達成併購為目標，最後議定的價格亦落於雙方共識的價格區間內，縱然收購價格並未立即確定，且始終是雙方在併購案進行過程中談判的最大重點，然雙方對於每股收購價格區間既有初步共識，亦以該範圍議價，故雙方於95年9 月12日簽訂意向書（江懷海回傳並快遞寄送意向書時間）時，雙方對於捷普公司併購綠點公司已有初步共識，自可謂為重大消息明確時點等語（原確定判決第70、71頁）。換言之，原確定判決縱未及審酌聲請人事後提出之上揭電子郵件，但此一證據單獨或與先前之證據綜合判斷，並無足認原確定判決關於重大消息明確時點之認定有誤，而使聲請人應受無罪判決之情形。㈣又關於聲請意旨一再質疑原確定判決審理中並未調查完整之5,700 封美商花旗公司電子郵件，顯有重大瑕疵乙節，業經原確定判決敘明其證據取捨及不採聲請人辯解所持之理由（原確定判決第103 、104 頁），聲請人徒憑己見，就原確定判決已說明論斷之事項而為相異評價之主張，亦難認有理由。四、聲請人雖以其於95年6 月6 日即提出投資建議報告書（聲證4 號），可證明其建議買進綠點公司股票與後續之捷普公司併購案無關云云。然聲請人於原確定判決審理中業已提出上開辯解，並詳敘該投資建議報告書之內容（原確定判決第40、41頁），原確定判決經調查審認後，已敘明其證據取捨及不採信聲請人說詞之理由（原確定判決第102 、103 頁）。準此，聲請人所提出之證據（即投資建議報告書）及相關辯解，係原確定判決所評價過之證據，並經審酌而捨棄不採，因不具備新規性之要件，當非得聲請再審之新事實或新證據。五、聲請意旨雖執前詞主張原確定判決採取實際所得之「差額說」計算本件犯罪所得之法律見解有誤，應改採「關聯所得法」，僅股票價格變動與該重大消息之公開間具有相當關聯之部分始為犯罪所得，而經採取台股大盤指數（或稱集中市場加權指數）、可比較性公司模式、委請鑑定等不同方式分別計算後，被告於本件犯罪所得均在1 億元以下，因認原確定判決以被告犯內線交易罪，其犯罪所得金額在1 億元以上，適用法定刑較重之證券交易法第171 條第2 項論處，容有違誤云云。但查：㈠原確定判決就本件內線交易犯罪所得之計算方式略以：聲請人等人自95年9 月13日起迄同年10月30日止，以電話指示不知情之營業員下單買進綠點公司股票計22,415,000股，買股金額合計1,963,057,600 元（如原確定判決附表二所示；聲再卷一第90頁背面至96頁），並於捷普公司併購綠點公司之重大消息公開後，選擇較確定消息公開後10日（即95年11月23日起至95年12月6 日止）之平均收盤價107.55元為高之捷普公司公開收購綠點公司股票價格即每股109 元，將上開買進之綠點公司股票全數應賣，其犯罪所得自應為2,443,235,000 元（22,415,000X109），扣除前開股票買進金額1,963,057,600 元、千分之三之證券交易稅共計7,329,705 元及匯費、集保手續費、券商手續費共計630 元（原確定判決理由欄誤載為「650 元」，但事實欄之記載無誤) 後，為472,847,065 元（原確定判決第105 頁；聲再卷一第68頁）。換言之，原確定判決係採差額說之「實際所得法」作為本件犯罪所得之計算方式。㈡按證券交易法於93年4 月28日修正時，增訂第171 條第2 項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」之規定（即加重內線交易罪）。其立法理由說明：「第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，似採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），亦即其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）；至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又學理及實務上針對內線交易罪關於犯罪所得之計算方式，陸續發展出「實際交易所得計算說」（即以行為人實際買入或賣出之價格作為計算犯罪所得之基準）、「擬制性交易所得計算說」（即以重大消息公開後該公司10個營業日股票之均價作為「市場合理基準之交易價格」，並以此均價作為計算犯罪所得之基準），及折衷前二說之「分割適用說」（即若買入後復行賣出時點係在消息公開後10個營業日內，應以其實際賣出之價格作計算犯罪所得之基準；若買入後復行賣出時點係在消息公開後十個營業日以後，或始終未賣出者，則以公開後10個營業日收盤平均價作為計算其犯罪所得之基準）之計算方式。㈢最高法院雖曾在部分個案中指明上揭各種計算方式均有其不足或未盡之處，並認：犯內線交易罪之行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者，僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」，而此項「特殊獲利或避損機會」，非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定，此一見解在理論上較符合內線交易罪之性質及犯罪所得之概念，亦較能落實內線交易犯罪所得之計算與重大消息公布間應具備之真正因果關係等語（最高法院104 年度台上字第2932號、105 年度台上字第549 號判決意旨參照）。且自美國法院之案例觀察，與最高法院上揭判決所主張之「關聯所得法」類似之「市場吸收法」（market absorption method），其強調買賣股票無罪，罪在欺騙（即內線交易），因此計算犯罪所得，應以欺騙之犯罪行為所獲得之利益為限，故當內線消息公開，市場完全吸收該項消息並反應於股價之時，欺騙行為即已終止，此後因其他因素造成股價漲跌，與欺騙行為無關，不應納入犯罪所得計算之論點，固非無見。惟最高法院亦認此項「特殊獲利或避損機會」，雖具有經濟上之利益（價值），但僅屬抽象之機會利益，於行為人犯罪既遂時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉及諸多評估因素（例如直接競爭者之股價變動、犯罪前後之股票市場走向、行為人所買入股票價值之波動幅度、內線交易消息公布後前後數交易日之股價變化，以及行為時其他重大影響股票價值或市場交易之因素等），誠屬不易確認（前揭最高法院判決意旨參照）。而影響股票價格之原因甚夥，包括經濟性（例如股票上市公司之財務狀況與經營策略、國家經濟或財稅之法令或政策修正等）與非經濟性（例如國際政治局勢變動、國內政治選舉及重大天然災害等）多方面因素在內，其漲跌幅度隨時處於上下擺盪或曲線波動狀態，並非恆定不變。亦即影響證券價格之因素甚多，可否真正區分係內線消息或其他因素影響？實非無疑。復可合理預期依此方法而為犯罪所得之計算，頗為複雜又曠日費時，且多倚重財務分析專家之參與，然不同專家往往得出相當分歧之結論，執行上未必產生理想之結果，我國目前現實上是否已具備實施之客觀條件，誠屬有疑（賴英照，「內線交易的所得計算」，中原財經法學第31期，第53、54頁）。而在學術實務上，縱使認同最高法院前述「特殊獲利或避損機會說」之見解，亦有學者認為影響證券價格之因素甚多，能否真正區分係內線消息或受其他因素影響，不無疑問，且不同專家鑑定結果可能有異，亦未必能獲得當事人信服，而反對以專家鑑定方式確認犯罪所得（江朝聖，「走出內線交易犯罪所得計算泥沼之嘗試- 兼評最高法院104 年度台上字第2932號刑事判決」，東海大學法學研究第48期，第155 、165 頁）。準此以觀，目前實務上對於如何計算內線交易犯罪所得之見解未盡一致，且立法及學理上亦均無明確且一致之計算方法，此部分本應直接修法，期能從制度層面加以釐清，方屬正辦。而在法律明文規定內線交易犯罪所得計算方法之前，依司法實務向來對於內線交易犯罪所得計算方法之多數看法，對於獲悉內線消息後買入（或賣出）股票，並於消息公開後再行賣出（或買入）的情形，多使用實際所得法計算，並以被告賣出（或買入）股票所得價金，減除被告買入（或賣出）股票成本及證券交易稅、手續費之後的餘額，作為犯罪所得；而對於獲悉內線消息後買入（或賣出）股票，在消息公開後未再行賣出（或買入）之情形，則多使用擬制所得法計算犯罪所得之處理原則，亦為多數學者所採認。換言之，原確定判決採取「差額說」計算聲請人於本案內線交易已實現之實際犯罪所得，核與立法原旨相符，且未違背客觀存在之經驗法則及論理法則。㈣又刑事訴訟法所稱之「證據」，乃指為證明具體案件待證「事實」，使該「事實」臻於明瞭之原因，亦即訴訟上得為具體案件「事實」認定基礎之資料而言。法院判決或最高法院判例於另案所表示之抽象法律見解，均非刑事訴訟法所稱之事實或證據，自亦非修正後之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之「新事實」或「新證據」（最高法院104 年度台抗字第508 號裁定意旨參照）；學者亦認事後的立法修法、實務法律見解的變更等，均非再審事由的「新事實」，以避免再審成為沒有上訴期限的法律審上訴（林鈺雄，「再論發現新事證的再審事由- 再審新法20問」，臺灣法學雜誌，第268 期）。準此，最高法院雖曾於其他個案中提及以委請鑑定方式認定因內線交易「特殊獲利或避損機會」之犯罪所得金額，但此並非該院近來就內線交易犯罪所得之計算方式所達成的一致意見，僅為其另案表示之抽象法律見解，核非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項所規定之「新事實」或「新證據」。而聲請人提出之畢馬威報告書，固認定本件內線交易之犯罪所得未達1 億元，但此報告書係於本案判決確定後，聲請人為其訴訟利益，自行委託畢馬威公司所出具，本難期絕對公正、誠實；參以該報告書之「服務範圍」、「限制」等欄位，分別載明：「本報告之撰寫主要係仰賴與委任人面談及提供下列資訊…」、「後附之報告主要係依賴委任人所提供之綠點股權交易明細，且並未執行獨立之驗證或覆核」等語（報告書第1 頁），則此一報告書之公正暨客觀性，非無疑義，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，無法據以產生合理懷疑，而不足以動搖原確定判決所認定之事實。㈤按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。審理之法官，綜合個案情節，本於法律確信作出判斷，除其法律見解應受最高法院判例之拘束外，並不受何拘束，是以各承辦法官依據不同案件，作出不同判斷，其見解並不當然受其他法官之拘束（最高法院104 年度台抗字第938 號裁定意旨參照）；刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項所稱之「證據」，雖包含證據方法與證據資料，但析其種類，一般不出人證（含被告、共同被告與證人）、物證、書證、鑑定及勘驗等。而各級法院於個案中對於法律之解釋與適用，性質上屬於法律見解，並非上揭所稱之證據。聲請人雖另提出多則實務判決佐證其具有再審事由（聲更證1 至7 、9 至14號），但此乃該等案件承審法官就另案所為之判決，法官既得依據法律表示見解而為獨立審判，自難認屬新證據而得為再審之理由。㈥綜上，聲請意旨執前揭各項並非新證據或新事實之書證，指摘原確定判決關於犯罪所得之計算方法有誤，認應符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項所稱之新事實或新證據云云，核無可採。六、又測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，據以推測有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用（最高法院105 年度台上字第1642號判決意旨參照）。準此，犯罪行為人有無送測謊鑑定之必要性，應由法院視具體個案情節衡量決定，並不受當事人聲請送測謊鑑定之拘束。犯罪行為人縱曾請求法院對其進行測謊，其「同意接受測謊鑑定」之事實，亦非於案情有重要關係足以影響、變更判決結果之新事實或新證據。本件聲請人前於原確定判決審理中表明願意就是否實際知悉重大消息乙節接受測謊（原確定判決第42頁），原確定判決雖未為此項證據調查，且未說明否准理由，但既已綜合卷內全部事證，而認聲請人知情並共同參與本件內線交易犯罪，並逐一敘明不採聲請人所持各項辯解之理由，堪認測謊鑑定之有無，並不影響原確定判決之事實認定。況本件既從未進行測謊鑑定，即無「測謊鑑定結果」之證據資料可言，聲請意旨以「原確定判決未予測謊鑑定」作為聲請再審之「新事實」云云，亦屬無據。七、綜上所陳，聲請意旨所執前揭各項「事實」或「證據」，均非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項所稱之新事實或新證據，故聲請人並無聲請再審之理由，應予駁回。又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即失所附麗，而屬不能准許，應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中華民國 105 年 9 月 8 日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官李文傑中華民國 105 年 9 月 9 日

臺灣高等法院105年度聲再更(一)字第5號

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