臺灣高等法院105年度金上訴字第43號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第43號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黎紋英
選任辯護人　劉文瑞律師
上　訴　人
即　被　告　黃小蓮
選任辯護人　鄒孟昇律師
上　訴　人
即　被　告　陳郁心
選任辯護人　劉文瑞律師
謝佳芸律師
被　　　告　呂紹周
黃筱晶
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金簡上字第1號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第57號、103年度偵字第24061號、103年度偵緝字第2460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃小蓮、陳郁心、黎紋英、呂紹周部分均撤銷。
黃小蓮共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰玖拾貳萬貳仟參佰伍拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳郁心共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
黎紋英共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
呂紹周幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃小蓮為國泰財經資訊有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段00號11樓之2 ，下稱國泰財經公司）之實際負責人，黎紋英、陳郁心則為國泰財經公司之業務員，渠等均明知證券商需經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券買賣業務，且國泰財經公司非證券商，營業項目亦不包括證券交易法第15條規定之證券業務，且有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為，竟仍基於違法經營證券業務及分別以虛偽、詐欺或足致他人誤信之方式出售未上市上櫃公司股票之犯意聯絡，由黃小蓮向羅瑞榮（因同一案件業經本院以103 年度金上易字第1 號判決確定，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）借用具有幫助他人違法經營證券業務不確定故意之黃筱晶開立之國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶，再以每月新臺幣（下同）1 萬5000元之代價僱請具有幫助他人違法經營證券業務犯意之呂紹周擔任名義負責人，以中信財經資訊研究中心、國泰財經資訊研究中心、國泰財經公司等名義，在上址及臺北市○○○路○段00號10樓營業。黃小蓮、黎紋英、陳郁心及年籍姓名不詳之「陳盈潔」，以電話行銷及寄發文宣之方式對外招攬不特定人投資，自101 年7 月25日起至101 年10月16日止，銷售如附表所示之擎力科技股份有限公司（下稱擎力公司）股票予附表所示之買受人，買受人則匯款至上開黃筱晶提供之帳戶內，各該業務員嗣再交付股票予買受人收受，業務員則可從中抽取股票成交價格百分之五為薪資，而以上述方式經營證券業務，於上開期間總計成交金額達541 萬4354元。且黃小蓮為增加其銷售業績，經各與陳郁心、黎紋英共同謀議，遂透過網路方式購得不實之擎力公司投資評估報告書後，分別交由陳郁心、黎紋英，而由陳郁心將上開不實之投資評估報告書提供予賴健東，由黎紋英將上開不實之投資評估報告提供予蕭蘋秋，並訛稱擎力公司之法人股東為著名上市公司立錡科技股份有限公司（下稱立錡公司），致賴健東、蕭蘋秋誤以為擎力公司財務穩健，前景可期，而陷於錯誤，賴健東向陳郁心購買擎力股票15張（每張1000股）每股59元，賴健東並以自己之名義於101 年9 月14日匯款88萬5000元，蕭蘋秋向黎紋英購買擎力公司股票3 張（每張1000股）每股59元，蕭蘋秋則以其子耿維禮之名義於101 年7 月25日匯款17萬7000元至前開黃筱晶之帳戶內，用以買受擎力公司股票，再由黃小蓮支付佣金33萬元予陳郁心，黃小蓮支付佣金5 萬7000元予黎紋英。嗣因賴健東事後電詢立錡公司，發覺其並未投資擎力公司，始知受騙。
二、案經賴健東告訴及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告黃小蓮於原審審理時供認在卷；上述犯罪事實業據上訴人即被告陳郁心、黎紋英、被告呂紹周、黃筱晶於本院審理時均供認在卷。
㈡被告黃小蓮於原審審理時供稱：伊於101年7月起擔任國泰財經公司之實際負責人，被告黎紋英及陳郁心都是我僱請之業務員，負責買賣擎力等未上市公司股票給客戶，伊是透過盤商購買擎力公司之資料，這份資料送來後，但我沒有去查證內容，伊就把這份資料交給被告黎紋英、陳郁心，作為推銷客戶購買擎力公司股票的參考資料等語明確（見原審金訴字卷第77至78頁）。
㈢證人蕭蘋秋於調查時證稱：「（你有無於101 年7 月25日利用耿維禮帳戶匯款17萬7000元至黃筱晶設於國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶目的為何？）有的，我確實於101 年7 月25日利用耿維禮帳戶匯款17萬7000元至黃筱晶設於國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶，這筆款項係以我兒子耿維禮名義購買3 張每張1000股之擎力公司股票」、「（你是透過何管道購買擎力公司股票？）我記得於10 1年7 月間，有位自稱是中信財經資訊研究中心的業務員黎紋英小姐主動打電話給我兒子耿維禮，表示該中心現在主推1 檔未上市、櫃公司擎力公司之股票，該公司獲利良好，值得投資，正是投資好時機，但我兒子耿維禮對股票沒有研究，因此將電話轉給我，我在黎小姐勸說下，想說買2 張試試看，但她要我買3 張，所以我於101 年7 月間向中信財經資訊研究中心業務員黎小姐，以每股59元之價格購買3 張擎力公司股票」、「我發現我所購買的擎力公司尚處虧損狀態中，但她卻賣給我這麼高的價格，因此有受騙感覺」等語綦詳（見調卷第9 至10頁）。
㈣證人李寅安於調查時證稱：「（你有無於101 年10月9 日匯款5 萬4000元至黃筱晶於國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶？目的為何？）有的，我確實於101 年10月9
日匯款5 萬4000元至黃筱晶於國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶，這筆款項係購買1 張1000股擎力公司股票」、「（你是透過何管道購買擎力公司股票？）我記得於101 年9 月間，有位自稱是中信財經資訊研究中心的業務員陳盈潔之女子主動打電話給我，向我推銷擎力公司股票，向我表示公司獲利可期，且擎力公司是未上市櫃公司，未來上市櫃後，股價會有一段蜜月，其因此積極向我推銷，我要求陳盈潔先將資料先寄給我參考，我看資料後，覺得可以投資，因此決定向中信財經資訊研究中心業務員陳盈潔以每股54元之價格購買1 張擎力公司股票，並依陳盈潔的指示將股款5 萬4000元匯至前述黃筱晶設於國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶」、「（中信財經資訊股務中心有無經公司登記及經主管機關核准得從事證券交易業務？）我不清楚」等語（見調卷第13至14頁）。
㈤證人賴健東於調查時證稱：「（中信財經資訊研究中心等涉嫌違反證券交易法等案詳細情形為何？）我記得於101 年9
月間，有名自稱是中信財經資訊研究中心業務員的陳郁心主動打電話給我，向我推銷仲介擎力公司，她表示該公司獲利良好，前景可期，另上市公司立錡公司有投資該公司，因此擎力公司相當值得投資，經我同意後寄了擎力公司的投資研究評估報告書給我參考，此外，附了1 張陳郁心的名片，依該名片所示，陳郁心係國泰財經資訊研究中心人員」、「（你有無向陳郁心購買擎力公司股票？）有的，我上網查詢相關資訊及參考前述研究報告書，覺得該公司好像真的不錯，因此於101 年9 月間以每股59元的價格向陳郁心購買15張每張1000股擎力公司股票」、「（你係如何支付股款？）陳郁心將股票交給我後，要我將股款88萬5000元匯至國泰世華商業銀行學府分行000000000000號黃筱晶帳戶中」、「（你於告訴狀中指稱陳郁心等涉嫌詐欺，詳情為何？）當初陳郁心向我推銷擎力公司股票時，向我表示立錡公司有投資擎力公司，且依她寄給我的投資評估報告書中，法人股東欄內記載「立錡科技〉邰中和」，而邰中和是擎力公司董事，不過後來據我調查邰中和已卸任擎力公司董事，而且立錡公司也沒有投資擎力公司」等語明確（見調卷第7 至8 頁），於偵查中證稱：「（你如何會去買擎力公司股票？）一開始是陳郁心打電話跟我推銷，時間是我匯款的前一至二週，她向我介紹擎力公司，他說這是上市櫃公司立錡科技投資的，立錡科技是他的法人股東，他還有寄一些擎力公司的資料給我，例如投資報告書給我」、「（後來決定買幾張？價格？）15張，一股59元」、「（你跟陳郁心講定價格，那你為何會告黃小蓮？）他是主管，有時陳郁心回答不上來，就會請黃小蓮幫她回答，是他們兩人一起賣股票給我，我有看過她們兩人」、「（你為何覺得被詐欺？）我買股票後，有打電話到立錡科技求證，他們發言人說根本沒聽過擎力這名字」、「（當庭的黃小蓮，你有看過她嗎？）應該是」、「（黃小蓮在你買擎力公司股票時，他哪個階段有跟你接觸？）從頭到尾都有，一開始是陳郁心接觸我，打電話給我，後來就是黃小蓮、陳郁心兩人一起拿股票給我」、「（黃小蓮有無跟你介紹擎力公司股票？）有」、「（她如何跟你介紹？）她說擎力公司是富爸爸投資的，很穩」、「（她說擎力公司富爸爸是誰？）邰中和」、「（她有提到立錡科技？）有，有說他股價有多少多少」、「（她說立錡跟擎力關係？）她說擎力是立錡投資的，因為我們投資會看公司的背景」、「（擎力公司投資資訊，是黃小蓮還是陳郁心提供給你的？）黃小蓮是陳郁心主管」、「（黃小蓮有回答你什麼？讓你覺得這投資沒有問題？）黃小蓮說的更多，她比陳郁心懂得更多，例如富爸爸」、「（她會介紹公司經營內容？前景？財務狀況？）公司前景，有富爸爸作靠山」等語明確（見他卷第114
至116 頁、偵緝卷第24至28頁）。
㈥證人羅瑞榮於偵查中證稱：「（你先前經營未上市櫃公司股票，對外用過哪些名稱？）洋華資訊有限公司、中信財經資訊有限公司、利盈資訊有限公司」、「（你有用過一家中信財經資訊研究中心？）沒有，上列這幾家公司是我的沒錯，但外面有些人沒有公司登記，有些可能是我員工出去，自己開點，想要用我的名字，但不敢完全跟我相同，就用類似我公司名稱對外販售未上市股票」、「（你有聽過中信財經資訊研究中心？）我有聽過，但這不是我開的，可能是我員工開的，因為我們這行有很多業務會跑來跑去」、「（你有無賣過擎力公司股票？）我沒賣過，這家公司股票我知道是誰賣的，以前在洋華時候的合夥人黃小姐，我當時理念不好，她嫌我挑的東西不好，她覺得這檔不錯，但我覺得這檔股票我不喜歡，我說妳做妳的，不要跟我扯上關係，業界都叫黃小蓮」等語綦詳（見他卷第45至46頁）。
㈦復有臺北市政府101 年7 月13日府產業商字第10185774800
號函、102 年10月7 日府產業商字第10288569200 號函、102 年11月7 日府產業商字第10289519100 號函、103 年5 月29日府產業商字第10384393400 號函（見國泰財經公司卷第1 至29頁）、國泰財經公司基本資料查詢（見調卷第18頁）、國泰世華商業銀行學府分行103 年2 月19日國世學府字第1030000007號函所附被告黃筱晶前開帳戶開戶申請書、歷史交易明細（見調卷第25至34頁）、擎力公司101 年9 月至10月之同期其他股東交易價格比較表（見他卷第90至101 頁）、被告陳郁心、黃小蓮之名片、擎力公司股票認購流程、股票影本及股票轉讓登記表、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、新北市樹林區農會匯款申請書、擎力公司投資研究評估報告書（見調卷第19頁、他卷第5 至26頁）等證據在卷可佐。
㈧公訴意旨認被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心共同基於詐偽販賣擎力股票予賴健東、蕭蘋秋之犯意聯絡及行為分擔，其三人間應成立共犯云云，然被告黎紋英、陳郁心均為業務員，個人販賣擎力公司股票之業務獨立，被告陳郁心販賣15張擎力公司股票予賴健東，被告黎紋英並不知情且未參與，被告黎紋英販賣3 張擎力公司股票予蕭蘋秋，被告陳郁心並不知情且未參與，業據被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心供述綦詳，且與證人賴健東、蕭蘋秋證述情節吻合，應認被告黃小蓮、陳郁心共同基於詐偽販賣擎力股票予賴健東部分成立共犯關係，被告黃小蓮、黎紋英共同基於詐偽販賣擎力股票予蕭蘋秋部分成立共犯關係，是公訴意旨此部分之犯罪事實，容有誤會，然無礙於犯罪事實之同一性，應予更正，併此敘明。
㈨綜上所述，被告黃小蓮於原審之自白、被告陳郁心、黎紋英、呂紹周、黃筱晶於本院之自白，有前揭證據足資佐證，核與事實相符。至被告黃小蓮於本院審理時對買賣有價證券詐偽罪否認犯行之辯解，應屬卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告等犯行均堪認定。
二、法律之修正及適用：
被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第2 條第2
項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3 第2 項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。依新修正刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」故被告等違反證券交易法之犯罪所得，不再適用證券交易法之規定宣告沒收，應適用刑法新修正之沒收規定宣告沒收。
三、論罪說明：
㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有明文。次按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦經同法第 20條第1項規定明確。違反上揭規定者，應分別論以同法第175 條第1 項及第171 條第1 項第1 款之罪。
㈡被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心均非證券商，且未經主管機關許可而經營證券業務，而違反上揭證券交易法第44條第1 項規定，核渠三人此部分所為，均係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心於經營證券業務過程中，復使用虛偽、詐欺及足致他人誤信之行為銷售案有價證券，而違反上揭證券交易法第 20條第1項規定，核其三人此部分所為，均係犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪。本條項款之罪，已包含詐欺取財罪質，自為刑法第339 條第1 項之特別規定，毋庸再論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪名（最高法院84年度台上字第1127號判決意旨參照）。
㈢按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決參照）。本案中，證券交易法第44條第1 項所定之非法經營證券業務行為，及同法第20條第1 項所定之詐偽買賣有價證券行為，所保護者均非某特定個人之具體財產法益，且構成要件均預設行為人係以持續、反覆實行之手段進行職業性及營業性犯罪，而無特別抽離行為人之各次行為獨立處罰之意。且查本案被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心確均基於單一業務及經營犯意，反覆實施本件犯行，依前所述，均為集合犯，應就各自所犯上開罪名各論以一罪。又被告黃小蓮、黎紋英就附表編號 1至4 之非法經營證券業務罪部分及詐偽被害人蕭蘋秋之部分，雖未據檢察官起訴，然此部分與經起訴部分，有實質上一罪之關係，本院自得一併審究。被告黃小蓮、黎紋英就販賣擎力公司股票予蕭蘋秋之詐偽罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃小蓮、陳郁心就販賣擎力公司股票予賴健東之詐偽罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃小蓮基於同一犯罪決意，於密接之時地，接連二次犯詐偽罪，其犯行難以強行分開，應論以接續犯一罪。被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心均係以一行為，同時觸犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽罪及同法第175 條第1 項第1 款非法經營證券業務罪，屬以一行為同時觸犯數罪名，各依刑法第55條想像競合犯規定從一重之證券交易法第17 1條第1 項第1 款詐偽罪處斷。
㈣按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。被告呂紹周僅為國泰財經公司之名義負責人，並未實際參與公司之業務內容，而被告黃筱晶將其申辦使用之前開銀行帳戶交予國泰財經公司使用，使被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心持以犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪，被告呂紹周顯係基於幫助他人之犯意，而被告黃筱晶主觀上可預見，竟仍提供帳戶資料，容任本件非法經營證券業務之犯罪結果之可能發生，其主觀上即便非屬明知之直接故意，亦仍具有不確定故意至明。被告呂紹周、黃筱晶所為屬非法經營證券業務構成要件以外之行為，均係犯刑法第30條第1 項前段、證券交易法第175 條第1 項之幫助非法經營證券業務罪。起訴意旨認被告呂紹周所為，係構成共同正犯，容有誤會。被告呂紹周、黃筱晶基於幫助之犯意而為構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定按正犯之刑減輕其刑。
㈤被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英就所犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽罪部分，係以寄送投資評估報告書予個別客戶之方式為之，與透過媒體報導、廣告宣傳、網路流傳等方式散步不實訊息所造成之危害有別。再被告黎紋英業與其犯詐偽罪之被害人蕭蘋秋達成和解，並當場賠償3 萬元，有調解筆錄在卷可憑（見原審金訴卷第121 頁），而被告黃小蓮、陳郁心於原審分別匯款6 萬元、10萬5000元予其二人犯詐偽罪之被害人賴健東，有郵政匯款申請書影本二紙在卷可據（見原審金簡卷第18、20頁），是被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心均已賠償所涉詐偽罪之被害人部分金額，而證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪之最低刑本刑為三年有期徒刑，觀其等之犯罪情節，本屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，是被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英顯有堪憫恕情形，本院認為處以證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪之最輕法定本刑為三年以上有期徒刑仍嫌過重，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、沒收說明：
新修正刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。㈠被告黃小蓮犯罪所得：
被告黃小蓮係國泰財經公司之實際負責人，呂紹周是伊以每月1 萬5000請黎紋英介紹找來登記為國泰財經公司之名義負責人，被告黎紋英、陳郁心都是伊僱用之業務員，均負責買賣擎力等未上市公司股之買賣，伊忘記薪資多少，國泰財經公司了使用黃筱晶帳戶，還有使用伊先生之帳戶，公司沒有銀行帳戶，業據被告黃小蓮於原審、本院審理時供明在卷（見原審卷第金訴字卷第77至78頁，本院卷第319 至320 頁）足見被告黃小蓮非法買賣未上市擎力公司股票之犯罪所得541 萬4354元（包括犯詐偽罪之犯罪所得106 萬2000元），屬被告私人所有，經扣除被告黃小蓮賠償被害人賴健東10萬5000元、被告陳郁心販賣擎力股票15張之佣金33萬元、被告黎紋英販賣擎力股票3 張之佣金5 萬7000元後，其餘392 萬2354元，因未扣案，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡被告陳郁心犯罪所得：
被告陳郁心非法販賣擎力股票15張予賴健東，取得佣金33萬元，屬其犯罪所得，業據被告黃小蓮陳明在卷（見本院卷第256 至258 頁），經扣除被告陳郁心償還被害人賴健東6 萬元後，其餘27萬元，並未扣案，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢被告黎紋英犯罪所得：
被告黎紋英非法販賣擎力股票3 張予蕭蘋秋，取得佣金5 萬70 00 元，屬其犯罪所得，業據被告黃小蓮陳明在卷（見本院卷第256 至258 頁），經扣除被告黎紋英償還被害人蕭蘋秋3 萬元後，其餘2 萬7000元，並未扣案，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣被告呂紹周犯罪所得：
被告呂紹周經被告黎紋介紹同意登記為國泰財經公司之負責人，由被告黃小蓮英每月給付被告呂紹周1 萬5000元之報酬，業據被告黃小蓮於原審審理時供明在卷，且被告於原審準備程序時亦供稱：伊總共拿了四月的錢，即101 年11月至102 年2 月等語（見原審金訴字卷第97頁反面），是被告犯非法經營證券業務罪之犯罪所得6 萬元，並未扣案，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、原判決撤銷改判之理由（被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英、呂紹周部分）：
此部分本院審理結果，認原審以被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英、呂紹周犯罪事證明確，據以論科刑，固非無見。惟查：㈠被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英、呂紹周等四人行為後，刑法沒收之規定有修正，於105年7月1日施行，犯罪所得適用
新修正刑法第38條之規定，原審未及適用，容有未合。㈡就詐偽販賣擎力股票予賴健東部分，被告黃小蓮、陳郁心成立共犯，就詐偽販賣擎力股票予蕭蘋秋部分，被告黃小蓮、黎紋英成立共犯，原審認詐偽販賣擎力股票予賴健東、蕭蘋秋，被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英成立共犯，容有未洽。㈢被告黃小蓮為國泰財經公司實際負責人，主導本案犯罪之實行，其犯罪情節非輕，並未完全賠償被害人之損害，且於本院審理時翻供否認有犯販賣有價證券偽詐罪，犯罪後態度非佳，原審併予宣告緩刑，容有未合。被告黃小蓮猶執前詞否認犯罪提起上訴，被告陳郁心、黎紋英、呂紹周以原審量刑過重提起上訴，均無理由，應予駁回。檢察官以原審對被告黃小蓮宣告緩刑為不當及刑法沒收規定新修正原審未及適用提起上訴，為有理由。原判決此部分既有可議，應由本院將原判決關於被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英、呂紹周部分均撤銷。爰審酌被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心為牟取私利，未經主管機關許可及發給證券商之許可證照，即招攬不特定民眾購買未上市公司之股票，復以提供虛偽不實訊息之方式，致被害人賴健東、蕭蘋秋誤信後而購入股票，危害證券交易秩序及交易資訊之正確性；而被告呂紹周為圖每月1 萬5000元之報酬擔任國泰財經公司之名義負責人，所為均屬不該，惟兼衡被告等四人之品行、智識程度、生活狀況及犯罪所生危害，被告黃小蓮、陳郁心分別賠償告訴人賴健東10萬5000元、6 萬元，被告黎紋英已與被害人蕭蘋秋達成和解賠償3 萬元，與被告黃小蓮犯後否認犯行，被告陳郁心、黎紋英、呂紹周犯後承認犯行之態度程度、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告呂紹周諭知易科罰金之折算標準。又被告陳郁心、黎紋英、呂紹周三人，均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其等均非本案犯罪之主導者，只因一時失慮，致觸法網，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，且本院審酌其三人均供認犯行，已有悔悟，本院認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告陳郁心、黎紋英各併予宣告緩刑三年，就被告呂紹周併予宣告緩刑二年；並依同條第2 項第5 款之規定，命被告陳郁心、黎紋英於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供200 小時之義務勞務，被告呂紹周50小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
六、維持原判決及駁回上訴之理由（被告黃筱晶部分）：
此部分本院審理結果，認原審以被告黃筱晶犯罪事證明確，適用證券交易法第175 條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第30 條第1 項前段、第2 項、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第3 項、第93條第1 項第2 款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「黃筱晶幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告黃筱晶以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、368 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項、第20條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第5
款、第3 項、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第3 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
詐偽罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下
罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬
元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、
第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1
項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公
司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1
項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項
、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60
條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、
第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定
，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條
之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而
為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
證券交易法第20條
（誠實義務及損害賠償責任（一））
有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第 1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因
而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
附表：
┌──┬─────┬───┬────┬──┬─────┐│編號│匯款日期 │被害人│購買股數│單價│匯款總額 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│01 │101.07.25 │耿維禮│3,000 │59 │177,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│02 │101.08.15 │李亞萍│不詳 │不詳│118,354 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│03 │101.08.20 │陳鈴銘│不詳 │不詳│236,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│04 │101.08.28 │張書鑑│不詳 │不詳│354,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│05 │101.09.04 │吳光政│2,000 │59 │ 65,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│06 │101.09.07 │林書弘│10,000 │59 │590,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│07 │101.09.12 │陳裕瑄│2,000 │59 │118,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│08 │101.09.13 │吳光政│2,000 │59 │ 53,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│09 │101.09.14 │賴健東│15,000 │59 │885,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│10 │101.09.18 │徐達正│2,000 │59 │118,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│11 │101.09.18 │彭議賢│2,000 │59 │118,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│12 │101.09.21 │阮國楨│1,000 │59 │ 59,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│13 │101.09.25 │鄭琨懷│2,000 │59 │118,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│14 │101.09.26 │陳鈴銘│1,000 │59 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┤ 89,000 ││15 │101.09.26 │陳鈴銘│1,000 │30 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│16 │101.10.01 │孫曄祚│2,000 │59 │118,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│17 │101.10.03 │蔡阿文│5,000 │59 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┤325,000 ││18 │101.10.03 │蔡阿文│1,000 │30 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│19 │101.10.03 │胡穀球│2,000 │65 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┤300,000 ││20 │101.10.03 │胡穀球│3,000 │60 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│21 │101.10.04 │謝岳佐│2,000 │59 │118,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│22 │101.10.05 │馬嘉利│6,000 │59 │354,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│23 │101.10.05 │林文盈│3,000 │59 │177,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│24 │101.10.05 │李淑賢│1,000 │59 │ 59,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│25 │101.10.09 │陳聿恩│1,000 │59 │ 59,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│26 │101.10.09 │李寅安│1,000 │59 │ 54,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│27 │101.10.09 │許珮琪│1,000 │59 │ 59,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│28 │101.10.09 │蕭伊汝│1,000 │59 │ 59,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│29 │101.10.09 │陳仁哲│5,000 │59 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┤325,000 ││30 │101.10.09 │陳仁哲│1,000 │30 │ │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│31 │101.10.12 │廖毓嫻│1,000 │59 │ 55,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│32 │101.10.16 │林芬芳│3,000 │65 │195,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│33 │101.10.16 │洪大淵│1,000 │59 │ 59,000 │├──┼─────┼───┼────┼──┼─────┤│ │ │ │ │合計│5,414,354 │└──┴─────┴───┴────┴──┴─────┘