臺灣高等法院105年度軍上訴字第8號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度軍上訴字第8號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張曨升

選任辯護人

李志聖律師

選任辯護人

林士祺律師

上訴人

即被告

黃立德

選任辯護人

林佳薇律師

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

曾國龍律師

上訴人

即被告

曾世鋒

選任辯護人

孫治平律師

選任辯護人

林忠儀律師

被告

盧錦坤

選任辯護人

林志宏律師

選任辯護人

楊翕翶律師

被告

薛惠珍

選任辯護人

曾允君律師

選任辯護人

劉韋廷律師

被告

李璟翔

選任辯護人

林子翔律師

選任辯護人

李岳霖律師

選任辯護人

謝孟釗律師

被告

陳明堂

選任辯護人

吳宜財律師

上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度軍訴字第5號、105年度軍訴字第4號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16649號、104年度偵字第3959號、第4773號、第7409號，追加起訴案號：104年度偵字第7771號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張曨升（官階上士，於民國101 年11月15日退伍）自95年1月1 日起至100 年5 月31日止為隸屬於海軍左營後勤支援指揮部（下稱左支部）之海軍兩棲履車保修工廠（下稱履保廠）之登陸戰車修護士，自100 年6 月1 日起至101 年11月14日止為左支部履保廠修護補給科一般補給士，負責量測儀具管理、送驗相關事宜、各式軍品試用、測試全般事宜、執行軍品材料物料檢驗、擬訂並執行履車品管業務發展計畫、衛星工廠試製業務綜理、軍品試製、展示、海軍陸戰隊戰甲車軍品試製案之軍品展示、試製、試製軍品之驗收、試用、測試、品管等業務，為刑法第10條第2 項第1 款所稱依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。黃立德為址設臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區，下稱新北市淡水區）民權路185-2 號4 樓及185-3 號4 樓（工廠地址為臺北縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○里○○○0000○00號）益志股份有限公司（下稱益志公司）及址設新北市淡水區下圭柔山116 號之1 之歐立諾有限公司（下稱歐立諾公司）實際負責人及執行長。曾世鋒為益志公司業務副理，負責台電公司採購案、軍方採購、認試製案之投標、交貨及驗收等業務。黃玲齡（所涉違反貪污治罪條例案件，另案由原審法院以104年度軍訴字第6號案件審理中）原任職於其父親黃再益創辦之永恆機電工業股份有限公司（下稱永恆機電），後離開永恆機電，與其夫洪進來接續設立址設臺北縣五股鄉（現改制為新北市五股區，下稱新北市五股區）五權六路7號之敏昌機械股份有限公司（下稱敏昌公司）、敏錩精密工業股份有限公司（下稱敏錩公司）、敏鈞工業股份有限公司（下稱敏鈞公司）、台藝工業股份有限公司（下稱台藝公司）等關係企業。黃玲齡為敏昌公司及敏錩公司之登記負責人，並為敏昌公司之實際負責人，洪進來及其子洪一鈞於102年12月12日先後為敏鈞公司登記負責人，洪進來為台藝公司登記負責人，但黃玲齡及洪進來均有參與上開4家公司之營運。

二、按行政院所屬各機關應依國防政策，結合民間力量，發展國防科技工業，獲得武器裝備，以自製為優先，向外採購時，應落實技術轉移，達成獨立自主之國防建設。國防部得與國內、外之公、私法人團體合作或相互委託，實施國防科技工業相關之研發、產製、維修及銷售。國防部為發展國防科技工業及配合促進相關產業發展，得將所屬研發、生產、維修機構及其使用之財產設施，委託民間經營，國防法第22條第1 項至第3 項定有明文。為達成上揭厚植民間國防力量之目標，主管機關訂有「國防部科技工業機構與法人團體從事研發產製維修辦法」，該辦法第19條第1 項規定：科技工業機構委託法人團體從事國防科技工業之研發，屬原型或首次製造、供應之標的，以研究發展、實驗或開發方式辦理，其預算達政府採購法所定公告金額以上者，得採政府採購法限制性招標辦理；第20條規定：科技工業機構委託法人團體從事國防科技工業之產製或維修，符合政府採購法得採選擇性招標辦理者，優先以選擇性招標方式辦理。但得以採限制性招標辦理者，不在此限；第21條規定：為辦理上揭選擇性招標之委託，應依下列程序，建立合格法人團體名單（下稱認試製程序）：由軍方每年辦理軍品展示，廠商自行於軍品展示期間評估是否具有生產能力，如有參與意願，可於軍品展示後辦理登記後，待軍方通知後與軍方簽約（自費試製契約），簽約完成後廠商即應於期限內完成軍品認試製，並依契約相關規定交貨（認試製之軍品）。軍方人員須於認試製期間至廠商工廠實施履約督導，確認廠商履約狀況，確保製程、材料品質及並無轉包或分包之情事，廠商試製完成後須檢附試製樣品、藍圖、性能測試及成本分析等相關資料，交由權管單位審核，並就交貨之部分實施裝機試用（通稱路試）。經以上述各項測試全數合格後，由權管單位將廠商本件認試製相關資料呈報評鑑業務之綜理單位「國防部經濟部軍公民營工業配合發展會報（下稱工合會報）審認後，再由主辦單位依審認結果頒發合格證書。取得軍品認試製合格證後，才能取得選擇性招標合格廠商之身分，而具備該軍品採購案之投標資格。

三、關於張曨升不違背職務收受賄賂及不正利益部分（益志公司）：

（一）曾世鋒於96年間前後，因參加在臺北世貿展覽館進行之軍品展而結識張曨升，經相處、觀察後得知張曨升習性，遂於97年7、8月間向黃立德報告目前左支部試製案承辦人乃張曨升，為避免競爭對手敏昌公司可能有給張曨升現金賄賂，而益志公司沒有給張曨升現金賄賂，益志公司在海軍部分之認試製案將難以推展，且考量若張曨升有收受敏昌公司之賄賂，應該也會收益志公司的賄賂，因認有必要行賄張曨升，以便獲得張曨升在職務上給予益志公司認試製案業務之協助，經黃立德綜合評估後，亦認為確實有必要給張曨升賄賂，做為張曨升在職務上協助益志公司進行認試製業務之對價，黃立德、曾世鋒遂共同謀議，由曾世鋒與張曨升聯繫，以黃立德要見張曨升為由，邀請張曨升北上，俟張曨升搭車抵達臺北後，由曾世鋒於97年7、8月間之某日駕車載送張曨升至位於新北市○○區○○路00000號4樓及000-0號4樓之益志公司樓下附近某處，再由黃立德進入車內，曾世鋒暫時下車避開後，黃立德於車內當面交付1只內有30萬元現金賄賂之牛皮紙袋給張曨升，並與張曨升期約日後以按月支付2萬元賄賂之方式，做為張曨升在職務上協助益志公司取得相關認試製案合格證之對價，張曨升即基於對於職務上行為收受賄賂之犯意應允之，並收下30萬元現金賄賂。之後曾世鋒在黃立德授權下，由曾世鋒填寫內容為申請人曾世鋒，摘要為支出2萬元，附註「海陸每個月」、「海陸張先生」、「高雄張先生」、「張上士每月」、「張先生」等字樣之益志公司支出證明單及零用金支出申請單（時間及內容詳如附表一編號2、9、15、27、31所示），經黃立德以親自簽名或蓋用黃毅恆、林甘印章等方式表示同意該筆支出後，由曾世鋒按月與張曨升相約在臺北（張曨升北上進行履約督導時）或高雄（曾世鋒南下左支部處理益志公司之認試製案或採購案時），當面交付現金2萬元賄賂予張曨升，或以匯款至張曨升指定之郵局或銀行帳戶之方式交付賄賂予張曨升（時間、金額、方式詳如附表二所示），張曨升亦接續上揭對於職務上行為收受賄賂之犯意而予以收受。

（二）黃立德又授權曾世鋒在5,000元以下消費金額限度內，推由曾世鋒先後於98年4月27日張曨升至臺北就案號DN0000000、軍品名稱AAV7履帶總成一案進行履約督導時，於99年6月4日張曨升至臺北就案號DN0000000、軍品名稱AAV7單片支輪一案進行履約督導時，及於100年4月26日張曨升至臺北就案號DN0000000、軍品名稱避震器，案號DN0000000、軍品名稱履帶調整器一案進行履約督導時，分別招待張曨升至臺北市林森北路卡地亞理容院按摩各1次（平均消費金額為每次2,000元），並於如附表一編號5、8、22、30、58、70、71、73、74、78所示時間、方式招待張曨升免費之餐飲、按摩、交通及住宿（消費金額詳如附表一編號5、8、22、30、58、70、71、73、74、78所示），張曨升亦接續前揭對於職務上行為收受賄賂之犯意而接受上揭不正利益。

（三）張曨升因收受上開各式賄賂與不正利益，在前往益志公司進行認試製案之履約督導時，如發現益志公司準備之書面資料有不足之處，即於職務裁量範圍內通融益志公司後補資料，或在曾世鋒前往左支部洽辦業務時，在職權範圍內給予曾世鋒進出營區權限，以此方式給予益志公司相關職務上協助。合計張曨升自97年7、8月某日間起至101年3月19日止，共收受益志公司交付之51萬元（30萬元＋10萬元＋11萬元）賄賂及1萬9,392元之不正利益。

四、關於黃立德、曾世鋒不違背職務行賄部分：黃立德、曾世鋒為確保益志公司於左支部之業務能順利推展，乃共同基於對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂及不正利益之犯意聯絡，於張曨升前往臺北至益志公司進行履約督導時，推由曾世鋒於附表一編號74、78所示時間，招待張曨升如附表一編號74、78所示之餐飲等不正利益，並於附表二編號4至6所示時間，以匯款至張曨升指定之郵局或銀行帳戶之方式交付賄賂予張曨升（金額詳如附表二編號4至6所示），以換取張曨升於職務上就益志公司之試製案予以相關協助，諸如後補履約督導之書面資料、給予曾世鋒進出營區之權限等。

五、關於張曨升違背職務收受賄賂及黃立德、曾世鋒違背職務行賄之部分：張曨升、黃立德、曾世鋒均明知認試製程序意在確保參與廠商有能力承製該項軍品，以厚植民間國防戰力，故參與認試製之廠商自不能以他法取得軍品後，混充為自製軍品，而以虛偽之方式取得合格證。詎益志公司登記試製左支部於99年參展之AAV7兩棲履車適用裝備之軍品「避震器」（即緩衝器，案號DN0000000 ，料號0000000000000 ）及「履帶調整器」（案號DN0000000 ，料號0000000000000 ），經益志公司於99年7 月19日與海軍左營後勤指揮部簽訂自費試製契約，約定交貨數量分別為避震器8EA （即8 個）、履帶調整器2EA （即2 個），交貨期180 日曆天。嗣交期將屆，益志公司不及趕製上開履帶調整器，黃立德、曾世鋒為能順利取得合格證，遂共同基於對於公務員違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，推由曾世鋒向張曨升表示願以8 至10萬元之代價，向張曨升行求賄賂，以商借海軍庫存之履帶調整器，權充為益志公司所產製之履帶調整器，張曨升表示無法出借軍品，但可以將其他廠商因認試製案交付左支部測試用之履帶調整器以20萬元賣給益志公司，讓益志公司得以按時履約交貨，以此方式要求賄賂，經黃立德告知曾世鋒最多就是支付5 萬元，張曨升遂應允之，雙方因此達成行賄與收賄之期約。益志公司即於100年1月6日去函向左支部申請展延交貨60天，左支部於100年1月31日函復同意展延60天後，由曾世鋒於100年3月間，在左支部會客室旁停車場之曾世鋒轎車上，當面交付現金5萬元給張曨升，張曨升竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意予以收下後，當場交付其私自自庫房拿取之江鍛工業股份有限公司（下稱江鍛公司）於99年7月19日與左支部簽訂自費試製契約（案號DN0000000、軍品名稱履帶調整器）後，於100年1月10日交貨、100年3月4日經路試合格之履帶調整器2個予曾世鋒，供益志公司充為自製交貨之用。嗣至履約督導階段，張曨升明知益志公司雖有生產履帶調整器之相關儀器設備，然因已取得江鍛公司所產製之履帶調整器2個，而無意自行產製履帶調整器，故未將各品項生產及物料準備完成，更未協調下游廠商併行承製，惟因已收受益志公司上揭賄賂，乃於100年4月26日，與不知情之左支部廠務管理處裝管科檢驗技術士楊士閔、履保廠修補科補給士蕭孟錡共同赴益志公司位於新北市○○區○○里○○○00 00號及00-0號之工廠實施履約督導時，違背職務為益志公司隱瞞前情，致楊士閔、蕭孟錡認定益志公司具有立式中心加工機等7項設備，且已將各品項生產及物料準備完成，而熱處理部分之加工道次或製程等將由位於新北市新莊區之鑫光金屬工業股份有限公司擔任協力廠併行承製完成，並具備三次元精密儀器等6項設備，檢驗測試設備、校儀具經度足以完成測試檢驗，認本案履約狀況良好，同意益志公司辦理後續生產交貨事宜，而工作期程則以交貨期180天加計展延60日曆天加計文件審查142日曆天計算，交貨期限為100年8月5日。益志公司遂於100年7月8日將從張曨升處所購得、僅加以翻新而非其自行產製之履帶調整器2個交予左支部，經軍方人員於100年7月18日（起訴書誤載為8月5日，應予更正）進行會驗，判定目視檢查合格，依約續由履保廠實施功能測試作業，張曨升明知益志公司交付之2個履帶調整器並非益志公司親自試製，而係由江鍛公司所產製通過測試之試製成品，竟佯裝不知，基於行使公務員登載不實文書之故意，自100年8月15日起至8月19日止，依據技術手冊將益志公司交付之試製軍品組裝於運二中隊軍9-51341車上進行測試，並依照合約裝車行駛於華興營區大操場80公里（含正常操作之前進、倒退、轉彎、急煞車、爬坡力測試等狀況）後，虛偽認定益志公司承製之履帶調整器能正常組裝、配合良好、無妨礙正常使用及日常車輛修護之缺陷，金屬部分無凹陷、裂痕、破損，履帶調整器本體無漏油、卡死情形，且將上開不實結果登載於其公務上所掌之「試製案軍品測試報告」上，並於100年9月16日出具該內容不實之報告上呈左支部而行使之，足以生損害於左支部對於試製業務管理之正確性，而為違背職務之行為，左支部因此依「國防部科技工業機構與法人團體從事研發產製維修作業程序」審視益志公司提供該案之試製文件齊全後，於101年3月13日辦理益志公司建立「避震器及履帶調整器」等2項軍品試製合格廠商名單申請事宜，使益志公司因此得以取得「履帶調整器」認試製案之合格證。

六、張曨升不違背職務收受賄賂部分（敏昌公司）：黃玲齡為使敏昌公司於左支部之認試製業務能夠順利推展，乃與張曨升期約給予金錢賄賂，以求張曨升在職務上能儘量給予敏昌公司方便，減少刁難，張曨升應允之，黃玲齡乃先後多次指示敏昌公司會計林美吟以如附表三編號1至10所示時間、方式交付賄賂予張曨升，張曨升亦基於對於不違背職務收受賄賂之犯意，同意在職務上協助敏昌公司取得左支部認試製案合格證而予以收受。張曨升自100年3月4日起至100年5月31日止，共收受敏昌公司交付之16萬5,000元賄賂，並因此配合敏昌公司為下列不違背職務之行為：

（一）敏昌公司於99年4月21日，至左支部填寫100年度（海軍）軍品展示廠商認製修意願登記表，登記產製編號DN1001024，品名「避震器」及編號DN0000000、品名「履帶調整器」2項，由張曨升收件，敏昌公司於99年7月19日與左支部完成簽約（交貨期180日曆天）後，因履帶調整器係屬機械結構較為複雜之軍品，敏昌公司需要樣品以便繪製藍圖，而依「海軍左營後勤支援指揮部2010年廠商認試製品驗收方法及標準」所定工務部門所提之驗收方法第4點，左支部本即應提供軍品樣品2個供廠商製作，1個可破壞供材質分析化驗，1個不可破壞供藍圖繪製用。黃玲齡遂於100年3、4月間，商請張曨升提供履帶調整器軍品以便繪製藍圖，為避免遭受張曨升刁難，乃以上述行賄之方式討好張曨升，張曨升因收受敏昌公司之賄賂，乃同意將1個已入庫之履帶調整器交給黃玲齡攜出左支部，供敏昌公司觀覽及繪製藍圖用，而為此不違背職務之行為。

（二）黃玲齡為求僅有旗下關係企業之敏鈞公司1家公司能取得適用於AAV7（即P7）系列登陸車之案號DN0000000、0000000、0000000、0000000，軍品名稱扭力桿之合格證，希望張曨升在驗收方法及標準下加入預扭機項目，俾求能減少其他廠商之投標意願或排除其他投標廠商資格，張曨升因收受敏昌公司賄賂，並考量加上扭轉性能試驗報告並不妨礙軍品驗收目的，且更有助提升軍品品質，並不違背其職務上擬定試製案之驗收方法及標準之義務責任，遂同意循黃玲齡之要求，在100年10月13日敏鈞公司與左支部簽訂自費試製契約前之某日，於擬定「海軍左營後勤支援指揮部101年『認製軍品驗收方法及標準表』」時，在第6點項下部分加列：「（四）基本性能測試報告（如耐久測試）：1、標準為：剪應力為160,000psi，扭測角度字9度～71度，以10～100次/分之頻率扭轉45,000次，不得有裂痕、斷裂等情形發生。2、該測試機台需有財團法人全國認證基金會『TAF』認證合格之檢驗證書。」等內容，而配合黃玲齡為此不違背職務之行為。

七、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人黃玲齡於檢察官偵查中所為之證詞（見104年度偵字第3959號偵查卷【下稱第3959號偵查卷】一第269頁至第273頁），雖為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度台上字第6157號、96年度台上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人黃玲齡於檢察官偵查中具結後陳述其親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且上開證人事後並於本院審理時再次到庭作證，接受被告張曨升及其辯護人之交互詰問（見本院卷二第325頁至第329頁），足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人筆錄依刑事訴訟法第159條第2項規定，即有證據能力。被告張曨升及其辯護人指稱證人黃玲齡於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據能力云云（見本院卷二第200頁），自無可採。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述下，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告張曨升、黃立德、曾世鋒及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷二第132頁、第201頁、第329頁至第376頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

三、又測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真像，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；3.測謊儀器品質良好且運作正常；4.受測人身心及意識狀態正常；5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度台上字第1865號判決意旨參照）。查本件受囑託之鑑定機關憲兵指揮部刑事鑑識中心，已將施測檢查結果以機關名義函覆，該鑑定書並附載受測人即被告曾世鋒所簽立之具結書，該具結書已載明被告曾世鋒係出於自由意志同意接受測謊，無強迫之情事，且測謊人員業已告知被告曾世鋒刑事訴訟法所賦予之權利，包括得拒絕受測等詞，並經被告曾世鋒同意後簽立；又上開鑑定報告書並附有施測人員之資歷表，施測人員先後接受我國國家安全局「儀測專業訓練班」及內政部警政署刑事警察局之測謊人員專業訓練結業，目前為中華民國鑑識科學學會會員及憲兵指揮部刑事鑑識中心刑事官，具備測謊專業能力；又該中心測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette）儀器公司製造，型號為Lx-4000，隨時保持正常運作紀錄功能；施測地點在該中心專業測謊室施測，施測環境良好，無不當外力干擾，且本案採用「熟悉測試法」、「區域比對法」進行測試；首先於測前會談時告知問卷內容，並經Polygraph儀器以「熟悉測試法」使受測者熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，分析量化結果等詞，此亦有憲兵指揮部刑事鑑識中心測謊鑑定報告暨所附測謊鑑識資料表及說明書等在卷可稽（見103年度偵字第16649號偵查卷【下稱第16649號偵查卷】四第214頁至第232頁，第16649號偵查卷五第57頁至第94頁）。堪認本件施測在程式與形式上均符合測謊之程式要件，上開測謊鑑定報告即具證據能力。被告曾世鋒及其辯護人指稱上開測謊鑑定報告，並無證據能力云云（見本院卷二第132頁、第201頁），自無可採。

四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷二第376頁至第551頁），檢察官、被告張曨升、黃立德、曾世鋒及其等辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第132頁、第200頁、第201頁、第376頁至第551頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、事實欄三、四、五所示部分：

（一）上揭事實，業據被告張曨升、黃立德、曾世鋒於原審、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見原審卷三第238頁，原審卷四第275頁正、反面，原審卷八第11頁、第53頁、第54頁反面、第61頁正、反面、第79頁至第84頁，本院卷二第130頁、第131頁、第199頁、第200頁，本院卷三第405頁至第417頁、第444頁至第447頁），核與證人即共同被告張曨升於偵查中證述（見第3959號偵查卷一第54頁至第59頁、第131頁至第137頁、第255頁至第262頁）、證人即共同被告曾世鋒於偵查中證述（見第16649號偵查卷三第64頁至第65頁、第241頁至第247頁，第3959號偵查卷三第96頁至第99頁）、證人即共同被告黃立德於偵查中證述（見104年度偵字第4773號偵查卷【第4773號偵查卷】第1 8頁至第19頁）證述情節相符，復有中華郵政股份有限公司103年5月27日儲字第1030000676號函暨函附之郵政存簿儲金存款單（見第3959號偵查卷一第25頁至第35頁）、中華郵政股份有限公司103年5月14日儲字第1030000633號函暨函附之歷史交易清單（見第3959號偵查卷第45頁至第49頁）、渣打國際商業銀行股份有限公司103年5月21日渣打商銀SCBCL字第1031008244號函暨函附之帳戶資料（見第16449號偵查卷二第147頁至第151頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司103年3月31日國世銀業控字第1030000767號函暨函附之交易明細（見同上偵查卷第133頁至第140頁）、臺灣新北地方法院檢察署102年度紅保字第2876號扣押物品清單（見第3959號偵查卷一第103頁至第120頁）、法務部廉政署搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見104年度聲押字第51號偵查卷第98頁至第104頁）、零用金支出申請單共13紙（見同上卷第197頁、第209頁、第210頁、第212頁、第215頁、第217頁、第222頁、第244頁、第261頁、第263頁、第264頁、第273頁、第284頁）、國防部政風室104年3月19日國風查處字第1040000176號函暨檢附卷宗（見第16649號偵查卷四第4至91頁）、102年3月13日19時24分28秒、102年3月13日20時21分52秒、102年11月26日20時28分42秒之通訊監察譯文（見第16649號偵查卷二第313頁、第318頁至第319、第330頁至第337頁）、臺灣新北地方法院檢察署104年度白保管字第2148、2149、2151號扣押物品清單（見原審卷四第184頁至第185頁、第187頁至第200頁）、臺灣新北地方法院檢察署104年度紅保字第3205號扣押物品清單（見原審卷四第247頁至第258頁）等件附卷可稽；並有案號DN0000000、軍品名稱AAV7履帶總成，案號DN0000000、軍品名稱AAV7單片支輪，案號DN0000000、軍品名稱避震器，案號DN0000000，軍品名稱履帶調整器，案號DN0000000、0000000、0000000、0000000，軍品名稱扭力桿等自費試製案之全部卷宗在卷可參（見藍皮資料卷三之第3頁至第8頁），是被告張曨升、黃立德、曾世鋒上揭自白確與事實相符。

（二）就事實欄三、㈠所示部分，被告張曨升於原審雖辯稱：我從被告黃立德那邊拿到30萬元之後，就馬上拿15萬元給被告曾世鋒，所以我此部分收賄之金額應為15萬元云云。惟查，被告張曨升自被告黃立德處取得30萬元後，將其中15萬元交給被告曾世鋒乙節，固經被告張曨升、曾世鋒供述明確，然依被告曾世鋒原審證稱：被告黃立德交錢給被告張曨升之後，被告黃立德下車，換我上車，我就把車開走，開走之後我就跟被告張曨升說「你錢拿到了，是不是也要分一些給我？甚至把你之前欠我的2、3萬元一併還給我」，所以被告張曨升就數了15萬元給我，那裡面包含他欠我的錢等語（見原審卷四第264頁反面），及證人即共同被告黃立德於原審證稱：當天在車上我就把錢交給被告張曨升，說「這個錢借給你」，之後我就離開了等語（見原審卷225頁反面），足見被告黃立德確已將30萬元之賄款交予被告張曨升，被告張曨升亦係基於收受賄賂之意思予以收受，足認被告張曨升此次收受之賄賂金額確為30萬元無訛。至被告張曨升事後不論係為表達感謝或償還借款，而將其中15萬元再分予被告曾世鋒，均屬被告張曨升就自己受賄所得30萬元再加以處分之事，自不影響被告張曨升收受賄賂金額30萬元之認定。被告張曨升上揭辯解，自不足採。

（三）至事實欄五所示部分，起訴書雖認益志公司並不具備生產履帶調整器之能力，惟依被告黃立德之辯護人為被告黃立德辯護稱：益志公司並非沒有生產履帶調整器之能力，只是因為趕不及時程，為便宜行事，才有此部分之犯行等語，並提出益志公司廠房內立式中心加工機、臥式中心加工機、CNC車床、車床、沖床、CNC中心切削加工機、電焊機等生產機具設備7項、三次元精密儀器、游標卡尺、微電腦萬能材料試驗機、膜厚機片、硬度機、分光儀等6項檢驗設備之照片為證（見原審卷三第32頁、第33頁），及參以益志公司既有上揭生產機具及檢驗設備，確實符合本件認試製案對於廠商之主要硬體要求，本件雖因益志公司趕製不及，而未確實備料生產，改以購買他廠履帶調整器方式取代自製，惟仍難據此遽認益志公司絕無承製履帶調整器之能力。惟履約督導之目的，非僅止於確認廠商在硬體上之承製能力，尚且包括廠商主觀上有無積極履約之意願，諸如有無備妥生產原料、協調下游廠商併行承製等事項，均在確認之列，此觀諸卷符左支部100年度國防工業廠商試製軍品履約督導報告表上載有上揭各該督導項目自明（見藍皮證據清單三之五第20頁），衡諸益志公司既已準備將購買來之履帶調整器充作自製，其主觀上自無自行生產履帶調整器意願甚明，益志公司自無可能為生產本件履帶調整器預先備料或協調下游廠商併製，此應為被告張曨升所明知，是張曨升故意隱瞞此情，導致同行之履約督導人員楊士閔及蕭孟錡共同認定益志公司就履約督導項目均為合格，其所為自屬違反其履約督導之職務無疑。是本件益志公司是否具有承製能力，並不影響被告張曨升前往履約督導時為益志公司隱瞞實情，確屬違背職務行為之認定，併此敘明。

二、事實欄六所示部分：

（一）訊據被告張曨升對於事實欄六所示犯行，於原審準備程序、審判程序及本院106年1月4日準備程序時均坦承不諱（見原審卷四第275頁正、反面，原審卷八第11頁，本院卷二第130頁、第131頁），惟嗣後於本院106年3月22日準備程序及審判程序則矢口否認上開犯行，辯稱：敏昌公司匯款給伊如附表三編號1至10所示金額，係因伊幫忙介紹迦勒公司的工作給敏昌公司，敏昌公司匯款給伊的款項，係敏昌公司給伊介給工作的酬金，並非賄賂款項云云（見本院卷二第200頁）。而證人黃玲齡於本院審理中亦證稱：附表三編號1至10所示金額係被告被告張曨升幫忙介紹迦勒公司100多萬元的工作給敏昌公司，敏昌公司付給被告張曨升的佣金云云（見本院卷二第326頁），並提出敏昌公司履帶調整器製圖、105年陸軍扭力桿招標公告等資料為證（見本院卷二第556頁至618頁）。惟查：

1、上揭事實，業據被告張曨升於原審準備程序、審判程序及本院106年1月4日準備程序時均供認不諱，則其嗣後於本院審判程序翻異前供詞，改辯稱係敏昌公司給付其介紹迦勒公司工作的佣金云云，核與其於廉政署、偵查中供稱係其向敏昌公司負責人黃玲齡借款等語（見第16649號偵查卷二第443頁、第523頁），及證人黃玲齡於廉政署、偵查中證稱係被告張曨升向其借款等語顯然不符，如附表三編號1至10所示金額確係被告張曨升向黃玲齡借款，則被告張曨升為何於原審審理中及本院最初準備程序時會坦承係屬敏昌公司之賄賂款項？又為何於本院審理中改辯稱係敏昌公司給付其介紹迦勒公司工作的佣金，而不供稱係屬其向黃玲齡之借款？是被告張曨升上開辯解，是否可採，已非無疑。

2、另參諸證人黃玲齡於廉政署證稱：伊匯款給被告張曨升如附表三編號1至10所示款項係被告張曨升向伊借款，伊叫敏昌公司的會計林美吟去匯款等語（見第16649號偵查卷二第278頁、第279頁），核與證人黃玲齡於本院審理中證稱：如附表三編號1至10所示款項係敏昌公司付給被告張曨升介紹工作的佣金云云，其證述內容前後不一，且與被告張曨升辯稱係敏昌公司給伊介給工作的酬金云云顯然不符，則證人黃齡玲於本院審理中上開證述內容是否可採，殆有疑問。又證人敏昌公司會計林美吟於廉政署固證稱：「（問：為何黃玲齡要你匯款給張曨升？）黃玲齡沒有告訴我原因，他要我去匯款，我就去匯款。」等語（見第16649號偵查卷一第68頁反面），惟徵諸其後於檢察官訊問時證稱:「（問：黃玲齡是否會請你幫忙處理她借錢他人的事？）不會，借錢給他人都是黃玲齡自己處理，不會叫我處理。」、「（問：黃玲齡是否曾向你或公司員工表示張曨升借錢沒有還等情事？）沒有。」等語（見同上偵查卷第101頁正、反面），亦難認敏昌公司匯款如附表三編號1至10所示金額給被告張曨升，確係被告張曨升向黃玲齡之借款。況退步言，縱認證人黃玲齡證稱上開款項係被告張曨升向其借款乙節屬實，惟依證人黃玲齡於廉政署證稱：「因為我借他錢後，他只要收到就不會再打電話來給我，不然就會一直再打電話給我，我不想再跟他有聯繫。是沒有什麼錯，他在那個位子，我是求個方便，請他幫忙接個油什麼的，另外如果要展示什麼，他也會先打電話跟我說，讓我知道。說真的，他在那個位子、那個單位，如果他向我借錢，我不借他的話，萬一他故意給我搞破壞的話，到時候驗收過不了，我當然就借他了。」等語（見第16649號偵查卷二第279頁）；於檢察官訊問時供稱：「（問：你會在張曨升幾乎都不還錢的情況下，繼續借張曨升錢，是否因為他幫你在扭力桿的認試製案加上預扭機的設施這個條件，以致於你無法拒絕他的要求？）不是這樣，是張曨升在那個位置，有時我要去送貨，我怕他來向我借錢，我不借他的話，因為我的貨都是只有裝本箱內，我怕他在驗收前給我搞破壞，所以只好借他。」等語（見同上偵查卷第379頁、第380頁）；於本院審理中證稱：「（問：你借給張曨升的錢他有還嗎？）這些錢我就把他當作佣金。」等語（見本院卷二第327頁）及證人林美吟於廉政署證稱：「我知道敏昌公司跟海軍陸戰隊有契約關係，張曨升會來公司作履約督導，但我不會多問黃玲齡為何要匯錢給張曨升。」等語（見第16649號偵查卷二第68頁反面），堪認證人黃玲齡借款給被告張曨升係因敏昌公司與左支部有業務關係，被告張曨升會到敏昌公司作履約督導，且黃玲齡於借款後並未要求被告張曨升還款，其目的顯係為使敏昌公司於左支部之認試製業務能順利推展甚明。此外，參以被告張曨升因收受敏昌公司如附表三編號1至10所示金額，即分別於100年3、4月間提供履帶調整器予敏昌公司繪製藍圖、於100年10月13日前某日，在證人黃玲齡之要求下，於驗收方法及標準表上增列扭轉機台測試標準等情，自難認敏昌公司負責人黃玲齡與被告張曨升間未具有交付賄賂與收受賄賂之對價關係。是證人黃玲齡於本院審理中上開證述內容，顯與事實不符，不足採信，尚難採為被告張曨升有利之認定。

3、至證人黃玲齡於本院審理中固提出敏昌公司履帶調整器製圖、105年陸軍扭力桿招標公告等資料為證（見本院卷二第556頁至618頁），以證明本件係因被告張曨升幫忙介紹迦勒公司的工作給敏昌公司，敏昌公司給付被告張曨升之工作佣金等事實。惟查，證人黃玲齡於本院審理中證述內容不足採，已如前述，況觀諸證人黃玲齡提出之敏昌公司履帶調整器製圖、105年陸軍扭力桿招標公告等資料，亦與被告張曨升是否介紹迦勒公司工作予敏昌公司無關，是證人黃玲齡於本院審理中提出之上開資料，亦難採為被告張曨升有利之認定。

（二）綜上所述，被告張曨升上開辯解，顯不足採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告張曨升、黃立德、曾世鋒之犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

四、論罪及刑之減輕部分：

（一）關於被告張曨升部分：

1、按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。

2、事實欄三所示部分，被告張曨升為軍品試製業務之承辦人，本即應於法律及職務上應為之範圍內，給予試製廠商相關協助，使廠商順利取得合格證，以達到厚植民間國防戰力、軍備自足之長程目標，絕不應將自身職務上應為之行為作為對價，收取廠商之賄賂或不正利益。被告張曨升因收受益志公司所給予如犯罪事實三所示之各項賄賂與不正利益，而於益志公司試製業務辦理過程中，給予益志公司相關職務上協助，經核均不違背其職務之義務責任。是核被告張曨升此部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂及不正利益罪，被告張曨升期約賄賂之行為，為收受賄賂之高度行為吸收，不另論罪。被告張曨升自97年7、8月間某日起至101年3月19日止，均係遂行其前開對於職務上行為收受賄賂及不正利益之接續犯意，而為數個收受賄賂及不正利益之舉動，且侵害法益亦屬相同，其各行為間之獨立性至為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

3、事實欄五所示部分，被告張曨升擅將江鍛公司自費試製所交付之履帶調整器2個，做價賣予益志公司，由益志公司翻新後，權充為益志公司自行生產之履帶調整器而交貨，被告張曨升復明知益志公司並無意自行生產履帶調整器，仍於履約督導時為益志公司掩護，幫助其通過履約督導，更明知益志公司所交付之履帶調整器並非益志公司自行生產，仍佯為不知，予以裝機測試後，出具不實之試驗結果報告，使益志公司順利取得履帶調整器之試製合格證，其所為嚴重背離認試製案之辦理目的，顯屬違背其承辦軍品認試製案之義務責任，是核被告張曨升此部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第4款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪（關於出具不實之試製案軍品測試報告部分）。被告張曨升要求、期約賄賂之低度行為，均為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告張曨升於其職務上所掌之試製案軍品測試報告上登載不實之行為，為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。起訴書雖漏論刑法第216條之行使罪名，然此部分與被告張曨升公務員登載不實之行為有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，得為本院併予審究。被告張曨升以同一違法幫助益志公司取得履帶調整器合格證之犯意，同時觸犯上揭兩罪，為想像競合犯，應從較重之對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷。

4、事實欄六所示部分，核被告張曨升所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，被告張曨升期約賄賂之行為，為收受賄賂之高度行為吸收，不另論罪。被告張曨升自100年3月4日起至100年5月31日止，均係遂行其前開對於職務上行為收受賄賂之接續犯意，而為數個收受賄賂之舉動，且侵害法益亦屬相同，其各行為間之獨立性至為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。起訴意旨雖認被告張曨升此部分係犯同條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，惟查：

①依據編號DN0000000，品名「履帶調整器」試製案內所附之「海軍左營後勤支援指揮部2010年廠商認試製品驗收方法及標準」所定工務部門所提之驗收方法第四點，左支部本即應提供軍品樣品2個供廠商製作，1個可破壞供材質分析化驗，1個不可破壞供藍圖繪製用。再依國防部科技工業機構與法人團體從事研發產製維修作業程序（國防部94年2月2日昌明字第0940001280號令頒，103年5月29日停止適用）第七條第一項第5款第4目規定：各科技工業機構對法人團體登記試製項目，於簽訂試製契約時提供藍圖或樣品；國防部科技工業機構與法人團體從事研發產製維修作業要點（國防部103年5月29日國備獲管字第1030007720號令頒，104年6月26日停止適用）附件3之附註第1條第4項第3款規定：科技工業機構對法人團體登記試製項目，於簽訂試製契約時提供藍圖規格或可供暫借之樣品，如科技工業機構因故無樣品提供法人團體辦理暫借時，法人團體得提出看樣申請；國防部委託法人團體從事研發產製維修作業要點（國防部104年6月26日國資科企字第1040002479號令頒）附件3之第1條第4項第3款亦有相同規定。是依上揭各規定可知，敏昌公司既登記試製編號DN00 00000，品名「履帶調整器」之軍品試製案，並已與左支部完成簽約程序，左支部本應提供履帶調整器之樣品予敏昌公司參考試製，左支部倘未於99年7月19日簽約時提供樣品，自應盡快提供俾使敏昌公司得以參考試製，從而，被告張曨升於100年3、4月間提供履帶調整器軍品1個予敏昌公司觀覽並繪製藍圖，並不違背其職務之義務責任。檢察官起訴及論告意旨雖認被告張曨升未依軍品攜出規則簽請同意，即自行將1個履帶調整器攜出軍營交予敏昌公司，係屬違背職務。然檢察官並未說明或舉證，有何相關之軍品攜出規則規定應簽請同意，本院依職權以司法院法學資料查詢系統查詢，亦查無「軍品攜出規則」之存在，經函詢海軍保修指揮部，亦僅有海軍庫儲作業手冊第五節「管庫責任制度」○四○一九管庫人員基本責任」第20條第1項有訂定：待保養（修）、包裝、不明軍品鑑濾展示、招商研製樣品展示借用，或其他而需暫時離開儲位之軍品等，均應設定「軍品暫時離庫歸還登記簿」（含摘要、料號、數量、儲位、離庫及歸還日期、持領單位人員簽章、備考等），予以紀錄備查此一注意事項。姑不論該海軍庫儲作業手冊僅係內部人員之作業守則，難認具有法規命令或行政規則之普遍拘束力，其所規範之人員，亦限於「管庫人員」，不及於非屬管庫人員之被告張曨升，該作業守則，自非屬被告張曨升之職務內涵，當不能以上揭作業手冊認定被告張曨升有何違背職務之處。況檢察官並未舉證證明被告張曨升將履帶調整器交予敏昌公司時，是否確未依照上揭作業手冊之規定設定軍品暫時離庫歸還登記簿，而被告張曨升亦供稱：我報告直屬科長後，簽據軍品攜出三聯單後將軍品攜出等語（詳104年度偵字第3959號卷三第60頁），則被告張曨升既有填製軍品攜出三聯單後，始將軍品攜出，在行政作業上已有憑據可供追蹤軍品去向，就軍品管理之目的而言，被告張曨升之行為並不至於損害國軍庫存軍品管理之正確性，實難認被告張曨升將履帶調整器交予敏昌公司繪製藍圖之行為，係屬違背職務之行為。

②被告張曨升雖有依循證人黃玲齡之要求，在案號DN0000000、0000000、0000000、0000000，軍品名稱扭力桿試製案中，於擬定「海軍左營後勤支援指揮部101年『認製軍品驗收方法及標準表』」時，在第六點項下部分加列：「（四）基本性能測試報告（如耐久測試）：⒈標準為：剪應力為160,000psi，扭測角度字9度～71度，以10～100次/分之頻率扭轉45,000次，不得有裂痕、斷裂等情形發生。

⒉該測試機台需有財團法人全國認證基金會『TAF』認證合格之檢驗證書。」等內容。然細觀被告張曨升加列之上揭內容，並非如起訴意旨所述，係對試製廠商所應具備機具加上「預扭機」之條件，其僅係要求試製廠商於交貨時，應出具以扭力桿試驗機扭轉45,000次之扭轉測試報告。故任何欲參標之廠商，均得委託具有該項測試機台之實驗室進行測試，即可取得相關報告，即便敏昌公司本身，亦係透過具備該測試機台之台藝公司測試實驗室出具該項扭轉性能測試報告，此有該公司測試報告3紙在卷足稽（詳藍皮證據清單三之8第128至133頁），故該項條件之加列並不生限制、排除其他廠商參標之效果。被告張曨升在證人黃玲齡之要求下，始增列該項驗收標準，固有不該，但此與被告張曨升增列該項驗收標準是否違背其職務，係屬二事，檢察官迄未舉證證明該項軍品之驗收標準加入該項測試報告要求後，是否損及軍品驗收目的？被告張曨升增加該項驗收項目，是否違背其擬定驗收標準之義務責任？自不得僅以被告張曨升增列之動機係配合黃玲齡之要求，即遽謂被告張曨升上揭行為係屬「不當為而為」之違背職務行為。從而，檢察官此部分之舉證既有不足，基於罪疑有利被告之法理，應認被告張曨升此部分，並不違背其職務。

③綜上所述，起訴意旨認被告張曨升此部分所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，容有未洽，惟兩者之社會事實範圍同一，應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條後據以審理。

5、被告張曨升所犯上揭3罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

6、再犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。查本件被告張曨升就事實欄五所示對於違背職務之行為收受賄賂金額為5萬元，已如前述，未逾5萬元，並審酌被告張曨升收受賄賂行為雖戕害吏治，及對社會廉潔風氣造成不當影響，為未若實際取得高額賄賂等重大貪污行為之情節嚴重，且所為亦僅取得低額之賄賂，認對被告張曨升以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，堪認被告張曨升就事實欄五所示行為同時具備貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」2項要件，應依該條規定減輕其刑。

7、另按犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項定有明文。查本件被告張曨升就事實欄五所示犯行，係於職司偵查犯罪之公務員尚未發覺該部分之犯罪情節時，即於104年2月12日接受檢察官訊問時，主動向檢察官坦承該部分之犯罪事實，並願意接受裁判（見第3959號偵查卷一第21頁），並於犯罪自首後於本院審理中自動繳交全部所得財物5萬元，有本院收據1紙附卷可稽（見本院卷三第545頁），爰依上開規定遞減輕其刑。

（二）關於被告黃立德、曾世鋒部分：

1、按貪污治罪條例第11條第2項規定：對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。該項係於貪污治罪條例100年6月29日修正時始新增，前此並無相關處罰條文，故對於公務員職務上行為行賄者，係自該項規定於100年7月1日生效後始構成犯罪，核先敘明。又按貪污治罪條例之犯罪主體，依貪污治罪條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4項另規定，不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同。查本案被告黃立德、曾世鋒均非屬依法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人身分，核非屬貪污治罪條例第2條人員之身分，其對於公務員行賄而犯貪污治罪條例第11條第1項、第2項之罪，自應依同條例第11條第4項之規定論處。

2、就事實欄四所示部分，核被告黃立德、曾世鋒所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不具公務員身分，對於公務員關於職務上之行為交付賄賂及不正利益罪（被告黃立德、曾世鋒雖先有行求、期約賄賂之行為，惟被告黃立德、曾世鋒上揭行為係於100年6月29日修法之前，當時貪污治罪條例第11條並無對於不違背職務行為行求、期約賄賂之處罰規定，基於罪刑法定原則，此部分自不構成犯罪）。被告黃立德、曾世鋒主觀上本於單一犯意，對於被告張曨升職務上就益志公司試製案予以協助之行為行賄被告張曨升，而自100年7月11日起至101年3月19日止交付賄賂與不正利益與被告張曨升，其各行為獨立性極為薄弱，時間亦甚為密接，依社會一般觀念，該等行賄行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動接續實行，應認皆以包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，均僅論以單一行賄罪。被告黃立德、曾世鋒就上揭犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

3、就事實欄五所示部分，核被告黃立德、曾世鋒所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪（被告黃立德、曾世鋒行為後，貪污治罪條例第11條於100年6月29日修正公布，惟同法第11條第1項對於違背職務之行為交付賄賂罪之規定，並未變更，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法論處，附此說明）。被告黃立德、曾世鋒就上揭犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

4、關於被告黃立德、曾世鋒2人上揭行賄犯行（包含不違背職務及違背職務部分），起訴書雖認均係與被告盧錦坤共同犯之，然經本院審理結果，認被告盧錦坤所涉犯嫌均屬不能證明（理由詳後述無罪部分），則起訴意旨所指被告盧錦坤之共犯關係，自有未洽，附此說明。

5、被告黃立德、曾世鋒所犯上揭2罪，其等犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

6、另按犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5項定有明文。查被告黃立德、曾世鋒於原審及本院審理中就上開事實欄四、五所示行賄犯行均自白不諱，爰依貪污治罪條例第11條第5項後段規定，就其等所犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項以及同條第4項、第2項之罪，均減輕其刑。另本院考量被告黃立德、曾世鋒所為，對於國家軍隊採購風氣仍有相當損害，仍應給予一定刑事懲處，以符其平，爰均不予免除其刑，附此敘明。

7、再按犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其刑求、期約或交付之財物或不正利益在5萬元以下者，亦得同依同條第1項規定減輕其刑，貪污治罪條例第12條第2項亦定有規定。查本件被告黃立德、曾世鋒就事實欄五所示交付賄賂金額僅5萬元，且衡諸其犯罪情節尚屬輕微，爰就被告黃立德、曾世鋒事實欄五所示交付賄賂犯行，均依上開規定遞減輕其刑。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：

1、被告張曨升就事實欄三所示部分所收受之不正利益，除如附表一編號5、8、22、30、58、70、71、73、74、78所示之外，尚有收受如附表一編號1、3、4、6、7、10至14、16至21、23至26、28、29、32至57、59至69、72、75至77所示之不正利益，且編號70之金額應為4,100元等語，因認被告張曨升就上揭部分亦犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受不正利益罪嫌。

2、被告黃立德、曾世鋒就事實欄四所示行賄部分，除如附表一編號74、78所示之外，尚有交付如附表一編號75至77所示之不正利益等語，因認被告黃立德、曾世鋒就此部分亦犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不具公務員身分，對於公務員關於職務上之行為交付不正利益罪嫌。

3、被告張曨升就事實欄五所示部分所收取之賄賂，除現金5萬元之外，尚有由被告黃立德、曾世鋒於不詳時間、以不詳方式、匯款不詳之金額予被告張曨升，因認被告張曨升就此部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，因認被告黃立德、曾世鋒就此部分亦涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。

4、被告張曨升就事實欄六所示部分所收取之賄賂，亦包括如附表三編號11所示之匯款，因認被告張曨升就此部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

（三）訊據被告張曨升、黃立德、曾世鋒堅決否認有何公訴人所指上開犯行。經查：

1、檢察官就上開公訴旨意旨㈠1、2所示部分，固提出如附表一編號1、3、4、6 、7、10至14、16至21、23至26、28、29、32至57、59至69、70、72、75至77所示之零用金支出申請單暨支出證明單等為證（見104年度聲押字第51號偵查卷第194、197、199、203至206、208至217、220、222至225、227至229、231、233至234、236至238、240至242、244、246至249、251、254、257、261、263至264、273、275、277、284頁），欲證明被告張曨升亦有收受被告黃立德、曾世鋒交付之上揭不正利益云云。惟參諸證人即共同被告曾世鋒於原審證稱：如附表一編號1至78所示項目，並不是全部都用在被告張曨升身上，有些像是飲料、香菸、酒，是因為我要進去路試或是營區時，買給其他阿兵哥的，因為被告張曨升是個窗口，所以支出單上就會寫被告張曨升，並不會把所有人的名字都寫出來，其他餐費、KTV，坦白講有的部分是用在我自己身上，有的部分是我請金工中心的，因為被告黃立德有限制金額不能超過5,000元，所以如果金工中心部分花了7,000、8,000元，那我名目就寫2張3,000、4,000元的，加起來才夠核銷。我能夠確定全部用在被告張曨升身上的有如附表一編號5、8、22、30、58、70、71、73、74、78所示，我之所以能確認，是用金額下去判斷，因為我跟被告張曨升出去，都是吃麥當勞或小吃，金額都不會太高，其中編號70所示的4,100元按摩費用，是我跟被告張曨升兩個人共同消費的，被告張曨升的部分實際上只有2,050元，其他都是被告張曨升單獨一個人的費用等語（見原審卷四第268頁反面至第272頁反面），其證述內容顯然未悖於常理，且與被告張曨升於原審供述內容互核一致（見原審卷四第273頁反面至第275頁反面），是其證言憑信性甚高，而足堪採信。是本件縱認檢察官所提上揭零用金支出申請單暨支出證明單上，確有註明與被告張曨升有關之「海陸」、「張上士」、「張先生」等字樣，惟仍不能排除係被告曾世鋒用於招待左支部軍營內其他人員、或刻意巧立名目以求中飽私囊、或虛報名義以沖銷其他方面支出之可能，則檢察官起訴意旨所指上開㈠1、2所示之事實，依卷附上揭零用金支出申請單暨支出證明單，尚難使本院形成無合理懷疑之確定心證，基於罪疑有利被告之法理，自應為被告張曨升、黃立德、曾世鋒有利之認定。另就如附表一編號70所示金額部分，證人即共同被告曾世鋒既已明確證稱該紙支出證明單上所列之4,100元，為其與被告張曨升共同前往按摩之費用，足認被告張曨升就此部分所收受之不正利益應僅為2,050元，故起訴書如附表一編號70所載之金額，其中有一半應認非屬被告張曨升所收受之不正利益。據此，起訴意旨認上揭㈠1、2所示之被告張曨升涉犯不違背職務收受不正利益罪嫌、被告黃立德、曾世鋒所涉不具公務員身分，對於公務員關於職務上之行為交付不正利益罪嫌，均屬不能證明。

2、就上開㈠3所示部分，檢察官無非係以被告曾世鋒於104年5月8日廉政署訊問時曾供稱：我記得曾經為了購買履帶調整器，有匯款給被告張曨升1次，現金交付1次，但金額多少我忘了等語為其主要論據（見第3959號偵查卷三第57頁）。惟觀諸被告曾世鋒為上揭供述前，曾多次供稱：被告張曨升說要公司給他10萬至20萬他才願意出借，是匯款還是當面交給他我不記得了，詳細的金額我也不太確定等語（見第16649號偵查卷四第168頁）、我記得至少有1次是現金支付、至於先前有無為了此事交付匯款我也忘了，如果有的話應該是先匯款給被告張曨升（見同上偵查卷第306頁）、我忘記我是1次或是分2次拿給被告張曨升，如果是分2次的話，就是1次先用匯款，第2次是拿到左支部會客室旁的停車場給他等語（見同上偵查卷第317頁），足見被告曾世鋒對於就取得履帶調整器而行賄被告張曨升之情節，其記憶顯模糊不清，難為確定之供述；參以本件案發時間迄被告曾世鋒為上揭證述時，已相距4年餘，被告曾世鋒又曾因交付其他賄賂款項而匯款予被告張曨升，則被告曾世鋒上開證述內容是否與事實相符？是否有可能係與基於其他原因之匯款相混淆？均非無疑。又參諸被告曾世鋒曾於如附表二所示時間以匯款方式支付賄賂予被告張曨升乙節，已如前述，苟被告曾世鋒確有因履帶調整器一事以匯款方式交付賄賂予被告張曨升，自可在被告張曨升如附表二所示帳戶中查得蛛絲馬跡。惟查，參諸被告張曨升楠梓郵局帳戶及渣打國際商業銀行帳戶中，在被告張曨升於100年3月間交付履帶調整器前後，僅有1筆100年3月14日來自「憶瓏科」之5萬元匯款乙節，有被告張曨升楠梓郵局帳戶交易明細1份在卷可按（見第3959號偵查卷一第48頁），然被告曾世鋒對於該筆匯款並不知情，業據其供明在卷（見第3959號偵查卷三第57頁），而卷內亦無證據顯示「憶瓏科」與益志公司或被告黃立德、曾世鋒等有何關連，自無從據此證明該筆匯款係被告曾世鋒交付被告張曨升之賄賂。此外，遍查卷內其他證據除被告張曨升收受5萬元之現金賄賂外，並未查得被告張曨升就履帶調整器部分亦有收取益志公司之其他賄賂，自難僅憑被告曾世鋒上揭供述與自白，遽認被告張曨升、黃立德、曾世鋒涉有公訴意旨所指之上揭犯行。是檢察官上揭㈠3所述之起訴意旨，其所憑證據尚有不足。

3、就上述㈠4所示部分，被告張曨升固坦承確有收受敏昌公司如附表三編號11所示之匯款，惟參諸被告張曨升於101年11月14日即已退伍，有被告張曨升之兵籍資料查詢結果1份附卷可參，是被告張曨升自斯時起，即已不具軍職身份，而非屬公務人員，縱認被告張曨升確有收受證人黃玲齡上開款項，亦與公務員收受賄賂之構成要件不合。另參以被告張曨升因收受敏昌公司如附表三編號1至10所示賄賂，並分別於100年3、4月間提供履帶調整器予敏昌公司繪製藍圖、於100年10月13日前某日，在證人黃玲齡之要求下，於驗收方法及標準表上增列扭轉機台測試標準等情，已如前述，而如附表三編號11所示之匯款，係於102年3月14日所匯，距離被告張曨升為敏昌公司提供上揭職務行為，已有相當時日，卷內亦無證據顯示如附表三編號11所示匯款，係被告張曨升與證人黃玲齡就上揭職務行為約定之後謝，是本件被告張曨升所收受如附表三編號11所示之匯款，自不能認為係公務員對於職務上行為所收受之賄賂，此部分之犯罪即屬不能成立。

4、綜上所述、被告張曨升、黃立德、曾世鋒上揭辯解，均堪採信。

（四）綜上所述，檢察官就上開㈠1、2、3、4所示之起訴事實，依依公訴人所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告被告張曨升、黃立德、曾世鋒有上揭公訴意旨所指之犯行，尚不足以使本院形成被告張曨升、黃立德、曾世鋒涉犯上開罪嫌之確信心證。此外，復無其他積極證據足資證明被告張曨升、黃立德、曾世鋒有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明及判例意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告張曨升、黃立德、曾世鋒此部分所為，與上揭本院認定被告張曨升、黃立德、曾世鋒所涉犯行之論罪科刑部分間，分別具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、撤銷改判（即被告張曨升涉犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂及不正利益罪、違背職務收受賄賂罪、不違背職務收受賄賂罪及被告黃立德、曾世鋒共同涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪部分）、量刑及沒收部分：

（一）原審就被告張曨升涉有貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂及不正利益罪、違背職務收受賄賂罪、不違背職務收受賄賂罪及黃立德、曾世鋒共同涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件原審判決後，刑法有關沒收之規定已修正，修正後刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。而上開改採義務沒收的立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」；原審未及審酌上開法條之修正，致未就被告張曨升上開犯罪所得即所得財物51萬元、16萬5千元，及所圖得之不正利益1萬9,392元諭知沒收（含追徵），自有違誤。

㈡被告張曨升就事實欄五所示對於違背職務之行為收受賄賂金額為5萬元，未逾5萬元，審酌被告張曨升收受賄賂行為雖戕害吏治，及對社會廉潔風氣造成不當影響，惟並未如實際取得高額賄賂等重大貪污行為之情節嚴重，且所為亦僅取得低額之賄賂，認對被告張曨升以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，堪認被告張曨升就事實欄五所示行為同時具備貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」2項要件，自應依該條規定減輕其刑，原審以被告張曨升所涉上開犯行情節並非輕微，未依上開規定減輕其刑，尚有未洽。㈢又被告張曨升就事實欄五所示犯行，已於職司偵查犯罪之公務員尚未發覺該部分之犯罪情節時，即於104年2月12日接受檢察官訊問時，主動向檢察官坦承該部分之犯罪事實，並願意接受裁判（見第3959號偵查卷一第21頁），並於犯罪自首後於本院審理中自動繳交全部所得財物5萬元，有本院收據1紙附卷可稽（見本院卷三第545頁），自應依貪污治罪條例第8條第1項前段規定遞減輕其刑，原審就此部分未及審酌，未適用上開規定遞減輕其刑，亦有未合。㈣被告黃立德、曾世鋒就事實欄五所示交付賄賂犯行，其等交付賄賂金額僅5萬元，且衡諸其犯罪情節尚屬輕微，均應依貪污治罪條例第12條第2項規定遞減輕其刑，原審認此部分被告黃立德、曾世鋒所涉上開犯行情節並非輕微，而未依上開規定遞減輕其刑，自有違誤。本件被告張曨升、黃立德、曾世鋒提起上訴，就事實欄五所示犯行主張未依上開規定減輕其刑部分，為有理由；至被告張曨升於本院審理中仍執前詞，否認涉有事實欄六所示不違背職務收受賄賂犯行，揆諸上揭說明，為無理由。檢察官提起上訴，其上訴理由主張原審量刑過輕、被告張曨升就事實欄六所示係涉犯違背職務收受賄賂罪及被告張曨升、黃立德、曾世鋒另涉有上揭不另為無罪諭知部分之犯行云云，揆諸上揭說明，亦均無理由。本件被告張曨升及

上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告張曨升涉犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂及不正利益罪、違背職務收受賄賂罪、不違背職務收受賄賂罪及被告黃立德、曾世鋒共同涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪部分予以撤銷改判，用期適法。

（二）量刑部分：

1、被告張曨升部分：

①爰審酌被告張曨升為軍職人員，亦為刑法第10條第2項所定之公務人員，其負責左支部之認試製業務，業務內容攸關國家民間國防戰力之儲備，責任重大，竟不知潔身自好，因缺錢花用，即就職務上行為收取益志公司、敏昌公司之賄賂，尤有甚者，竟將江鍛公司所製作之履帶調整器做價賣予益志公司，以此違背職務之方法幫助益志公司取得合格證，嚴重侵蝕民間國防戰力，所為極屬不該。惟被告張曨升於本院審理期間均知坦承犯行，對於其行為對國家、社會所造成之損害，應有深刻體認，併考量被告張曨升各次收受賄賂及不正利益之金額，以及其自述有母親、幼兒需扶養之家庭生活狀況、高職畢業之智識程度、犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑8年6月，以示懲戒。又被告張曨升犯貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，於各主文項下併予宣告褫奪公權之期間如主文所示，並依刑法第51條第8款，僅就其中最長期間執行之。

②被告張曨升為事實欄三、五、六所示之犯行後，刑法第50條於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，修正後之規定固然對於被告較為有利。惟本件被告張曨升所受刑之宣告，均屬不得易科罰金之刑，不論依照修正前或修正後之規定，均應定其應執行刑。從而，上揭法律之修正，對被告張曨升而言，並無有利或不利之影響，自無依刑法第2條規定比較新舊法之必要，爰逕行適用修正後即裁判時之規定辦理。附此敘明。

2、被告黃立德、曾世鋒部分： 爰審酌被告黃立德為益志公司之實際負責人，被告曾世鋒為益志公司之業務副理，均不知誠實經營、公平競爭，竟以行賄公務員之方式以求推展業務，重創公務機關形象，敗壞業界風氣，所為極屬非是，惟考量被告黃立德、曾世鋒係因考量敏昌公司可能行賄被告張曨升，擔心業務推展不順，無法公平競爭，始出此下策，行為雖不可取，但動機尚能理解。又被告黃立德、曾世鋒犯後皆坦承犯行，均知自己行為對於國家、社會造成之損害，足見悔意，並考量被告黃立德、曾世鋒於犯罪計畫中擔任之角色均佔有重要地位，無分軒輊，以及被告黃立德、曾世鋒高職畢業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第3、4項所示之刑，並就所犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之罪所宣告之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。又被告黃立德、曾世鋒犯貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併均予宣告褫奪公權如主文所示。

（三）沒收部分：

1、相關法律之修正：

①查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

②因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

③而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。

④綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑤另犯罪所得之沒收及追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之財物或財產上利益及其孳息（新增修正刑法第38條之1第4項），考量其範圍及價額並不具有特定性，修正刑法第38條之2第1項前段規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」

2、查本件被告張曨升就事實欄三、六所示犯行收受賄賂51萬元、16萬5千元，及就事實欄三所示違背職務收受不正利益犯行，即以接受招待按摩、飲宴、交通及住宿等為其犯罪所得，估算之價額合計為1萬9,392元，均屬被告張曨升之犯罪所得，且沒收並無過苛之虞，均應依修正刑法第38條之1第1項規定於各主文項下予以告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、另被告張曨升就事實欄五所示犯行收受賄賂5萬元，其性質係屬於被告張曨升之犯罪所得，被告張曨升於本院審理中自動繳回，固有本院收據1紙附卷可稽（見本院卷第545頁），揆諸上揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以宣告沒收。

4、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。上開改採義務沒收的立法理由，係為避免任何人因犯罪而坐享犯罪所得，有違公平正義，亦即為剝奪犯罪行為人之不法利得。查本件被告黃立德、曾世鋒固對於被告張曨升交付賄賂，而使得益志公司取得左支部選擇性招標合格廠商之身分，而具備軍品採購案之投標資格，惟縱認益志公司嗣後順利得標承製左支部之軍品採購案，如益志公司係依照規定承製軍品採購案，則其因承製採購案而依約取得之工程報酬，尚難謂係因違法行為而取得之犯罪所得，自無法依刑法上開沒收規定宣告沒收，檢察官上訴意旨主張應就被告黃立德、曾世鋒為益志公司犯罪所取得之財產上利益予以宣告沒收云云，揆諸上揭說明，自非可採，併此敘明。

七、其他上訴駁回部分（即被告黃立德、曾世鋒共同涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之關於職務上之行為交付賄賂及不正利益罪部分）：原審審理結果，認被告黃立德、曾世鋒此部分涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之關於職務上之行為交付賄賂及不正利益之犯行，罪證明確，適用貪污治罪條例第17條、第11條第2項、第4項、第5項後段，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第37條第2項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告黃立德為益志公司之實際負責人，被告曾世鋒為益志公司之業務副理，均不知誠實經營、公平競爭，竟以行賄公務員之方式以求推展業務，重創公務機關形象，敗壞業界風氣，所為極屬非是，惟考量被告黃立德、曾世鋒係因考量敏昌公司可能行賄被告張曨升，擔心業務推展不順，無法公平競爭，始出此下策，行為雖不可取，但動機尚能理解。又被告黃立德、曾世鋒犯後皆坦承犯行，均知自己行為對於國家、社會造成之損害，足見悔意，並考量被告黃立德、曾世鋒於犯罪計畫中擔任之角色均佔有重要地位，無分軒輊，以及被告黃立德、曾世鋒高職畢業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就所犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之罪所宣告之刑，均諭知易科罰金之折算標準；另就被告黃立德、曾世鋒犯貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併分別宣告褫奪公權如原判決主文所示，以示懲儆。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條：有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第5條：有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第11條：對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。

不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。

犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

刑法第216條：行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

附表一：（金額單位均為新臺幣，下同）┌──┬──────┬────┬────────┐│編號│ 時 間 │ 金額 │支出申請單品項 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 1 │98年9月14日 │900元 │電影 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 2 │98年10月5日 │20,000元│支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 3 │98年10月19日│2,180元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 4 │98年10月19日│4,600元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 5 │98年11月2日 │2,620元 │按摩 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 6 │98年11月2日 │8,000元 │住宿 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 7 │98年11月2日 │1,434元 │飲料、香菸、酒 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 8 │98年11月2日 │578 元 │餅 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 9 │98年11月9日 │20,000元│支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 10 │98年11月9日 │6,000元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 11 │98年11月9日 │6,100元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 12 │98年11月9日 │1,800元 │按摩 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 13 │98年11月17日│440元 │電影 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 14 │98年11月17日│1,749元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 15 │98年12月8日 │20,000元│支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 16 │98年12月9日 │5,500元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 17 │98年12月14日│2,975元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 18 │98年12月14日│1,680元 │住宿 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 19 │98年12月14日│349元 │飲料、香菸、酒 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 20 │98年12月18日│4,600元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 21 │98年12月21日│640元 │電影 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 22 │98年12月21日│973元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 23 │98年12月21日│3,600元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 24 │98年12月30日│400元 │電影 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 25 │98年12月30日│1,065元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 26 │99年1月4日 │1,938元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 27 │99年1月7日 │20,000元│支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 28 │99年1月21日 │2,388元 │ KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 29 │99年1月28日 │580元 │電影 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 30 │99年1月28日 │966元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 31 │99年2月4日 │20,000元│支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 32 │99年2月5日 │1,060元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 33 │99年2月5日 │1,674元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 34 │99年2月5日 │160元 │飲料、香菸、酒 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 35 │99年2月10日 │1,396元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 36 │99年2月10日 │3,800元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 37 │99年2月10日 │1,265元 │高鐵 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 38 │99年3月8日 │5,900元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 39 │99年3月22日 │6,700元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 40 │99年4月26日 │4,100元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 41 │99年6月21日 │1,500元 │住宿 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 42 │99年7月11日 │2,971元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 43 │99年7月11日 │8,600元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 44 │99年7月19日 │3,384元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 45 │99年7月19日 │1,040元 │飲料、香菸、酒 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 46 │99年7月26日 │1,350元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 47 │99年7月26日 │5,800元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 48 │99年8月5日 │2,911元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 49 │99年8月5日 │2,357元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 50 │99年8月5日 │2,450元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 51 │99年8月5日 │515元 │飲料、香菸、酒 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 52 │99年8月10日 │2,192元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 53 │99年8月20日 │2,981元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 54 │99年8月20日 │5,100元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 55 │99年8月20日 │710元 │車資 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 56 │99年9月6日 │1,000元 │支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 57 │99年9月6日 │2,889元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 58 │99年9月6日 │2,150元 │按摩 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 59 │99年9月6日 │1,930元 │飲料、香菸、酒 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 60 │99年9月20日 │2,811元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 61 │99年9月20日 │1,200元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 62 │99年9月20日 │6,200元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 63 │99年9月20日 │5,700元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 64 │99年9月20日 │240元 │飲料、香菸、酒 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 65 │99年10月4日 │1,600元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 66 │99年10月11日│500元 │支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 67 │99年10月11日│1,408元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 68 │99年10月21日│3,900元 │支出 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 69 │100年2月16日│2,187元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 70 │100年5月3日 │2,050元 │按摩（起訴書原載││ │ │（起訴書│「餐費」，應予更││ │ │原載4,10│正） ││ │ │0 元，應│ ││ │ │予更正）│ │├──┼──────┼────┼────────┤│ 71 │100年5月9日 │1,680元 │住宿 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 72 │100年6月9日 │4,800元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 73 │100年6月9日 │1,000元 │高鐵 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 74 │100年7月11日│850元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 75 │100年8月10日│3,500元 │KTV │├──┼──────┼────┼────────┤│ 76 │100年10月28 │1,445元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 77 │101年2月23日│2,005元 │餐費 │├──┼──────┼────┼────────┤│ 78 │101年3月19日│525元 │餐費 │└──┴──────┴────┴────────┘