105年度金上訴字第35號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：105 年 11 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第35號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳儀興選任辯護人　方南山律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院 105年度訴緝字第43號，中華民國 105年 6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署92年度偵字第9624號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告陳儀興、呂建強、林燕（後 2人均另案通緝中）、練卿竹（經原審法院以92年度訴字第2086號判決無罪確定）及魏浩東（另案通緝中）明知經營期貨交易應經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，並恃以維生，自民國91年 2月26日起至同年 8月20日止，利用人頭之名義，填載於公司設立申請書，持往臺北市政府、臺北縣政府（已改制為新北市政府），向不知情之承辦公務員申請臺北市○○○路 0段000號5樓宏盛科技資訊行、臺北市○○○路0段000號 6樓大和商行、臺北市○○○街0號2樓和記資訊行、臺北市○○路0段000號12樓華寶商行、臺北市○○○路0段000號5樓之1巨朔投顧公司、臺北市○○○路 0號8樓之4鴻泰行、臺北市○○○路0段00號18樓之1盈富行、臺北市○○○路0段000號 4樓 B室聚豐洋行、臺北市○○路 000號 6樓金朝陽發展有限公司、臺北市○○○路0段00號4樓震雄大中華有限公司及臺北縣三重市（已改制為新北市○○區○○○路0段000○0號5樓聚富洋行、臺北縣中和市（已改制為新北市○○區○○○路 000號 8樓韋達行等13家營利事業單位之營利事業登記，使承辦公務員發生錯誤，而登載於公司登記簿，致生損害於公司管理之正確性。嗣被告、呂建強、林燕、練卿竹未經財政部證券暨期貨交易委員會之許可，於上揭時、地捏造虛偽之期貨資訊及第0000000000號、第0000000000號、第00000000000號、第000000000000號、第0000000000號、第0000000000 號、第000000000000號等偽匯款帳號，向被害人陳香華、王生南、楊騏鴻等人訛稱：投資期貨，可賺利差，不想作，可隨時抽回資金云云，使被害人等陷於錯誤，因而依照被告、呂建強、林燕、練卿竹之第0000000000000號、第000000000000號、第000000000000號、第0000000000000號等電話指示掛單及匯款新臺幣（下同）192 萬5000元、285 萬元、347萬3000元，合計824萬8000元。嗣被害人等要求被告、呂建強、林燕、練卿竹結清餘款，竟未匯還，屢經催討未果，始悉受騙，因而報警查獲上情。因認被告涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實、期貨交易法第112條第1款之未經許可擅自經營期貨交易所業務及修正前刑法第 340條之常業詐欺罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被害人陳香華、楊騏鴻於警詢時之指訴、被害人王生南向司法警察及檢察事務官所為之陳述暨玉山商業銀行、華信銀行、第一銀行之匯出匯款賣匯水單、華信銀行匯出匯款申請書、公司營業登記資料公示查詢表、被告及呂建強、林燕、練卿竹之出入境紀錄、入出境申請書、刑案資料查註紀錄表等，為其論據。四、訊據被告堅詞否認有何使公務員登載不實、未經許可擅自經營期貨交易所業務、常業詐欺等犯行，辯稱：伊前曾來臺旅遊，但並無找人頭成立前述公司經營期貨業務，亦未收受被害人等之錢財，更不識林燕、呂建強、練卿竹、魏浩東、鄧國鵬，也不知旺全公司、吉鼎公司、惠康公司，亦無加入任何詐騙集團或期貨交易集團等語。經查：㈠公訴意旨雖認被告與呂建強等人利用人頭之名義，申請設立上開公司，使承辦公務員陷於錯誤而登載於公司登記簿云云。惟按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。本案檢察官並未具體指明上開13家獨資商號或有限公司登記事項有何不實，且由卷附公司營業登記資料公示查詢表、公司基本資料查詢及營利事業登記公示詳細資料，至多僅足認定前述13家獨資商號或有限公司前經主管機關核准設立登記及相關公司登記資訊，亦無從證明登記事項有何不實，遑論該等公司行號究由何人向主管機關申辦公司設立登記事宜、該等公司行號之設立與被告有何關連、被告是否參與該等公司行號之設立等節，均未據檢察官舉證，既查無證據足認被告有使公務員登載不實公司設立登記事項之犯意聯絡或行為分擔，自難逕為不利於被告之認定。㈡又期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。依我國期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第 3條第 2項所定基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。故為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，我國期貨交易法第 8條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。前項設立標準及管理規則，由主管機關定之」，足見我國對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，亦即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第13條更明定：「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務」，對於違反上述規定者，同法第 112條亦設有處罰明文。而地下期貨因免繳保證金又免徵期貨交易稅，吸引許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交易大量失血。尤其對於淺碟型之臺灣股市而言，抑制地下期貨交易，正是期貨交易法第 112條之立法意旨。依我國現況，在期貨交易之流程中，交易人向期貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，再經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員外，並於交易系統中進行撮合，且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期貨交易所業務。又期貨交易法第 3條第1項第4款所規定之「槓桿保證金契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。依本案被害人陳香華、王生南、楊騏鴻所述，僅足推認其等係因應徵工作而分別進入吉鼎公司、旺全公司後，經該等公司安排課程介紹槓桿外匯保證金之交易方法等情，實無從證明該等公司確有操作槓桿保證金交易之情事。至被害人等提出之匯出匯款申請單、匯出匯款賣匯水單等，亦僅足證明其等向銀行申請匯款，無從據以認定其等匯款確係用於槓桿保證金交易，檢察官復未提出交易明細或向國外期貨市場下單交易之憑據供本院調查審酌，既查無證據足認吉鼎公司、旺全公司實際操作槓桿保證金交易，則該等公司是否確曾為被害人等下單交易，尚非無疑，檢察官既未舉證證明被告有何提供期貨商品供人從事交易並予以撮合之行為，復未指明公訴意旨所稱之13家公司行號與被告有何關連，則依卷存事證，實無從認定被告有何參與或經營期貨交易所業務犯行，自亦不得遽以未經許可擅自經營期貨交易所業務罪相繩。㈢至公訴意旨認被告涉嫌常業詐欺部分： ⒈被害人陳香華於警詢時，就涉嫌以地下期貨公司「吉鼎公司」名義詐騙其錢財之人，僅敘及自稱「孫先生」之香港籍老闆、「鄭」姓會計小姐及自稱黑道負責圍事之「魏浩東」等人，而全未指認被告（見警卷第40至42頁），檢察官復未舉證證明被害人陳香華遭詐騙匯款乙事與被告有何關連，則此部分公訴意旨，已屬無據。 ⒉被害人王生南固於91年9月5日警詢時指述：伊看到中國時報刊載，前往旺全公司應徵工作，公司員工要求伊填具所謂試用員工聲明書，載明加入該公司需為其會員，並將一定金額（以口數計算）匯入指定帳戶，當時伊猶豫不決，該公司員工即稱可考慮看看，不用馬上填，便立即安排伊前往該公司內之課堂上課，介紹有關槓桿外匯保證金之交易方法及操作、與薪資、佣金、獎金發放方式，在場一同上課之人一直慫恿、誘導投入資金加入工作，伊被他們騙的團團轉，便依照他們指示，前後匯款美金 5萬5000元進他們指定帳戶，不久他們一直叫伊補錢，伊沒補錢，就被他們平倉出場，血本無歸；第一次由公司會計小姐自稱「小米」帶伊至臺北市中山北路玉山銀行匯款至澳門Y-ZHIN INTERNATIONAL TRADING帳號000000000000，前後共 3次，並聲稱幫伊進行操作；伊於90年 4月26日左右遭所謂假地下期貨交易公司詐騙共新臺幣192 萬5000元等語（見警卷第49至50頁），其警詢筆錄並載稱：「（問：據警方提示照片供你指認有無？）有的，當時的主管陳儀興（當時自稱 Jason）及會計練卿竹（當時自稱柯小姐）。」云云（見警卷第50頁反面）。復於105年5月10日向檢察事務官指述：伊當時看報紙去旺全公司應徵文職人員，後來有人通知伊錄取，伊上班之後，他們沒介紹公司在做什麼，有一個小姐跟伊聊天說她投資期貨有賺錢，邀伊一起投資期貨，要伊匯款美金 1萬元，伊與公司小姐至玉山銀行，伊將現金交給公司小姐，由公司小姐幫伊填單匯款，一開始伊不清楚匯款目的，之後該名小姐才陸續跟伊聊到匯款是要投資期貨，並表示伊只要打10次電話，即可將 1萬元美金取回，每天下午3時30分許至4時許左右，公司內之 Jason或「阿 Ben」會給伊一個數字，叫伊趕快打電話向電話另一頭的人報數字，先講日幣再講數字，講完就掛斷，伊電話應該是打去澳門，因為是廣東口音，過一會兒Jason或「阿Ben」等職員就會通知伊報的數字與電話那頭的數字不符，要賠錢，需再補錢，伊前後補 2次錢，第二次還沒達到他要求伊補的錢，伊就說伊沒錢再補進去，伊補的錢約 198萬元；伊只記得 Jason黑黑胖胖高高的，長相有一點印象，但不清楚名字等語（見原審訴緝字卷第49至50頁）。於105年5月12日原審審理時則證述：當時看廣告去應徵文書人員，填一些表格，當日主管不在，叫伊回家等通知，當時對伊面試之人自稱柯小姐；隔幾天通知伊去公司上班，剛開始幾天是做數字計算，之後因為上午事少，他們叫伊下午或晚上上班，伊選擇下午上班，剛開始也是做類似工作，之後自稱「阿 Ben」之新加坡男子與「小美」一搭一唱，「小美」自稱賺很多錢，他們2人向伊表示若投資1萬美金，以匯率計算約新臺幣35萬元，只要來回做10次，就可以把錢退給伊，伊投資新臺幣35萬元，「小美」帶伊去玉山銀行匯款，有說匯款用途是做期貨投資，做10次有獲利就是伊的，然後即可把錢領回。之後伊就不用做計算工作，「小美」每天會叫伊去一個小房間，裡面有電話，小房間內有伊及「小美」在場，「阿 Ben」不定時會進來，沒事伊就看小說，到3點多、4點，叫伊跟對方說日幣講一個數字，「阿 Ben」說今天平倉伊已經過了，伊不曉得伊打電話講的內容是什麼，做了7、8次，「阿 Ben」說伊沒有通過，虧錢了，要伊補錢，伊之前有簽一個契約，內容很多，伊做滿10次即可把錢領回並退出，伊忘了內容寫些什麼，第一次伊賠120餘萬元，要伊2日內把錢拿出來，之後「阿Ben」又要伊重新開始計算做10次，伊共賠190餘萬元，第二次伊賠不出來，Jason 就把伊合約撕掉，終止契約關係；伊不確定他們到底有無在經營期貨交易等語；並指證：在庭之被告即為伊所稱之 Jason，他常常來巡視，口氣很不好，看了很多次，不會每天來；主管就是他，伊不知他職稱為何云云（見原審訴緝字卷第38頁至第40頁反面）。惟查： ⑴告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。蓋因告訴人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂告訴人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號、98年度台上字第7056號判決意旨參照）。 ⑵依被害人王生南於原審審理時所述，其既與旺全公司簽立投資期貨契約，該公司並曾向其介紹有關槓桿外匯保證金之交易方法、操作及薪資、傭金、獎金發放方式等節，而期貨交易本屬高風險投資，被害人王生南既係成年人，對此當知之甚明，則其究係為獲取期貨投資之高額報酬而自願涉險、抑或確遭人詐騙陷於錯誤而匯款，並非無疑。檢察官既未舉證證明被告或共犯如何虛捏期貨交易資訊而行使詐術，亦未證明被害人王生南匯至澳門之受款公司及帳戶俱為詐騙集團所設立而屬不實，復未證明該受款公司及帳戶與被告有何關連，更未證明被害人王生南之匯款確未用於投資期貨，已難僅憑被害人王生南單一指述，遽認其確有遭詐欺情事。 ⑶又偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。且偵查中之指認係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第159 條傳聞法則之拘束，因此，除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法院95年度台上字第1172號、96年度台上字第5353號判決意旨參照）。又現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條）及法務部於93年 6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。而「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」即「警察偵查犯罪規範」第92條規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。本案被害人王生南於警詢時雖指認被告之照片，謂被告為當時任職之旺全公司主管，自稱 Jason云云；然被告始終堅決否認其曾至旺全公司、與被害人王生南相識；卷內復查無被害人王生南指認被告之照片，其影像是否清晰可辨，亦有未明；而由被害人王生南於警詢時之指認程序觀之，其未於指認前先陳述嫌疑人外觀、特徵，亦與上開規定有違，證人即製作該警詢筆錄之員警魏茂興於原審審理時復證稱：根據警詢筆錄記載，應有提供照片給被害人王生南指認，一般指認都會將指認資料緊接附在該指認之警詢筆錄後，但本案卷內沒有看到伊提供被害人王生南指認之被告照片等語，則員警只以單一相片提供被害人王生南指認，顯與前揭指認程序要領不符；遑論被害人王生南警詢時（91年 9月間），距其自陳遭詐騙之時間（90年4月間）已近1年半，其記憶是否仍清晰無誤，並非無疑，其於警詢指認之前，關於被告為旺全公司主管乙節，既未據其向員警陳述，員警亦未於指認前先予問明其任職時之主管為何人及其外形、特徵，竟於被害人王生南陳稱：「（問：因何至本局指認嫌犯？）報載得知他們手法非常像貴局破獲詐騙集團之手法。」等語後，即無端將被告之照片提供被害人王生南指認（見警卷第50頁反面），益徵員警製作筆錄時已預設立場、有失公允，被害人王生南所為指認，並非無疑，實難排除遭污染、誘導之可能，已難遽採。其於原審審理時雖仍指認在庭之被告即為自稱 Jason之公司主管云云，然觀諸其於警詢時指認練卿竹之照片，聲稱練卿竹為當時自稱「柯小姐」之公司會計云云，復於原審審理時證稱「柯小姐」為當時對其面試之人云云，卻於原審法院92年度訴字第2086號審理時證稱其未曾見過在庭之同案被告練卿竹等語，有該案刑事判決可稽，則其對於當時因面試而接觸之練卿竹，甚且有指認錯誤之情形，更遑論於案發後已逾15年之原審審理時，始指認在庭之被告，且當時僅有被告一人在庭供被害人王生南指認，亦難排除被害人王生南係經此暗示、誘導因而指認被告之可能，自無從僅憑被害人王生南於警詢時指認被告照片、暨於原審審理時指認被告本人，遽為不利於被告之認定。檢察官執此作為補強證據，亦屬誤會。 ⒊另被害人楊騏鴻固亦於警詢時指述：伊看到中國時報刊載，前往應徵工作，旺全公司員工要求伊填具所謂試用員工聲明書，載明加入該公司需為其會員，並將一定金額（以口數計算）匯入指定帳戶，當時伊猶豫不決，該公司員工即稱可考慮看看，不用馬上填，便立即安排伊前往該公司內之課堂上課，介紹有關槓桿外匯保證金之交易方法及操作、與薪資、佣金、獎金發放方式，在場一同上課之人一直慫恿、誘導投入資金加入工作，伊被他們騙的團團轉，便依照他們指示，前後匯款美金10萬2000餘元進他們指定帳戶，不久他們一直叫伊補錢，伊沒補錢，就被他們平倉出場，血本無歸；第一次由公司員工自稱「林儀芳」帶伊至臺北市中山北路玉山銀行匯款至澳門Y-ZHIN INTERNATIONAL TRADING帳號000000000000，前後共9次，並聲稱幫伊進行操作；伊於89年12月7日開始遭所謂假地下期貨交易公司詐騙共新臺幣 347萬3000餘元等語（見警卷第27至28頁），其警詢筆錄並載稱：「（問：據警方提示照片供你指認有無？）有的，陳儀興當時他為幕後老闆（當時自稱為孫先生）及該公司自稱黑道兄弟圍事之魏浩東。」、「我非常不甘心，有跟蹤陳儀興的座車，他分別乘坐有自小客（都是休旅車）7D-9415、9C-3090二部車窗均裝有窗簾十分隱密」云云（見警卷第28頁反面）。然卷內查無被害人楊騏鴻指認被告之照片，其影像是否清晰可辨，已屬不明；檢察官復未舉證證明上開車輛為被告所有或被告有使用該等車輛之情事；而由被害人楊騏鴻於警詢時之指認程序觀之，其未於指認前先陳述嫌疑人外觀、特徵，亦與上開規定有違，證人即製作該警詢筆錄之員警魏茂興於原審審理時復證稱：根據警詢筆錄記載，應有提供照片給被害人指認，一般指認都會將指認資料緊接附在該指認之警詢筆錄後，但本案卷內沒有看到伊提供被害人指認之被告照片等語，則員警只以單一相片提供被害人楊騏鴻指認，顯與前揭指認程序要領不符；遑論被害人楊騏鴻警詢時（91年 9月間），距其自陳遭詐騙之時間（89年12月間）已近 9個月，其記憶是否仍清晰無誤，並非無疑，其於警詢指認之前，關於被告為旺全公司幕後老闆乙節，既未據其向員警陳述，員警亦未於指認前先予問明其任職時之公司負責人為何人及其外形、特徵，竟於被害人楊騏鴻陳稱：「（問：因何至本局指認嫌犯？）報載得知他們手法非常像貴局破獲詐騙集團之手法。」等語後，即無端將被告之照片提供被害人楊騏鴻指認（見警卷第28頁反面），益徵員警製作筆錄時已預設立場、有失公允，被害人楊騏鴻所為指認，並非無疑，實難排除遭污染、誘導之可能，已難遽採。被害人楊騏鴻於原審審理時復經傳喚、拘提不到，要難僅憑其於警詢時指認被告照片，遽為不利於被告之認定。 ⒋至卷附玉山商業銀行、華信銀行、第一銀行之匯出匯款賣匯水單、華信銀行匯出匯款申請書等，僅足證明被害人等有向各該銀行申請匯款投資國外股權證券之事實，無從逕認其等係受詐而匯款；另被告與呂建強、林燕、練卿竹之出入境記錄、入出境申請書、刑案資料查註紀錄表等，亦僅足證明其等有出入境或曾因詐欺案件涉訟等事實，無從認定被告有本案詐欺犯行；尤以觀諸卷附被告入出境查詢結果（見92年度訴字第2086號卷第15頁），被告於91年10月至92年9月之1年間，曾數度入出我國國境，而被害人王生南、陳香華、楊騏鴻早於91年 9月4日、5日、10日即至臺北縣警察局刑事警察大隊製作警詢筆錄，該隊並於91年 9月18日函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，凡此均有各該警詢筆錄及移送函文在卷可稽，果真被告有公訴人所指犯行，其於東窗事發後，逃逸國外猶嫌不足，何以直至92年 9月間仍敢入境我國，豈非自投羅網？至於卷附公司行號營業登記資料公示查詢表，亦未據檢察官敘明與本案被告犯罪有何關連，自均無從為補強證據。五、綜上所述，檢察官之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指使公務員登載不實、非法經營期貨交易所業務、常業詐欺等犯行，自難僅憑被害人等匯款之事實，遽以上開罪名相繩。本件不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。中華民國 105 年 11 月 22 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官李佳芬中華民國 105 年 11 月 29 日

臺灣高等法院105年度金上訴字第35號

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