105年度金上重更(二)字第10號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：107 年 10 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　 105年度金上重更(二)字第10號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　許博偉選任辯護人　鄭涵雲律師葉建廷律師被　　　告　林全生選任辯護人　陳錦旋律師陳明律師被　　　告　林靜芳選任辯護人　陳峰富律師黃博駿律師張簡勵如律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院98年度金重訴字第2 號，中華民國100 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第17983 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○、乙○○部分及甲○○被訴違反證券交易法無罪部分，均撤銷。丙○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定後半年內向公庫支付新臺幣叁仟萬元。甲○○共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。乙○○共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。事實一、丙○○於民國95年2 月間，係依證券交易法公開發行股票之華南永昌綜合證券股份有限公司（設台北市○○○路0 段00號5 樓，下稱華南永昌證券公司）之董事長（業經行政院金融監督管理委員會《下稱金管會》因本案命令解除董事長職務）。甲○○於上開期間係該公司承銷部副總經理（亦因本案經金管會命令停止業務執行），負責該公司證券承銷業務。分別為證券交易法第171 條第1 項第3 款所規定之已依該法發行有價證券公司之董事、經理人。乙○○則係元禎企業股份有限公司（設臺北市○○○路0 段00號3 樓之3 ，下稱元禎公司）財務部副總經理，並負責丙○○所得掌控之下述實質關係人公司之資金調度。丙○○於95年間復為芳慶實業股份有限公司（下稱芳慶公司）董事長。另徐振隆則為芳慶公司派駐元禎公司之法人代表，擔任元禎公司董事長職務。劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美等人均係元禎公司員工。廖麗虹係華南期貨股份有限公司協理，石芳綺、王明正、鄭存智、謝宜純等人均係欣和化工股份有限公司（負責人陳麗美，下稱欣和公司）員工。藍伊姵係元鴻貨運股份有限公司（負責人陳麗美，下稱元鴻公司）員工。又榮浩投資股份有限公司（下稱榮浩投資公司）、元祥投資股份有限公司（下稱元祥投資公司）、鴻昌投資股份有限公司（下稱鴻昌投資公司）、元鼎投資股份有限公司（下稱元鼎投資公司）、永昌投資股份有限公司（下稱永昌投資公司）、茂通投資股份有限公司（下稱茂通投資公司）、正美投資股份有限公司（下稱正美投資公司）、佳福投資股份有限公司（下稱佳福投資公司）、漢霆實業股份有限公司（下稱漢霆公司）、嘉利化學股份有限公司（下稱嘉利公司）、鴻華貿易股份有限公司（下稱鴻華公司）、欣和化工公司、芳慶公司、元禎公司等14家公司均為丙○○所掌控之實質關係人公司。二、華南永昌證券公司與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）、倍利國際綜合證券股份有限公司（下稱倍利證券公司）於95年2 月間，共同包銷益通光能科技股份有限公司（設台南市○○區○○路0 段000 號，下稱益通公司；於94年3 月3 日登錄興櫃，95年3 月8 日上櫃掛牌）初次上櫃前公開承銷普通股股票之銷售。由益通公司以現金增資發行新股之方式，對外辦理公開承銷計2,648 張（千股，以下同）股票。其中百分之10（265 張）採「公開申購配售」方式辦理；另百分之90（2,383 張），採「詢價圈購配售」方式辦理。另由益通公司協調股東提供已發行普通股股票132 張，供主辦證券承銷商採「詢價圈購配售」進行過額配售。上開承銷團證券商辦理「詢價圈購配售」之結果，主辦承銷商華南永昌證券公司獲配售2,454 張、協辦承銷商金鼎證券公司、倍利證券公司各獲配售30張（另保留1 張由財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心認購）。該包銷案關於「詢價圈購配售」部分（下稱「益通公司詢價圈購配售作業」），其詢價圈購期間為95年2 月7 日至同年月10日，詢價圈購價格介於新臺幣（下同）210 元至225 元之間。且益通公司於94年12月30日上傳公開資訊觀測站之公開說明書所示，「益通公司詢價圈購配售作業」之承銷價，每股暫時議訂以 218 元溢價發行（嗣後於95年2 月13日益通公司與華南永昌證券公司議定之承銷價即為此價格）。益通公司於辦理詢價圈購期間（即95年2 月7 日至同年月10日），其興櫃之收盤價格為每股614. 67 元至629.72元，迄95年3 月7 日即益通公司上櫃掛牌之前一日，於興櫃之收盤價格為每股850.09元，顯示獲圈購配售益通公司股票之投資人有相當大機會獲取鉅額之價差利潤。三、丙○○、甲○○均為銷售股票之專業人員，於華南永昌證券公司辦理「益通公司詢價圈購配售作業」時，均明知依95年1 月17日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱「證券商承銷有價證券處理辦法」）第43條準用同辦法第36條第9 款之規定，華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之。且依95年1 月17日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法」（下稱「證券承銷商詢價圈購配售辦法」）第2 條之規定，證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之。同辦法第4 條之1 規定，圈購人身分牴觸證券商承銷有價證券處理辦法第36條規定者，為不合格件，不得參與圈購等情。乙○○於填寫詢價圈購單時，由詢價圈購單聲明書欄記載「1.本人身份符合『中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第43條規定，即符合第35條之規定，且不具該處理辦法第36條所列情事之身分。第35條. . . 第36條：. . .9. 前各款之人利用他人名義參與應募者（指具證券交易法施行細則第2 條規定要件之實質關係人）。2.本人保證上述陳述皆屬事實，如有不實情事，願附一切法律責任. . . 」，亦知悉華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之；且知悉證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式。丙○○、甲○○均係華南永昌證券公司委任處理承銷商詢價圈購益通公司股票事務之人，均應忠實誠信執行業務，竟共同基於意圖為自己牟取益通公司股票上櫃後鉅額價差之不法利益之背信犯意聯絡，於95年2 月間，由丙○○自己或指示同有上開犯意聯絡之乙○○與後述徐振隆等人聯絡，於徵得徐振隆、劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、謝宜純、王明正、鄭存智、石芳綺、廖麗虹、藍伊姵（起訴書誤載為藍依珮）等33人之同意後，提供該33人之證券帳戶存摺、銀行帳戶存摺、印章予乙○○，乙○○並將該33人及其本人共計34人（下稱徐振隆等34人）所填寫之詢價圈購單交予丙○○，由丙○○以徐振隆等34人之名義，於詢價圈購期間（95年2 月7 日至同年月10日），向華南永昌證券公司提出詢價圈購單申請認購益通公司股票。嗣丙○○將上述徐振隆等34人名單及每人應配售張數等資料交予甲○○，並指示甲○○將益通公司股票配售予上開人員。甲○○依照丙○○之指示，其等違反前揭「證券商承銷有價證券處理辦法」、「證券承銷商詢價圈購配售辦法」之相關規定，將華南永昌證券公司獲配售之2,454 張益通公司普通股股票中之1,255 張，分別配售予前述徐振隆等34人，而為違背其等職務之行為。四、迨於95年2 月10日詢價圈購配售作業結束，確定配售部分益通公司股票予徐振隆等34人，並於同年3 月1 日完成認購繳款後，甲○○為掩飾渠等犯行，另行起意（以下行使業務登載不實文書罪部分，業經原審法院判決甲○○有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定，此部分非上訴審理範圍），明知華南永昌證券公司承銷部並未於95年2 月10日召開「承銷詢圈配售會議」，且獲得配售益通公司股票之乙○○、徐振隆、劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、謝宜純、王明正、鄭存智、石芳綺、廖麗虹、藍伊姵等34人，均不曾介紹任何公司IPO （首次公開發行）案、上櫃案、協辦案、承銷輔導案、承銷案或上市案給華南永昌證券公司，卻製作不實之會議紀錄，將「開會時間：中華民國95年2 月10日」、「開會地點：五樓會議室」、「開會主題：益通光電初次上櫃普通股詢價圈購配售會議」、「主席：林業務副總全生」、「出席：黃協理崇健」、「紀錄：林水蓮」、「會議決議：益通光能初次上櫃普通股詢價圈購配售案，就配售名單提會討論。再次確認配售原則如下：一、本公司經紀部門客戶。二、對承銷部的穩定股價有正面幫助，知名度高且可中長期持有之法人及自然人。三、有益本公司業務發展及相關業務往來信用良好之客戶。決議：依照以上原則完成配售名單。」等不實事項登載於其業務上作成之文書即華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄上，及將「乙○○曾介紹晶揚IPO 案」、「徐振隆曾介紹太普高上櫃案」、「劉秋芬曾介紹國隆IPO 案」、「李文堯曾介紹堡達實業IPO 案」、「曹漢文曾介紹東森電視IPO 案」、「楊中揚曾介紹其樂達及越峰電子IPO 協辦案」、「陳怡珍曾介紹風青實業IPO 案」、「邱蕙娟曾介紹經測IPO 案」、「陳慧馨曾介紹全億科技IPO 案」、「林芯玫曾介紹泰谷光電IPO 案」、「李宛蓉曾介紹寰生生技IPO 案」、「蔡如婷曾介紹清盈IPO 案」、「李秀蘭曾介紹天瑞IPO 案」、「劉惠真曾介紹力英及永逢承銷輔導案」、「林姿秀曾介紹力肯實業上櫃承銷案」、「鍾依玲曾介紹龍熒IPO 案」、「林招媛曾介紹定穎IPO 案」、「黃博筠曾介紹華宏新技上櫃承銷案」、「胡家華曾介紹桐核麥IP O案」、「李明珍曾介紹安馳及伯堅承銷輔導案」、「張淑鈴曾介紹滿心及鉅景承銷輔導案」、「林淑霞曾介紹捷威科技IPO 案」、「江宜倫曾介紹友荃 IPO 案」、「呂彰谷曾介紹僑威上櫃案及凱崴現增協辦案」、「陳淑卿曾介紹有益鋼鐵IPO 案」、「張慶農曾介紹三匠IPO 案」、「羅梅娜曾介紹威竣光電IPO 案」、「陳麗美曾介紹立昌科技IPO 案」、「謝宜純曾介紹菱光上市案」、「王明正曾介紹福彥IPO 案」、「鄭存智曾介紹幸康電子IPO 案」、「石芳綺曾介紹美桀IPO 案」、「廖麗虹曾介紹良維科技上櫃承銷案」、「藍伊姵曾介紹匯華IPO 案」等不實事項，登載於其業務上作成之文書即益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上「配售原因」欄內，再於95年11月1 日，將上開登載不實之華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表等文書，送交金管會證券期貨局（下稱證期局）而行使之。五、丙○○復指示乙○○，將鴻昌公司、鴻華公司、欣和公司、嘉利公司等丙○○所掌控之實質關係人公司資金，及廖麗虹、黃世杰、徐振隆、陳麗美、王雅珮等為丙○○關係人之資金，分別匯入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款之用，製造該34人均係以本人資金購買益通公司股票之形式上假象，以掩飾其等上述共同違背職務之行為。嗣上開徐振隆等34人獲得配售之股票後，乙○○乃依丙○○之指示於95年3 月至97年3 月間出售一空，交割股款則流入丙○○所得掌控之漢霆公司、芳慶公司、元鼎公司、榮浩公司、鴻華公司、欣和公司、茂通公司、永昌投資公司、元祥公司、鴻昌公司、及陳麗美、徐振隆、王雅珮、呂彰谷、林招媛、姚永康、陳國龍、黃世杰等人帳戶。合計丙○○利用違背職務之行為，共獲取不法利益7 億4,156 萬3,277 元。而華南永昌證券公司因丙○○等人未以公平、合理之方式辦理詢價圈購配售，破壞公平正義，遭金管會於96年9 月29日裁處解除丙○○之董事長職務，並停止甲○○6 個月之業務執行，經新聞媒體報導上開處分內容及丙○○等於承銷益通公司股票過程中疑有利益輸送、自肥等情事，使華南永昌證券公司之商譽受損，不僅使華南永昌證券公司無法將此1255張額度之股票配售予對公司有正面助益之人或客戶，而失去上開有正面助益之人或客戶信任，亦失去投資大眾之信任，造成其未來業務因此減少之財產上利益之損害（無法具體評估數額）；且華南永昌證券公司因董事長職務遭金管解除，依當時「發行人發行認購（售）權證處理準則」第8 條規定，於上開行政處分送達之翌日即96年9 月30日起半年內停止發行認購（售）權證業務，致華南永昌證券公司於96年9 月30日起至97年3 月30日暫停發行認（售）權證，喪失該段期間內發行認購（售）權證業務獲利機會，而生期待利益之損害（無法具體評估數額，尚難證明華南永昌證券公司上開所受損害合計已達500 萬元）。六、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局北部地區機動工作組移送同署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分壹、本件判決記載之卷宗代號，如下列所示：一、臺灣新北地方檢察署96年度他字第6848號卷簡稱為【他字卷】。二、臺灣新北地方檢察署98年偵字第17983 號卷簡稱為【偵卷】。三、原審98年度金重訴字第2號卷簡稱為【原審卷】。四、本院101 年度金上重訴字第3 號卷簡稱為【前審卷】。五、本院102 年度金上重更㈠字第8 號卷簡稱為【更一審卷】。六、本院105 年度金上重更㈡字第10號卷簡稱為【更二審卷】。貳、本院審理之範圍：原審就上訴人即丙○○、甲○○、乙○○（下稱被告3 人）被訴違反證券交易法部分，判處無罪；另就甲○○被訴行使業務上登載不實文書罪部分，則判處罪刑。甲○○上開有罪部分因兩造未上訴而確定在案。被告3 人上開無罪部分，則經檢察官提起上訴，經本院以101 年度金上重訴字第3 號判決撤銷原判決此部分，改判處被告3 人罪刑。嗣被告3 人提起上訴，經最高法院以102 年度台上字第1768號判決撤銷二審判決，發回本院，嗣經本院以102 年度金上重更㈠字第8 號判決撤銷原判決此部分，判處被告3 人罪刑。嗣被告3 人提起上訴，經最高法院以105 年度台上字第1733號判決撤銷更一審判決，發回本院。是本院審理之範圍，為原判決關於被告3 人被訴違反證券交易法經判處無罪部分，合先敘明。叁、證據能力：一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院98年度台上字第50號、98年度台上字第4183號、99年度台上字第1634 號等判決意旨參照）。查丙○○之辯護人於本院更一審審理時就卷附財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）98年7 月22日證櫃交字第0980015818號函附之徐振隆等34名投資人出售益通公司股票之獲利情形及投資人單一股票交易明細表（偵卷第360 至396 頁）爭執其證據能力（更一審卷二第201 頁反面）。然上開出售益通公司股票之獲利情形及投資人單一股票交易明細表上所記載之各投資人配售數量、認購股價、圈購股票出售之日期、數量、股價，及配息現金股利等客觀數據，均係櫃買中心本院業務權責所製作、紀錄，且櫃買中心專員謝清勝於本院審理時亦證述其製作之依據、過程（更一審卷三第79頁背面起至80頁），堪認上開證據資料係櫃買中心專員謝清勝依其業務所製作之業務紀錄文書，且該等數據資料均係以電腦作業予以記錄、保存，並就客觀上所發生之事實予以引用，乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差之機會極少，具不可替代性，且辯護人亦未指明各該數據資料有何顯不可信之情事，應認屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之業務上例行性之文書，自有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，除丙○○之辯護人爭執上述證據之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○○及其等辯護人於本院審理時，均未爭執其證據能力（更二審卷四第105 至113 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。三、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程式所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。四、至被告及辯護人雖於本院更一審準備程序時爭執法務部調查局北部地區機動工作組96年11月23日電防二字第0967804470號函示丙○○涉嫌違反證券交易法案調查情形（他字卷第63至77頁）、華南永昌證券公司辦理益通股票公開承銷配售作業案負責人丙○○獲利之估計表（偵卷第281 頁）、華南永昌證券公司辦理益通詢價圈購案人頭戶獲利明細一覽表（偵卷第352 至359 頁）等書證之證據能力（本院更一審卷二第197 頁背面、201 頁及背面），惟本院並未引用上開證據作為認定被告有罪之依據，爰不就其等證據能力部分予以贅述。乙、實體部分壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告丙○○、甲○○、乙○○（下稱被告3 人）於本院審理時坦承不諱（更二審卷四第129-132 頁），且有下列證據資為補強：一、丙○○於95年2 月間，係華南永昌公司之董事長，甲○○於上開期間係該公司承銷部副總經理，負責該公司證券承銷業務；乙○○則係元禎公司財務部副總經理，並負責丙○○所得掌控之下述實質關係人公司之資金調度；丙○○於95年間復為芳慶公司董事長，另徐振隆則為芳慶公司派駐元禎公司之法人代表，擔任元禎公司董事長職務。劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美等人均係元禎公司員工；廖麗虹係華南期貨股份有限公司協理，石芳綺、王明正、鄭存智、謝宜純等人均係欣和公司員工，藍伊姵係元鴻公司（負責人陳麗美）員工；又榮浩投資公司、元祥投資公司、鴻昌投資公司、元鼎投資公司、永昌投資公司、茂通投資公司、正美投資公司、佳福投資公司、漢霆公司、嘉利公司、鴻華公司、欣和化工公司、芳慶公司、元禎公司等14家公司，均為丙○○所掌控之實質關係人公司等事實，業據丙○○、甲○○、乙○○於調查局、偵查、原審準備程序、審理及本院歷次審理時供述、證述在卷，及證人許陳安瀾、劉秋芬、李文堯、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、廖麗虹、石芳綺、王明正、鄭存智、謝宜純、藍伊姵於偵查中證述在卷，並有金管會「華南永昌證券公司辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購案之說明」、金管會檢查局95年8 月8 日檢局七字第0950163108號函及附件、96年5 月5 日檢局七字第0960163125號函及附件、華南永昌證券丙○○與楊中揚等資金關聯性查核結果彙整、資金流程圖、丙○○關係人有關之公司關係圖、元禎公司等基本資料、圈購名單配售表在卷可稽（偵卷第172- 177 、178-199 、200-202 、203 、204-237 、238-239 頁）。復次，華南永昌證券公司與金鼎證券公司、倍利證券公司於95年2 月間，共同包銷益通公司（於94年3 月3 日登錄興櫃，95年3 月8 日上櫃掛牌）初次上櫃前公開承銷普通股股票之銷售，係由益通公司以現金增資發行新股之方式，對外辦理公開承銷計2,648 張（千股）股票。其中百分之10（265 張）採「公開申購配售」方式辦理；百分之90（2,383 張），採「詢價圈購配售」方式辦理。另由益通公司協調股東提供已發行普通股股票132 張，供主辦證券承銷商採「詢價圈購配售」進行過額配售。上開承銷團證券商辦理「詢價圈購配售」之結果，主辦承銷商華南永昌證券公司獲配售 2,454 張、協辦承銷商金鼎證券公司、倍利證券公司各獲配售30張（另保留1 張由財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心認購）。該包銷案關於「詢價圈購配售」部分，其詢價圈購期間為95年2 月7 日至同年月10日，詢價圈購價格介於210 元至225 元之間。且益通公司於94年12月30日上傳公開資訊觀測站之公開說明書所示，「益通公司詢價圈購配售作業」之承銷價，每股暫時議訂以218 元溢價發行（嗣後於95年2 月13日益通公司與華南永昌證券公司議定之承銷價即為此價格）；而於辦理詢價圈購期間（即95年2 月7 日至同年月10日），益通公司於興櫃之收盤價格為每股614.67元至629.72元，迄95年3 月7 日即益通公司上櫃掛牌之前一日，於興櫃之收盤價格為每股850.09元，95年3 月8 日上櫃掛牌首5 日之收盤價格分別為850 元、860 元、854 元、973 元、936 元等情，分據丙○○、甲○○、乙○○於調查局、偵查、原審準備程序、審理及本院歷次審理時供承在卷，並有證券承銷契約（偵卷第251-258 頁）、華南永昌公司等共同包銷益通公司94年度現金增資辦理初次上櫃前公開承銷之普通股股票銷售辦法公告（他字卷第83頁）、益通公司94年12月30日公開說明書（他字卷第82頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心「益通光能科技股份有限公司（代號3452）興櫃股票分析報告書」（他字卷第14-33 頁）附卷足憑。又依證人王明正於調查局詢問時供稱：我平時就有投資股票的習慣，所以我從工商時報或經濟日報得知華南永昌證券公司有承銷益通公司股票，我認為詢價圈購的難度很高，且該公司的股票當時價值800 餘元，所以我沒有參與圈購等語（偵卷第51頁），證人邱蕙娟於偵查中證稱：我知道抽益通公司股票，大家都想參加等語（他字卷第315 頁）；證人即華南永昌證券公司財務副總經理王雅珮於偵查中證稱：我知道李秀蘭、羅梅娜有圈購益通公司股票，他們說認購益通公司股票會賺錢等語（他字卷第228 頁），並參諸華南永昌證券公司就承銷益通公司股票所製作之扣案配售簡報，其內容亦記載「益通之興櫃市場與承銷價尚有差距，應無跌破承銷價之虞」等語。是益通公司上櫃掛牌之前一日，於興櫃之收盤價格為每股850.09元，承銷價格僅每股218 元，獲圈購配售益通公司股票之投資人以每股218 元配售益通公司股票，顯有相當大之機會可獲取數倍價差之利潤，堪以認定。二、華南永昌證券公司為證券交易法所規範之「公開發行公司」：（一）華南永昌證券公司原為上櫃之公開發行股票公司，於90年12月19日轉換為華南金控之證券子公司，自當日起華南永昌證券公司即終止上櫃，改為華南金控百分之百控制（持股）之公司，華南金控股票自同日起上市買賣等事實，有華南金控營業執照、永昌綜合證券股份有限公司變更登記表、公開資訊觀測站網頁資料（永昌證券）、華南永昌證券公司97及96年度財務報表附註（原審卷一第100-10 4頁）在卷可憑。而轉換為金融控股公司之金融機構，應以百分之百之股份轉換之；前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃）公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股公司上市（櫃）；金融機構轉換為金融控股公司後，金融控股公司除其董事、監察人應依第26條第6 項規定辦理外，並應符合證券交易法及公司法有關規定；依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定，金融控股公司法第29條定有明文。又金融控股公司法第29條第4 項規定之立法理由：「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，於第4 項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」。蓋金融控股公司之子公司為母公司百分之百持股完全掌控，母公司損益及財務狀況受子公司影響至深且重，子公司自應依照證券交易法之公開發行規定履行公開揭露等義務，俾確實保護母公司在公開交易市場上之一般投資人。據此，藉由股份轉換程序而成為華南金控公司百分之百持股子公司之華南永昌證券公司，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。（二）本件經原審法院向金管會函詢華南永昌證券公司於95年間是否為依證券交易法發行有價證券之公司，金管會於99年4 月15日以金管證券字第0990016645號函覆稱：「華南永昌證券公司於90年12月19日與華南商業銀行股份有限公司共同設立華南金控，並轉換為華南金控之證券子公司，依金融控股公司法第29條第2 項、第4 項之規定，自90年12月19日起，應由華南金控上市，另華南永昌證券公司終止上櫃，惟仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」（原審卷二第1 頁）。原審法院復向金管會函詢華南永昌證券公司準用證券交易法有關公開發行規定之準用範圍是否包含該法第171 條第1 項第3 款之規定，金管會於99年6 月22日以金管證券字第0990030701號函覆稱：「華南永昌證券公司目前仍為依證券交易法發行股票之公司，自有旨揭法條（即證券交易法第171 條第1 項第3 款）之適用」等語（原審卷二第292 頁）。復經本院上訴審就華南永昌證券公司轉換為華南金控公司之證券子公司而終止上櫃後，是否仍適用證券交易法第171 條第1 項第3 款規定函詢金管會，亦函復略稱：「二、依金融控股公司法（下稱金控法）第29條第2 項至第4 項規定：『（第2 項）前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃）公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股公司上市(櫃) 。（第3 項）金融機構轉換為金融控股公司後，金融控股公司除其董事、監察人應依第26條第6 項規定辦理外，並應符合證券交易法及公司法有關規定。（第4 項）依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。』三、有關華南永昌證券公司於90年12月19日依金控法第29條第2 項規定轉換為華南金控之證券子公司，並於90年12月19日終止上櫃，且並未廢止公開發行。是以，華南永昌證券公司終止上櫃僅係終止該公司之有價證券商營業處所買賣，並未改變其公開發行公司之身分，亦即華南永昌證券公司仍屬公開發行公司，自仍有證券交易法第171 條第1 項第3 款之適用」等語，有金管會101 年2 月20日金管證券字第1010002998號函存卷可參（本院前審卷一第122 頁）。另本案於更一審時，金管會於103 年12月23日以金管證券字第1030045282號函復亦同認華南永昌證券公司於77年6 月17日已公開發行，迄今仍為公開發行公司等語（更一審卷二第223 頁）。由上可知，華南永昌證券公司目前實際上固依金融控股公司法之規定，由其母公司即華南金控公司百分之百掌握股權，然其從未向主管機關即金管會申請停止公開發行，是在法律上並未改變其公開發行公司之身分。（三）綜上，可知華南永昌證券公司雖於90年12月19日終止上櫃，然該公司既未依公司法規定，決議停止公開發行，或經證券主管機關停止（廢止）其公開發行，並非當然喪失其公開發行公司之身分，且依金融控股公司法第29條第4 項規定應準用證券交易法有關公開發行之規定，是其仍屬證券交易法規範之公開發行公司，且依據金管會上開函覆，均未見華南永昌證券公司有依公司法規定之決議而停止公開發行，並向證券主管機關申報之紀錄，或該公司經主管機關停止（廢止）其公開發行之紀錄或資料，應認華南永昌證券公司係證券交易法所規範之公開發行公司，此不因其已成為華南控公司百分之百持股子公司而有不同。被告及辯護人均辯解華南永昌證券公司非屬於公開發行公司，容有誤解。三、次查：（一）丙○○於①調查局訊問時供稱：華南永昌公司圈購部分，百分之四十是承銷部找客人，另外百分之六十是由經紀部門找投資人，我是從這百分之六十的部分挪了約100 張左右給特定人；我就是找元禎公司員工，資金由我提供，金額約新台幣2 億多元，這些錢是由關係企業乙○○負責調度；我是在五樓辦公室，叫乙○○進來，時間是在承銷前約10天，我說我要用這些人來認購益通光電的股票，請她按這些配售金額去調錢，名單是我請她把元禎公司員工名單拿給我，我勾一勾後，有的請她聯絡，有的我自己聯絡等語（他字卷第431-433 頁；原審卷四第65-75 頁，原審審理時就丙○○調查局詢問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）。②偵查中供述及以證人身分證稱：華南永昌公司於95年2 月間辦理益通公司詢價圈購作業時，我有將股票配售給大概30位人頭；這些人頭事前都知情，因為詢價圈購要他們本人簽名，開證券帳戶及銀行帳戶都要他們本人簽名，每個人頭都有給予報酬，報酬金額不一定，大概都是幾萬元；是我指定乙○○進行資金調度，配售張數也是我決定的，並由我決定賣出時再通知乙○○下單，目前以人頭配售之益通公司股票都全數賣出；（所以你提供人頭配售名單給承銷部時，應該知道承銷部會在配售表上記載不實的配售原因？）我給承銷部名單，他們怎麼弄我不知道，只要他們照我的名單配下去就行了，配售原因他們怎麼寫，我不管；甲○○知道名單是我提供的；（所以他是依照你的指示將股票配售給這些人頭？）是，他只是依照我所提供的名單辦理配售等語（他字卷第449-453 頁；原審卷四第76-80 頁，原審審理時就丙○○偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）。③原審法院審理供述並以證人身分證稱：（這34人）是我用人頭來認購益通公司股票，95年初我有請乙○○為我向元禎公司員工借帳戶，請她跟同事講說我要借帳戶買賣股票，請乙○○給我元禎公司的員工名單，先從較熟識的先勾，其他新進來的，不認識，就隨便勾一勾，讓乙○○去問問看，借到證券帳戶後，印章由我保管，存摺則由乙○○保管，（該34人獲得配售後要繳款時）要從哪些帳戶調資金、調度多少金額、如何調度，及出售這些益通股票的時間、價格、張數、從哪一個帳戶賣，都是我決定，再請乙○○處理。（借帳戶的事）乙○○有聯絡，我自己也有聯絡；（你何時將空白詢價圈購單交給乙○○，要她交給元禎公司員工填寫？）應該是詢價圈購截止日的最後一天，當時時間很趕；（之前已問過元禎公司員工借帳戶之事？）不是之前，而是要借時有講，是在給他們填寫詢價圈購單之前，先跟他們借帳戶說要買賣股票，之後再請他們寫等語（原審卷四第82-99 頁背面）。據此，丙○○已自承其指示乙○○向他人洽借、提供人頭證券帳戶，而以徐振隆等34人之名義參與詢價圈購，並將人頭名單交予承銷部，由甲○○按名單辦理配售，復指示乙○○調度資金支付股款，嗣並指示乙○○下單賣出上開34人名義配售之股票，該賣出股票之帳戶、時間、張數、金額均由丙○○決定。（二）乙○○於①偵查中供述及以證人身分證稱：元禎公司員工參與益通公司圈購案的資金是丙○○指示我調度的；元禎公司員工獲配股票，是丙○○直接指示我下單；（上開公司員工之所以獲配益通公司股票是否出自丙○○的指示？）應該是，獲利這麼高的東西我們沒有辦法憑個人關係讓華南永昌配售公司給我們等語（他字卷第149-154 頁；原審卷三第452-453 頁，原審審理時就乙○○偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）；②原審法院審理時供述及以證人身分具結證稱：我任職於元禎公司，95年間老闆丙○○要問同事是否借他戶頭，丙○○說要借戶頭去買股票，丙○○有在公司員工名單上勾了一些，請我按照名單去詢問同事是否願意借給他，有去問同事，同事當中答應的人，就請他將證券戶頭、存摺戶頭及印鑑帶來，有的人沒有開戶，就請他去開戶。丙○○當時給我一疊詢價圈購單，他要我拿給願意借出的同事，給他們填，丙○○有跟我說怎麼填，我也有跟同事說怎麼填，當時是填寫自己的基本資料，上面有說要填金額、張數，那邊有一個範圍，丙○○要我們填寫範圍內最高的，我自己也有填寫，填寫好的詢價圈購單是由我收集回來交給丙○○；後來證券帳戶存摺及銀行帳戶存摺是我保管，印鑑是丙○○保管，買股票繳款時，我跟丙○○說有寄繳款單給我們，丙○○要我與同事把繳款單收齊，拿投資公司的資金表，照他所說的從哪邊到哪邊，我去銀行匯款並繳款。要賣股票時，丙○○會告訴我要賣幾張、多少錢，有空就會幫他處理；最後賣完後，我要還存摺印鑑給出借人時，丙○○會跟我說給予他們1 萬元左右車馬費等語（原審卷三第454-462 頁）。由此可知，乙○○自承依丙○○之指示，洽借人頭證券等帳戶、填寫詢價圈購單及調度圈購購股資金，並依其指示下單賣出認購之股票，復給予人頭出借帳戶報酬，此核與前揭丙○○所述相符。（三）甲○○於①偵查中供述及以證人身分證稱：配售是由丙○○在負責，名單是他交給其他人，最後回到我這邊；我只有負責把股票配售給名單上的這些人；我拿到資料時，上面就已經寫好某特定人要配某特定張數股票的記載，我之所以會就這樣配售股票給這些人，我想這是老闆丙○○的意思，因為益通公司股票的配售是由丙○○在決定的等語（他字卷第119-122 頁，原審卷三第442-452 頁，原審審理時就甲○○偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）；②原審法院審理時以證人身分證稱：（給丙○○看的名單如何決定？）丙○○交詢圈單給我時，右上角有鉛筆數字，這些數字加起來就是永昌（指華南永昌證券公司）要配的量，他說照那樣子；（名單是丙○○給你詢圈單時右上角所載數字）對，他說照這樣子；（為何你於偵訊時曾說益通案股票詢價圈購名單是由丙○○決定？）因詢圈單上都有鉛筆數字要配幾張，丙○○已經決定了哪些人配幾張，加起來數字剛好是永昌（指華南永昌證券公司）的量，沒有多的讓承銷部增減，其實我拿到名單意思就是要照這樣配；我只有益通案直接找丙○○拿（配售名單）；（為何你之前說丙○○在本案要特別在審議會說配售名單由他處理？）因為價差比較大，這是公司重要資源；（為何價差大就要讓他處理？）可能比較慎重，因本公司不太授權等語（原審卷三第466 、471、474頁背面）。是甲○○已供承其依丙○○所交付之配售名單，將益通公司股票配售予名單上之人，此核與丙○○前揭供述相符。（四）①證人徐振隆於檢察官偵訊時具結證稱：實際上沒有參與益通公司股票圈購案，購買股票的資金也不是我的，我的證券帳戶、銀行帳戶是丙○○直接打電話來跟我借用，再叫乙○○過來跟我拿，我沒有介紹任何公司之IPO 案給華南永昌證券公司等語（偵卷第125 、126 頁）。②證人劉秋芬、陳慧馨、蔡如婷、李秀蘭、林招媛、張慶農、陳麗美均於偵訊時證稱：渠等並沒有參與益通公司股票圈購案，購買股票的資金也不是渠等提供的，對於資金來源、去向也不知道，渠等的證券帳戶、銀行帳戶是透過乙○○借給丙○○使用，沒有介紹任何公司之IPO 案給華南永昌公司等語（偵卷第105-106 、109-110 、113-114 、117-118 、121-122 、129-130 、133-134 頁）。③證人陳怡珍於檢察官偵訊時具結證稱：不知道「風青實業公司IPO 案」是什麼等語（他字卷第386 頁）。④證人邱蕙娟於檢察官偵訊時具結證稱：沒有介紹經測公司IPO 案予華南永昌公司等語（他字卷第315 頁）。⑤證人林芯玫於檢察官偵訊時具結證稱：沒有印象曾經介紹泰谷光電IPO 案給華南永昌公司等語（見他字卷第245 、246 頁）。⑥證人劉惠真於偵訊時證稱：不認識力英及永逢這兩家公司等語（他字卷第306 頁）。⑦證人林姿秀、羅梅娜、謝宜純、廖麗虹於偵訊時均證稱：有提供個人證券帳戶及銀行帳戶供他人圈購益通公司股票，不知道什麼是「IPO 」等語（偵卷第38-39 、69-70 、61-62 、45-46 頁）。⑧證人鍾依玲於偵訊時證稱：沒有聽過龍熒公司，沒有介紹龍熒公司 IPO 案給華南永昌公司等語（他字卷第378 頁）。⑨證人黃博筠、胡家華、林淑霞、鄭存智、藍伊姵均於偵訊時均證稱：有提供個人證券帳戶及銀行帳戶供他人圈購益通公司股票，沒有介紹IPO 案給華南永昌公司等語（偵卷第23-24 、30-31 、76-77 、83、91-92 頁）。⑩證人李明珍於偵訊時證稱：沒有聽過介紹安馳公司及伯堅公司的承銷輔導案予華南永昌證券公司之事等語（見他字卷第324 頁）。⑪證人江宜倫於檢察官偵訊時具結證稱：我在元禎公司擔任財務部襄理，主管乙○○向我借帳戶，就把帳戶借給乙○○等語（他字卷第180- 182頁）。⑫證人王明正於偵訊時證稱：我的帳戶被借去使用，沒有介紹IPO 案給華南永昌證券公司等語（偵卷第54頁）。是依上開證人之證述，可知渠等並沒有參與益通公司股票詢價圈購案，而係將證券帳戶等出借給他人使用，且未曾介紹公司之IPO 案（首次公開發行）給華南永昌證券公司。（五）復有華南永昌證券公司95年11月1 日（95）華永承字第0915號函、華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表（偵卷第242 、244 、259-263 頁）、公開資訊觀測站「華南永昌證券公司公司概況」（他字卷第87頁）、金管會96年9 月29日金管證二字第0960055360號裁處書及同日金管證二字第00000000000 號裁處書（他字卷第37至42頁）、金管會「華南永昌證券公司辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購案之說明」及其附件（偵卷第172-250 頁）、證券承銷契約（偵卷第251-257 頁）、華南永昌證券公司等共同包銷益通公司94年度現金增資辦理初次上櫃前公開承銷之普通股股票銷售辦法公告（他字卷第83頁）、益通公司94年12月30日公開說明書（他字卷第82頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）「益通公司興櫃股票分析報告書」、益通公司初次上櫃普通股股票華南永昌證券公司圈購名單配售表（偵卷第259- 263頁）、金管會檢查局95年8 月8 日檢局七字第095016 3108 號函（偵卷第178-199 頁）、華南永昌證券公司「益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表（自然人獲配售較多張）」（偵卷第238-239頁）等附卷可稽。（六）又甲○○明知上開徐振隆等34人參與益通公司股票詢價圈購名單係董事長丙○○所提供，且該34人均未曾介紹IPO 案，而華南永昌證券公司亦未於92年2 月10日召開「承銷詢圈配售會議」，為掩飾上情，而製作有召開上開會議並決議配售之不實之會議紀錄，及將徐振隆等34人有介紹IPO 案等不實事項登載於益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上「配售原因」欄內，送交金管會證期局而行使之，該行使業務登載不實文書犯行經原審法院以98年金重訴第2 號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定等情，業據甲○○於偵查、原審及本院審理時供承在卷，核與丙○○、乙○○於原審審理時以證人身分證述（原審卷四第82-9 9頁背面、原審卷三第454-462 頁）、證人黃崇健於原審審理時證述（原審卷三第189 頁背面-192頁背面）、證人徐振隆（偵卷第125-126 頁）、證人劉秋芬、陳慧馨、蔡如婷、李秀蘭、林招媛、張慶農、陳麗美（偵卷第105-106 、109-110 、113-114 、117-118 、121-122 、129-130 、133-134 頁）、證人陳怡珍、邱蕙娟、林芯玫、劉惠真（他字卷第386 、315 、245-246 、306 頁）、證人林姿秀、羅梅娜、謝宜純、廖麗虹均（偵卷第38-3 9、69-70 、61-62 、45-46 頁）、證人鍾依玲（他字卷第378 頁）、黃博筠、胡家華、林淑霞、鄭存智、藍伊姵（偵卷第23-24 、30-31 、76-77 、83、91-92 頁）、證人李明珍（他字卷第324 頁）、證人江宜倫（他字卷第180-182 頁）、證人王明正（偵卷第54頁）等人於偵查中證述情節相符，復有華南永昌公司95年11月1 日（95）華永承字第0915號函、華南永昌公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表各1 份（偵卷第242 、244 、259-263 頁）及原審98年度金重訴字第2 號判決書、甲○○之本院被告前案紀錄表附卷可稽。（七）綜上所述，丙○○、甲○○辦理益通公司初次上櫃前公開承銷普通股股票之詢價圈購配售業務時，係由丙○○指示乙○○洽借證券帳戶及請人頭填寫詢價圈購單，乙○○並將徐振隆等34人填寫好之詢價圈購單交予丙○○，由丙○○以徐振隆等34名人頭之名義參與詢價圈購，俟甲○○取得丙○○所交付上開人頭名單，由其負責執行配售股票之作業，使該34人獲得配售後，再由丙○○指示乙○○調度資金以支付股款。嗣賣出股票之帳戶、時間、張數、金額及所得股款去向亦均由丙○○決定並指示乙○○下單賣出；嗣甲○○為掩飾其與丙○○等人利用上開34人人頭參與詢價圈購，且該34人均未曾介紹IPO （首次公開發行）案，乃製作不實之於92年2 月10日召開「承銷詢圈配售會議」會議紀錄及將徐振隆等34人有介紹IPO 案等不實事項登載於益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上「配售原因」欄內，送交金管會證期局等情，堪以認定。四、丙○○、甲○○於辦理益通公司初次上櫃前公開承銷普通股股票之詢價圈購配售業務時，與乙○○有共同意圖為丙○○不法之利益，而為違背職務之行為：（一）丙○○部分： 1.丙○○於案發時分別為華南永昌證券公司之董事長，且丙○○於調查局訊問時供稱：（你知道根據「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」、「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法」的規定，承銷商的董事、監察人、受雇人及配偶、二親等親屬不可利用他人名義參與應募？）我知道。我以為用這些人頭去買，可以規避被查出來，法令我知道（他字卷第431 之1-433 ；原審卷四第65-75 頁，原審審理時就丙○○調查局詢問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄），足認其於華南永昌證券公司辦理益通公司詢價圈購配售作業時，知悉依「證券商承銷有價證券處理辦法」第43條準用同辦法第36條第9 款之規定，華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之，且依「證券承銷商詢價圈購配售辦法」第2 條之規定，證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，依同辦法第4 條之1 規定，圈購人身分牴觸證券商承銷有價證券處理辦法第36條規定者，為不合格件，不得參與圈購。 2.依卷附益通公司94年12月14日承銷申請書（原審卷二第286 頁），結論及建議欄記載：「1...若以益通明年獲利預估每股盈餘為16.98 元計算，則益通之市價為285 元，且因益通公司目前94年12月13日興櫃市場均價為462.18元，故建議接受客戶的提案。2.本公司得支配之配售張數為 1720張，其配售方式、策略（對象及張數）係由高層或承銷部決定，請上層裁示」等語，且其上核准簽字欄依序有董事長丙○○、總經理陳錦峰、單位主管甲○○之簽章，佐以證人即製作上開承銷申請書之承辦人蔡美娥於原審審理時證述：該結論及建議欄記載之「上層」，所指應該是總經理、董事長，與會的其他副總、協理、研究部的，（當時）很多人在場，高層應該就是指他們都是高層等語（原審卷三第271 、272 頁），且丙○○於偵查中亦供稱：我給承銷部名單（指人頭配售名單），他們怎麼弄我不知道，只要他們照我的的名單下去配就行了，細節我不清楚，至於配售原因他們怎麼寫，我不管等語（他字卷第451 、452 頁），並於原審供證稱：承銷部有配名單，經紀部有建議名單，這個案我是尊重承銷部，我沒有再從裡面挪動，我是從經紀部再挪1 千張來等語（原審卷四第92頁背面），足見丙○○係華南永昌證券公司委任處理承銷商詢價圈購益通公司股票事務之人，其確有參與益通公司委託華南永昌證券公司承銷配售股票之事宜，至為明確。是丙○○之辯護人於原審辯護稱：華南永昌證券公司配售股票與徐振隆等34人，並非丙○○所能決定，亦非丙○○之職務云云，並非可採。 3.又依丙○○於調查局詢問時供稱：你也知道證券商很多很多開銷嘛，那現在開銷不能報啊，因為華控（指華南金融控股公司）控制得很緊嘛，那生意很難做，所以我就想說是不是說這裡有一個機會；（賣出益通光電的股票後，獲利多少？）差不多6 億多，（你如何運用這6 億多元的資金？）錢目前約有4 億多在三家投資公司，一個是正美、一個是芳隆；有4 、5 千萬在金庫嘛，那其他就員工費用嘛，其他就請客啦，招待啦用掉了等語（原審卷四第67頁背面、72頁，原審審理時就丙○○調查局詢問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄），足認丙○○利用他人名義參與詢價圈購以配售益通公司股票，伺機賣出股票獲利，並將得利款項放於金庫或轉入其掌控之公司，亦徵丙○○確有牟取益通公司股票上櫃後鉅額價差不法利益之意圖。 4.茲丙○○身為華南永昌證券公司董事長，係受華南永昌證券公司委任處理承銷商詢價圈購益通公司股票事務之人，應忠實誠信執行業務，其知悉身為承銷公司之董事不得利用他人名義參與詢價圈購，及證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，竟意圖為自己不法之利益，以上述徐振隆等34名人頭之名義，向華南永昌證券公司申請認購益通公司股票，並將該34人名單交予甲○○，指示甲○○將益通公司股票配售予上開人員，甲○○配合丙○○指示，其等違反前揭「證券商承銷有價證券處理辦法」、「證券承銷商詢價圈購配售辦法」之相關規定，將華南永昌證券公司獲配售之2,454 張益通公司普通股股票中之1,255 張，分別配售予前述徐振隆等34人，而為違背其等職務之行為，洵堪認定。 5.丙○○雖於前審辯稱：益通公司希望華南永昌公司在辦理詢價圈購時能找一些中長期（6 個月以上）持有之投資人，但因中長期持有風險過高，不易找尋，而且我當初是先請經紀部副總經理蔡銘源去找，但他跟我回報結果找不到，當時距離詢價圈購結束只剩下3 天左右，我在確認不會造成公司損害並可符合益通公司期待，也沒有其他方法可以找到其他中長期持有者的情況，才以特定人名義參與認購；實際上也確實將該持股持有至6 個月以上方始陸續賣出，足證我的動機絕非是要圖利自己，而是著眼於華南永昌證券公司未來業務之發展云云。惟查，依95年1 月17日公告修正之證券商承銷有價證券處理辦法第3 之1 條規定：「主辦承銷商應視案件需要籌組承銷團及辦理配售，不得配合發行公司辦理」（本院更一審卷二第63頁反面），證人即華南永昌證券公司總經理陳錦峰於原審審理時亦證述：當初承辦人蔡美娥有來報告說希望能將股票配給他的（指益通公司）上下游客戶，希望我們盡量配合，但規定是不能配合，有價證券處理辦法有相關規定等語（原審卷三第277 、278 頁），足徵丙○○本不得配合益通公司之要求辦理股票配售事宜，且上開承銷申請書之日期為94年12月14日，丙○○並於該申請書上核章，顯見華南永昌證券公司斯時即開始討論審議益通公司股票承銷事宜，距詢價圈購期間即95年2 月7 日至同年月10日，有將近2 個月時間，丙○○或華南永昌證券公司應有充裕時間，得以公平、合理之方式辦理詢價圈購股票事宜。則丙○○所辯來不及找到中長期持有者才以特定人名義參與認購云云，顯係卸責之詞，不足採信。（二）甲○○部分： 1.甲○○於案發時為華南永昌證券公司之承銷部副總經理，且甲○○於調查局訊問時供稱：（華南永昌證券公司為客戶辦理初次上市櫃前之股票承銷案，是依據那些規定及法令來進行？）主要依據證券商同業公會所訂定再行銷售有價證券處理辦法及一些自律規章來辦理等語（他字卷第 102-106 頁），足認其於華南永昌證券公司辦理益通公司詢價圈購配售作業時，亦知悉依「證券商承銷有價證券處理辦法」第43條準用同辦法第36條第9 款之規定，華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之，且依「證券承銷商詢價圈購配售辦法」第2 條之規定，證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，依同辦法第4 條之1 規定，圈購人身分牴觸證券商承銷有價證券處理辦法第36條規定者，為不合格件，不得參與圈購。 2.證人即華南永昌公司經紀本部所屬證券櫃檯部主管蔡銘源於原審審理時證述：承銷部給我張數，我會分配，請各分公司提建議名單給我，我審核過就送承銷部；（為何後來你將經紀部圈購名單交給承銷部？）因為他們是最後決定單位等語（原審卷三第195 頁背面、202 頁）；證人即華南永昌證券公司總經理陳錦峰於原審審理時證述：（依華南永昌公司規定，益通詢價圈購最後配售決定權是在承銷部主管？）業界都是承銷部在決定，依承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定，承銷部本身要負起最後配售職責，在業界都是承銷部主管決定；華南永昌公司辦理益通公司股票承銷案時，承銷部最高主管是甲○○等語（原審卷三第275 頁背面、276 頁），且甲○○於調查局詢問時亦供稱：我綜理承銷部門所有業務，益通案中所有配售工作都是由我承銷部負責等語（他字卷第103 頁背面），佐以承銷申請書上有甲○○之核章，且為證人蔡美娥於原審審理時所證承銷申請書上決定配售方式、策略之「高層」，已如前述，足徵甲○○係華南永昌證券公司綜理益通公司股票圈購配售之人。 3.復依證人即華南永昌證券公司承銷部副科長陳水月於原審證述：（對於不合格件之消極資格，有關於證券商是否有董監、經理人以上，利用配偶、未成年子女名義圈購，對這部分有無作查核？）本公司就內部人員部分，並未建檔，所以沒有作到檢核；（在本案益通光電詢價圈購單之繕打作業，名單是誰交給你？）甲○○副總交給我的；不能說是名單，甲○○給我一落圈購單；副總甲○○給我那疊（詢價圈購單）跟我說是預計配售名單；（如何決定哪些配售？）甲○○副總跟我說「那個一定是配售的，那個是確定的」等語（原審卷三第246 、255 、256 頁）；另證人即參與益通公司股票承銷作業之華南永昌證券公司股務代理部人員楊曼玲，於原審審理時亦證述：因為我是經辦，詢價圈購單都會彙總到我這裡，其中一些是投資人給我的，一些是甲○○副總給我的，（他給你詢價圈購單，要你作什麼？）他說這些是預計要配售的，我們會打成彙總表，（甲○○副總給你的詢價圈購單右上角有無記載？）有些圈購單上有阿拉伯數字，有些沒有，（甲○○副總有無跟你說這些阿拉伯數字代表什麼）是要配售張數；（你說你把預計配售名單彙總表彙總後交給甲○○，甲○○之後有無就此事與你接觸？）隔天他拿名單來找我，叫我修改裡面的一些人與張數；（除益通案外，有哪個案子是我〔指甲○○〕經手拿詢價單給你處理詢圈業務？）無，益通案是唯一例外，詢價圈購單是你〔指甲○○〕拿給我的；（甲○○拿配售表要你修改，是因為你打錯？）他要修正內容，非我打錯等語（原審卷三第258 頁及背面、259 頁背面、266 頁），可徵甲○○依照丙○○提供詢價圈購名單，而將華南永昌證券公司獲配售之益通公司股票分別配售予前述徐振隆等34人時，並未就華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，審核是否有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形。 4.關於丙○○所提供之上述徐振隆等34人詢價圈購名單，其中鍾依玲係於95年2 月3 日開立華南永昌證券公司證券帳戶、陳怡珍、李宛蓉、羅梅娜、張慶農、李秀蘭、石芳綺、王明正、鄭存智、呂彰谷等係95年2 月9 日開立華南永昌證券公司證券帳戶、楊中揚、劉惠真、林姿秀、黃博筠、李明珍、張淑鈴係於95年2 月10日開立證券帳戶等情，業據鍾依玲、陳怡珍、李宛蓉、李秀蘭、呂彰谷、劉惠真、林姿秀、李明珍於調查局詢問時證述在卷，並有陳怡珍、張慶農之華南永昌證券公司證券帳戶存摺扣案可資佐證及華南永昌證券公司辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購案疑似異常投資人一覽表在卷可參（他字卷第134-143 頁），顯見鍾依玲等人開立證券帳戶與本件詢價圈購期間（95年2 月7 日至同年月10日）甚為緊接，有違常情；且依上開華南永昌證券公司辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購案疑似異常投資人一覽表所示，上述徐振隆等34人，僅陳淑卿、陳麗美、蔡如婷、蔡振隆、林淑霞於94年間有股票下單紀錄，其餘投資人於94年間並無股票買賣紀錄，甲○○於調查局詢問時亦供稱：我不知道為何上開大部分人是沒有買賣過股票的等語（他字卷第105 頁），則甲○○將華南永昌證券公司獲配售之益通公司股票分別配售予前述徐振隆等34人之過程，顯難認與扣案華南永昌證券公司就承銷益通公司初次上櫃普通股股票之配售簡報（原審卷一第275 至285 頁）「詢圈配售原則」記載：「㈠本公司經紀部門客戶；㈡對承銷商的穩定股價有正面幫助，知名度高且可中長期持有之法人及自然人；㈢有益本公司業務發展及相關業務往來信用良好之客戶。... 益通之興櫃市場與承銷價尚有差距，應無跌破承銷價之虞，因此配售著重經濟及承銷業務之擴展、佈局及回饋介紹案件之客戶」所揭示之配售原則相符，甲○○將益通公司股票配售予前述徐振隆等34人之過程，確有諸多違背常情之處；再參諸上開配售簡報「不宜配售對象之檢核」記載：「一、適用法規㈠承銷商詢價圈購配售辦法；㈡證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法；㈢證交法施行細則第2 條。二、檢核方法... ㈤證交法施行細則（利用他人名義持有）：1.一般投資公司、創投法人、企業會下載經濟部登記之董、監名單檢核是否有前述不應配售對象資藏其中，而有利用他人名義持股之情形。...3. 自然人多是承銷部、經紀部有接觸之客戶，平時有一定的了解，足以判斷與發行公司之關聯性」，足見甲○○經由經濟部登記之董、監名單、華南永昌證券公司承銷部或經紀部客戶資料、申請開立證券帳戶之時間及是否屬於與華南永昌證券公司之業務發展、相關業務往來之客戶等項，或向提供名單之丙○○詢問，應可檢核發現徐振隆等34人係丙○○利用他人名義參與詢價圈購，甲○○竟未檢核，依丙○○提供之詢價圈購名單，逕行將華南永昌證券公司獲配售之益通公司股票分別配售予徐振隆等34人，衡情甲○○對於丙○○係利用他人名義參與詢價圈購益通公司股票，自難諉為不知。甲○○於原審辯稱其不知徐振隆等34人係人頭等語，洵難採信。至丙○○雖於偵查中證稱：甲○○對於我提供人頭名單詢價圈購益通公司股票不知情等語（他字卷第452 、453 頁），不僅與常情有悖，且丙○○於原審審理時證稱：我不清楚甲○○對於所提供之名單為人頭是否知情等語（原審卷四第82頁），是丙○○上開偵查中供證，顯係迴護甲○○之詞，自難執為甲○○有利之認定。綜上，甲○○除未審核徐振隆等34人是否有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形外，亦未遵循上開配售原則辦理配售作業，完全依照丙○○提供詢價圈購名單，逕行將華南永昌證券公司獲配售之益通公司股票分別配售予前述徐振隆等34人，丙○○與甲○○顯未以公平、合理之方式辦理詢價圈購配售之分配，其等共同違背職務之行為，至為明確。 5.又甲○○於案發時為華南永昌證券公司之承銷部副總經理，應知獲圈購配售益通公司股票之投資人配售益通公司股票，將有相當大之機會可獲取數倍價差之利潤，其竟依丙○○之指示，逕行將華南永昌證券公司獲配售之益通公司股票分別配售予前述徐振隆等34人，自有與丙○○有共同為丙○○自己不法利益之意圖，而為違背職務之行為，堪以認定。甲○○於原審辯稱：我沒有配售核決權，已依規定進行檢核，並沒有與丙○○有犯意聯絡等語，並非足採。辯護人辯護稱甲○○對於配售名單並沒有核決權，他沒有違背職務的行為，也沒有意圖為自己不法利益等語，亦難憑採。（三）乙○○部分： 1.乙○○有依丙○○之指示，填寫詢價圈購單並向參與詢價圈購之其他人頭收取填寫好之詢價圈購單後交付丙○○，事證已如前述，丙○○於偵查中供述及以證人身分證稱：這些人頭事前都知情，因為詢價圈購要他們本人簽名，開證券帳戶及銀行帳戶都要他們本人簽名；乙○○知悉我提供人頭名單參與詢價圈購益通公司股票等語（他字卷第 432 、452 頁），堪認乙○○於填寫詢價圈購單或收集詢價圈購單時，應已知悉其受丙○○指示向徐振隆等人借用帳戶，並以該徐振隆及其本人共34人之名義，向華南永昌證券公司申請認購益通公司股票。且乙○○填寫詢價圈購單時，其由扣案詢價圈購單之聲明書欄記載「1.本人身份符合『中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第43條規定，即符合第35條之規定，且不具該處理辦法第36條所列情事之身分。第35條. . . 第36條：. . .9. 前各款之人利用他人名義參與應募者（指具證券交易法施行細則第2 條規定要件之實質關係人）。2.本人保證上述陳述皆屬事實，如有不實情事，願附一切法律責任. . . 」等語，此有華南永昌證券公司詢價圈購單格式可稽（原審卷四第579 至580 頁），亦應知悉華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之。是以，丙○○於原審以證人身分改口證稱：乙○○應該是拿到股款繳款單時才知道是借帳戶、籌資金去作詢價圈購作業云云（原審卷四第98頁），暨乙○○於原審、本院審理時辯稱：我在繳股款時才知道丙○○借帳戶是用以參加益通公司詢價圈購；我向同事借帳戶時不知道什麼是詢價圈購云云，與事實不符，自難採信。 2.乙○○於調查局、偵查中供稱：平時有從事股票投資；獲利這麼高的東西，我們沒有辦法憑個人關係讓華南永昌公司配售股票給我們等語（他字卷第144 頁反面、第153 頁），顯見乙○○應知悉若非丙○○利用其擔任華南永昌證券公司董事長之職務機會，其與徐振隆等34人自難以憑藉個人關係獲得詢價圈購以配售益通公司股票之機會。且乙○○於案發時擔任元禎公司財務副總經理，並有股票交易之經驗，復於調查局詢問時供稱：我參與圈購前有查詢過益通公司在興櫃市場的股價行情，大約是承銷價格的1 倍以上等語（他字卷第145 頁背面），則其對於獲圈購配售益通公司股票之投資人將有相當大之機會獲取數倍價差之利潤，自難諉為不知，且丙○○透過乙○○，將鴻昌公司、鴻華公司、欣和公司、嘉利公司等丙○○所掌控之實質關係人公司資金，及廖麗虹、黃世杰、徐振隆、陳麗美、王雅珮等為丙○○關係人之資金，分別匯入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款之用，製造該34人均係以本人資金購買益通公司股票之形式上假象等情，已如前述，則乙○○為丙○○向多人借用帳戶以圈購益通公司股票，並將丙○○所掌控之鉅額資金，匯入前述34人之銀行帳戶作為交割股款等不尋常之舉，豈能未有懷疑。復參合丙○○於偵查中供述：這些人頭事前都知情，因為詢價圈購要他們本人簽名，開證券帳戶及銀行帳戶都要他們本人簽名，每個人頭都有給予報酬，報酬金額不一定，大概都是幾萬元等語（他字卷第450 頁），證人黃博筠於偵查中證稱：有拿到1 萬元等語（偵卷第24頁），證人呂彰谷於偵查中證稱：有拿到車馬費5 千元到1 萬元左右等語（偵卷第10頁），證人石芳綺於偵查中證稱：最後帳戶裡有1 萬元等語（他字卷第218 頁），證人藍伊姵於偵查中證稱有獲得1 萬元等語（偵卷第92頁），乙○○亦坦承丙○○有給予帳戶出借人1 萬多元車馬費等語（原審卷三第456 頁），足認乙○○應知悉丙○○指示其向徐振隆等人借用帳戶參與詢價圈購，確屬有利可圖，衡情乙○○對於丙○○利用他人名義參與圈購益通公司股票，從中獲取利益，以及該詢價圈購配售之分配顯違反公平、合理原則，自難諉為不知。3.綜上各情，足認乙○○知悉丙○○指示其向徐振隆等人借用帳戶以向華南永昌證券公司申請認購益通公司股票，有違背「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」所定不得利用他人名義參與應募之相關規定，而屬違法行為，竟仍向徐振隆等人借取帳戶，並將自己及渠等所填寫之詢價圈購單交予丙○○，由其向華南永昌證券公司申請認購益通公司股票，乙○○並依丙○○之指示調度資金，將丙○○所掌控之實質關係人之資金，分別匯入前述徐振隆等34人之銀行帳戶內作為交割股款之用，製造該34人均係以本人資金購買益通公司股票之形式上假象，嗣復依丙○○指示出售股票，俱徵乙○○就丙○○上開違背職務之行為，有共同犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。是乙○○於前審辯稱：我不知道借帳戶是違法的行為，丙○○也沒有跟我講借帳戶的用途，他只跟我講要借帳戶買股票云云，暨辯護人辯護稱：乙○○只是單純使用人頭去參與圈購股票，並沒有任何運用職務之行為，其亦不知上開行為違法等節，與事實不符，且悖於常情，洵難採信。（四）按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照），且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本件丙○○、甲○○辦理益通公司初次上櫃前公開承銷普通股股票之詢價圈購配售業務時，由丙○○指示乙○○洽借帳戶，乙○○將自己及徐振隆等人所填寫之詢價圈購單交予丙○○，由丙○○以徐振隆等34人之名義參與詢價圈購，丙○○並將徐振隆等34人名單交予甲○○，由其負責執行配售股票之作業，甲○○除未審核徐振隆等34人是否有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形外，亦未遵循前述配售原則辦理配售作業，完全依照丙○○提供詢價圈購名單，逕將益通公司股票分別配售予徐振隆等34人，再由丙○○指示乙○○調度資金以支付股款，嗣賣出股票之帳戶、時間、張數、金額及所得股款去向亦均由丙○○決定並指示乙○○下單賣出，足徵被告3 人係本諸共同背信之犯意聯絡而犯本案，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達丙○○利用人頭認購益通公司股票藉以獲利之目的，而為違背任務之犯行，雖甲○○、乙○○間未直接聯絡，惟其等既各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，仍應對所為發生之結果共同負責。五、被告3 人之違背職務行為，已致華南永昌證券公司遭受財產上損害，但依卷內事證，難以證明損害額達500 萬元，故本案應適用（修正前）刑法第342 條之普通背信罪，無證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪之適用，理由如下：（一）起訴意旨雖認被告3 人均係犯行為時之證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪云云。惟按，被告3 人行為時之證券交易法第171 條第1 項第3 款規定「下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」及同條第2 項規定「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」而被告3 人行為後，證券交易法第 171 條特別背信罪，於100 年12月12日修正公布，於翌年1 月4 日生效施行，修正後第171 條第1 項第3 款：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500 萬元。」第2 項：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」第3 項：「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，依刑法第 336 條及第342 條規定處罰。」。依上揭規定，證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，屬刑法第342 條背信罪之特別規定，且修正後之證券交易法關於特別背信罪之處罰規定，係以公開發行公司之受損害金額有無超過500 萬元，而區分其適用之法律係刑法之一般背信罪或證券交易法之特別背信罪，如有證券交易法第171 條第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害達500 萬元之情形，為該條第1 項第3 款之特別背信罪；如所致公司遭受損害未達500 萬元，則屬刑法第342 條第1 項之普通背信罪。至於公司遭受損害金額是否達500 萬，因涉及犯罪構成要件及刑罰之不同，自應適用「嚴格證明法則」，苟調查途徑已窮，仍無法確認華南永昌證券公司實際受損金額，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，認應回歸適用刑法一般背信罪論處。（二）按刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，屬背信罪之特殊態樣，本質上仍為背信罪，故關於華南永昌證券公司所受之損害，依前開說明意旨，即應包括財產利益上之積極或消極損害。經查：1.華南永昌證券公司因被告3 人之背信行為，受有商譽受損所造成未來業務量減損之財產上損害： ⑴按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195 條第1 項定有明文。所謂相當之金額，應斟酌實際加害情形與被害者所受影響程度，及雙方之身分、地位，經濟狀況等關係而決定之。又侵害法人之信用，為對其經濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內，故對法人商譽之侵害，倘足以毀損其名譽及營業信用，僅登報道歉是否即足以回復其商譽，尚滋疑問。不得僅以法人無精神上痛苦可言，即謂不得請求給付非財產上之損害（最高法院90年度台上字第2026號民事判決、90年度台上字第2109號民事判決意旨參照）。是以，公司法人實際上確存有商譽，且其商譽得因他人之侵害而受到損害，公司法人並得因此請求損害賠償。 ⑵所謂「商譽受損」，乃指一般投資大眾或與公司可能有業務往來之客戶在心理上、觀感上對公司產生不信任、負面之影響。此種商譽上之受損，自會造成未來業務量之減損，乃未來可期待利益之喪失，當屬財產上利益之損害。查本件被告3 人上開違背職務行為，經金管會認華南永昌證券公司之詢價配售作業，顯失公平、合理，於96年9 月29日裁處命令華南永昌證券公司解除董事長丙○○職務、停止甲○○6 個月之業務執行，有金管會96年9 月29日金管證二字第000000000 、000000000 號裁處書、103 年12月23日金管證券字第1030045281號函附卷可查（他字卷第37頁至第42頁；更一審卷二第233 背面），並經國內數家新聞媒體報導稱「去年華南永昌證券主辦益通科技上櫃前公開承銷案，因為配售對象集中在華南永昌證券董事長丙○○的關係人，疑有利益輸送情事，金管會昨（27）日命令解除丙○○華南永昌證券董事長. . . 職務. . . 」、「華南永昌證券董事長丙○○因去年主辦股王益通上櫃承銷配售案，違反內控準則，把近半數的股票配售給予自己有關的自然人，簽涉利益高達6 億元，金管會昨日因情節重大，予以解除職務，這是金管會成立以來對券商最嚴厲的處分. . . 」、「益通圈購自肥，華南永昌董座解職」、「承銷新制上路後，出現首樁因配售不公平合理，遭金管會處分的重大案例！曾創下萬分之四超低中籤率、超高價差的益通光能，去年進行詢價圈購配售作業時，主要承銷商華南永昌證券因配售張數時過度集中在華南永昌董事長丙○○的關係人上，一張價差高達60萬. . . 多位華南金高層昨日聞訊，均表示相當訝異，太意外了，直說不可能，怎麼可能呢. . . 」等語，有聯合新聞網、中時電子報、中時理財於96年9 月28日之網路新聞資料在卷可稽（他字卷第2 至6 頁）。準此，華南永昌證券公司因被告3 人未以公平、合理之方式辦理詢價圈購配售，而違背職務之行為，遭金管會於96年9 月29日裁處解除丙○○之董事長職務，並停止甲○○6 個月之業務執行，經新聞媒體報導上開處分內容及丙○○等於承銷益通公司股票過程中疑有利益輸送、自肥等情事，已使華南永昌證券公司之商譽受損，此不僅使華南永昌證券公司無法將此1255張額度之股票配售予對公司有正面助益之人或客戶，而失去上開人士對公司之信任，亦失去投資大眾之信任，自足以造成其未來業務因此減少之財產上利益之損害。且依華南永昌證券公司於102 年12月2 日（102 ）華永總字第0774號函略謂：丙○○、甲○○被行政處分前6 個月（96年3 月29日至96年9 月28日）華南永昌證券公司承作之承銷案件計有25件，96年9 月29日後6 個月（96年9 月29日至97年3 月28日）該公司承作之承銷案件計有24件等語（本院更審卷二第170 、171 頁），可徵華南永昌證券公司於金管會行政處分後6 個月承作之承銷案件數量，較行政處分前6 個月確有減少之情形，難謂華南永昌證券公司業務量並未因本案事件而受影響。 ⑶未來業務量減少既屬一種可期待之財產上利益之喪失，然華南永昌證券公司未來業務量究竟因此流失多少？所減少之具體金額多少？涉及到潛在接客機會、營運量變化、市場上變化等諸多因素，事實上難以具體加以評估及精算，且經本院函詢會計師等是否可就本案華南永昌證券公司「商譽」所受損害之具體金額予以鑑定，亦有認無法鑑定者（詳後述）。據此，在公司受有財產上之損害而無法計算具體數額時，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認公司此部分之損害無從證明確超過500 萬元。又最高法院80年度台上字第2205號判決指出：「按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件。」是以，雖然未來業務量之減損所造成具體金額損害難以評估，仍應認此等損害屬刑法背信罪所指之財產或其他利益之損害。 ⑷被告3 人之辯護人雖辯稱：商譽僅在公司進行合併或併購時始會認列並顯現於財報上，倘無合併或併購情事發生，在財報上不會認列，既無認列商譽，自不會有商譽減損之情事，而本案未涉及合併、併購事實，華南永昌證券公司並不會因此產生商譽的減損云云（更一審卷二第189 頁、更二審卷二第141 頁正反面）。惟按財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第48段規定：「在某些情況下，企業為產生未來經濟效益而發生支出但未產生符合本公報認列條件之無形資產，該支出通常被認為有助於形成內部產生之商譽。內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非因合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」、第80段規定：「內部產生之商譽不得認列為資產。」。據此，可知會計上處理商譽，因無法被企業控制等原因，故不得於財務報表上認列為資產。然而，商譽是否符合財務報表之認列條件，屬「會計上」之考量，企業實際上既存有商譽，且在「法律上」商譽自得因他人之侵害而受損，業如前述，自不得因企業未於財務報表上認列商譽、本案無合併或併購情事，即謂本案華南永昌證券公司之商譽不會有受損之情事。是被告3 人上開辯稱，洵非可採。 2.華南永昌證券公司確因被告等之違背職務行為，經金管會處分於96年9 月30日起至97年3 月30日半年內不得發行認購（售）權證，而受有財產上之損害： ⑴按被告行為時「發行人發行認購（售）權證處理準則」第8 條第1 項規定，發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，經發現發行人有不符合證券商設置標準第38條（證券商最近半年內未曾受本會解除董事職務）規定者，本會得停止其發行認購（售）權證，有金管會103 年1 月10日金管證券字第1020053616號函在卷可稽（更一審卷一第183 頁）。案發後，金管會因丙○○、甲○○之違背職務行為，乃依被告行為時「發行人發行認購（售）權證處理準則」第8 條規定及「發行人募集與發行有價證券處理準則」第22條規定，於96年9 月29日命令華南永昌證券公司解除董事長丙○○職務之行政處分半年內，該公司停止發行認購（售）權證業務，3 年內不得擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商等情，有金管會96年9 月29日金管證二字第0960055360號裁處書、103 年12月23日金管證券字第1030045282號函可稽（98偵17983 卷第282 至285 頁，更一審卷二第233 正反面）。而華南永昌證券公司於96年9 月30日至97年3 月30日間確未申請發行認購（售）權證等情，亦有金管會103 年1 月10日金管證券字第1020053616號函可佐（更一審卷一第183 頁），足見華南永昌證券公司因被告3 人違背職務之行為，遭金管會處分於96年9 月30日起半年內不得發行認購（售）權證業務，而該公司確於上開期間內未發行權證業務，失去半年內不得發行認購（售）權證獲利之機會。 ⑵依華南永昌證券公司104 年5 月28日（104 ）華永總字第0376號函所檢附會計師所核算之該公司各年度發行認購（售）權證損益明細表，顯示該公司94至96年度認購（售）權證（稅前）淨利益金額分別為119,625,000 元、2,114,000 元、12,997,000元（更一審卷四第7 至9 頁），足徵華南永昌證券公司發行認購（售）權證業務確實有獲取利益，且觀之華南永昌證券公司於96年度發行認購（售）權證稅前係有淨利，可知華南永昌證券公司於停止發行權證前，該業務屬盈餘狀態，故華南永昌證券公司於96年9 月30日至97年3 月30日停止發行認購（售）權證業務，應可認已喪失財產上期待之利益而受有損害。 ⑶然華南永昌證券公司於上開期間停止發行認購（售）權證業務所受具體損害金額究多少？審酌認購（售）權證之獲利與否受國際情勢、經濟景氣變化及政治環境等市場因素影響甚大，華南永昌證券公司自90年起至103 年止各年度發行認購（售）權證淨（損）益情形亦有賺有賠，該公司於上開期間合計共損失35,679千元，有上開華南永昌證券公司104 年5 月28日（104 ）華永總字第0376號函既檢附之上開損益明細表可稽（更一審卷四第7 、9 頁）。而中華民國證券商業同業公會106 年5 月18日中證商企字第 1060002814號函說明三（二）亦謂：證券商經營權證業務獲利與否，除與權證發行規模及避險操作好壞有關外，亦深受國際情勢、經濟景氣變化及政治環境等市場因素的影響（更二審卷三P49 反面）。復參之上開華南永昌證券公司各年度發行認購（售）權證損益明細表，其中90、97、100 、102 年度之認購（售）權證之損失金額分別為9,336,000 元、34,454,000元、68,995,000元、32,986,000元（更一審卷四第9 頁），該公司甚至自90年至103 年發行權證之損益情形，合計損失35,679千元，此有會計師查核報告可稽（更一審卷四第8 頁）。綜上各情以觀，可認華南永昌證券公司自96年9 月30日起至97年3 月30日止停止發行認購（售）權證確因喪失財產上可期待利益而受有損害，然可期待獲利之高低仍因受投資操作好壞及市場因素等影響，具有高度不確定性，此種損害多寡並無明確計算之準據，且影響因素眾多又複雜，實際上難以具體評估及精算，依「罪證有疑，利歸被告」原則，尚難認華南永昌證券公司此部分喪失之財產上具體損害有超過500 萬元。⑷丙○○之辯護人雖辯稱：依照被告行為時的「發行人發行認購（售）權證處理準則」第8 條第1 項規定，金管會是「得」停止其發行認購（售）權證業務，而不是一定要停止這項業務，也就是金管會是否禁止華南永昌公司停止此項業務，仍有裁量權，且依起訴書認定，本案之既遂時點為「配售作業完成時即名單確定時」即95年2 月10日，該處分乃係遂時點後始發生，則金管會限制發行權證，實乃犯罪行為後之行政處分效果，與犯罪行為本身並無相關，應未造成華南永昌公司之損害云云（更一審卷三第131 反面至132 頁、更二審卷三第7 至8 頁）。惟按，被告行為時的「發行人發行認購（售）權證處理準則」第8 條第1 項係規定：「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，經發現或經證券交易所或櫃檯買賣中心函報其有前條各款所訂情事之一者，本會得停止其發行認購（售）權證。」，乃賦予金管會有停止發行人發行認購( 售) 權證之權限。且法條中使用「得」字者，固然常屬裁量之規定；但並非謂凡有「得」字，即屬裁量授權，不少情形「得」字用於賦予行政機關以某種權限，與裁量無關（參「行政法之理論與實用」吳庚著，增訂十四版第115 頁）。金管會103 年12月23日金管證券字第1030045281號函亦稱：「華南永昌證券包銷益通公司初次上櫃前公開承銷普通股之詢價圈購配售作業，行為時參與圈購投資人踴躍，均已全數配售，因華南永昌證券之詢價配售作業，顯失公平、合理，爰予以行政處分。」等語（更一審卷二第233 頁正反面），是本件金管會確實因被告等人之違背職務行為，而依上開「發行人發行認購（售）權證處理準則」第8 條第1 項等規定，對華南永昌證券公司為停止發行人發行認購（售）權證之行政處分，則被告3 人之背信之行為自與前揭處分所造成之損害，有相當因果關係，屬背信犯行所造成之損害甚明。是此部分辯護意旨，難認可採。（三）華南永昌證券公司固於102 年12月2 日以（102 ）華總字第0774號函覆稱該公司辦理本件承銷作業已依約收足所有費用、公司並無因辦理本件承銷案而遭任何人求償、華南永昌公司承銷業務之推展仍甚順利，並未因該事件而受影響云云（更一審卷一第169 至171 頁）；且華南永昌證券公司之代理人陳維國亦於本院前審陳述該公司手續費都有收足，本案對公司業務無影響云云（更一審卷四第169 頁反面）。然華南永昌證券公司確因被告3 人之違背職務行為，而受有商譽受損所造成未來業務量減損之財產上損害，及經金管會處分半年內不得發行認購（售）權證，而受有財產上之損害，事證已如前述，僅因該等損害數額屬未來可期待利益之喪失，難以具體評估計算，且無法證明超過500 萬元，故華南永昌證券公司未必能清楚感受、確認之。再證券公司內部若爆發弊案，將破壞投資大眾及往來客戶對公司之信任，進而影響業務量，故可理解華南永昌證券公司之上開函覆，係希望讓社會投資大眾及客戶瞭解該公司一切業務進行順利而未受本案影響，進而維護公司形象及商譽，以利未來業務之推展。從而，上開函文及陳述，尚難資為有利於被告之認定。（四）關於檢察官主張本案華南永昌證券公司因被告3 人之背信犯行亦受有下列損害，但本院認不可採部分，說明如下：1.被告3 人出售股票獲利7 億4,156 萬3,277 元，華南永昌證券公司是否因此同受有上開數額之損害？檢察官固主張：丙○○出售股票獲利7 億4 千餘萬元，如其遵守證券交易法第71條第1 項、中華證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法及華南永昌公司與益通公司所訂證券承銷契約第4 條、第5 條規定，由華南永昌證券公司就包銷賸餘數額之有價證券，自行認購，出售股票如有獲利即應歸屬華南永昌公司所有，而今竟因丙○○意圖為自己或第三人之利益而為違背其職務，致本應歸屬華南永昌證券公司之獲利7 億4604萬3 千元，反而歸屬丙○○，故華南永昌公司因此遭受損害逾5 百萬元云云（更一審卷二第7 頁正反面之103 年度上蒞字第761 號補充理由書）。惟按，證券交易法第171 條第1 項第3 款係以公司遭受損害達500 萬元，第2 項係以犯罪所得金額達一億元以上，為犯罪構成要件，足見公司遭受損害並非等同犯罪所得金額（最高法院103 年度台上字第3335號判決意旨參照）。再「損害」乃行為人行為造成本人損害之結果，至於「犯罪所得」則是行為人因犯罪所獲得之不法利益，二者在法律上的概念不同，數額未必當然一致。況本件詢價圈購期間華南永昌證券公司共收到68,409張的申請圈購總張數（偵字第17983 卷第258 頁之圈購情形彙總表），但公司可配售之張數僅為2,454 張，縱使被告所提出34名人頭之1,255 張全數遭到剔除，但仍須將1,255 張配售予其他圈購人，因申請圈購張數遠大於該1,255 張，自然不會有賸餘，當不會有「未能全數銷售」再由華南永昌證券公司自行認購的情形。是此部分公訴意旨，自無可採。 2.華南永昌證券公司是否因金管會於96年9 月29日裁處命令三年內不得擔任採總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商而受有損害？檢察官主張華南永昌證券公司因無法從事此等業務獲取該有之報酬及手續費等而受有損害云云（更一審卷二第8 頁）。經查，華南永昌證券公司固因本案事件而遭金管會於96年9 月29日裁處3 年內不得擔任採總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商等情，事證已如前述，然該公司自90年起至103 年止從未擔任採總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商，此有華南永昌證券公司104 年5 月28日（104 ）華永總字第0376號函可稽（更一審卷四第7 頁）。是以，華南永昌證券公司既於本案事件前後從未擔任採總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商，故金管會處分限制華南永昌公司「總括申報」發行公司債主辦承銷商之申請，對華南永昌公司並無實質影響，依「罪疑惟輕」原則，自難謂該公司就此部分業務之處分，受有何經濟上期待利益之喪失而受有損害。是此部分公訴意旨，並無可採。（五）關於華南永昌證券公司因被告等上開違背職務行為，致所受具體損害金額若干，兩造聲請鑑定情形如下： 1.檢察官於本院固聲請選任財團法人中華工商研究院、財團法人臺灣經濟科技發展研究所、財團法人臺灣公證鑑定中心其中之一為鑑定，並提出上開機構之相關網頁簡介（更二審卷二第209 至224 頁）。惟經本院函詢上開機構就本案華南永昌證券公司所受損害具體金額鑑定之可行性及其鑑定之程序、方法及費用。除財團法人臺灣公證鑑定中心未函覆外，財團法人臺灣經濟科技發展研究所函覆略以：目前現有資料尚無法評估本案之鑑定可能性，因一般企業損害賠償案件之情況複雜多元，依據不同案情之所需資料及當事人可提供資料之詳細度各有差異，需待提供相關所需資料，始能進行鑑定可能性之評估（更二審卷三第20至21頁）；財團法人中華工商研究院亦稱在無全數詳細資料下，尚無法提供精確鑑定方式（同上卷第22至24頁）。就此，丙○○之辯護人表示不同意由前揭機構鑑定，因依三家鑑定機構之網頁簡介，可知並無任何金融、證券及衍生性金融商品的專業及鑑定經驗等語（更二審卷三第39頁）。審酌財團法人臺灣經濟科技發展研究所網頁資料，可知其鑑定研究涵蓋智慧財產、商業經營、工業技術、各項資產之鑑定（更二審卷二第210 頁反面、第218 至221 頁），而依財團法人中華工商研究院及財團法人臺灣公證鑑定中心網頁，可知主要是資產之價值鑑定（同上卷第212 至224 頁），難認上開三家機構確有金融證券相關損害之鑑定經驗，故本院認不宜由上開三家機構為鑑定。 2.本院嗣依丙○○辯護人之聲請，函請臺北市會計師公會就輪值會計師中，依輪值順序，擇有有簽證綜合證券公司經驗之會計師鑑定（更二審卷三第74頁反面）。惟該會函覆表示經徵詢多會會員意願，均無簽證綜合證券公司經驗之會員，故無法推薦會員鑑定（更二審卷三第87頁）。是本院尚無從由臺北市會計師公會輪值會計師中，由具有上述資格之排序會計師為鑑定。 3.本院復依丙○○辯護人之聲請，函請中華民國證券商同業公會關於本案鑑定之可能性，經該公會函覆以：①金管會於96年9 月29日以金管證二字第0960055360號裁處書，此等行政處分及其法律效果是否影響客戶之信賴關係，尚無從得知。該公司商譽之損害乙節，因商譽為投資人主觀上願與之往來的動因，其產生係來自各種因素的交互影響，故無法個別認定。至會計上所指之商譽，係企業於事業合併中所取得、由其他資產所產生、無法個別辨認並單獨認列的未來經濟效益的資產，從而依財務會計準則公報第25號規定，商譽即是收購成本超過所取得淨資產而產生的收購溢價部分，此在財務會計上將之定位為「無法辨認的無形資產」。②有關華南永昌證券公司於96年9 月30日起半年內不得發行認購（售）權證之損害：⑴經查華南永昌公司95-97 年度發行權證業務之稅前損益均為淨虧損。另查95-97 年度這三年與該公司發行權證檔數相近的其他二家證券商權證業務獲利情形，該二家公司亦是屬業務經營虧損狀態。再查95-97 年度這三年證券商經營權證業務整體淨（損）益有賺有賠。⑵證券商經營權證業務獲利與否，除與權證發行規模及避險操作好壞有關外，亦深受國際情勢、經濟景氣變化及政治環境等市場因素的影響。來函所指華南永昌公司停止發行權證業務期間，因該公司停發前後時間均屬虧損狀態，爰尚難得知96年9 月30日至97年3 月30日該公司權證業務經營之盈虧。③有關華南永昌證券公司96年9 月29日裁處命令生效之翌日起三年內不得擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商之獲利機會之損害：96年9 月29日裁處命令生效日起之翌日起三年間外，迄今尚無發現華南永昌公司向本公會申報主辦普通公司債承銷案件之相關紀錄，爰尚無法回覆損害鑑定之相關問題（更二審卷三第49至50頁）。據此，可知該公會無法鑑定華南永昌證券公司所受具體損害額。 4.本院審酌本件鑑定既然涉及到證券公司之商譽受損所造成之影響及其停止發行認（售）權證所造成之損害等，具有高度之複雜度與專業性，為求正確，認辯護人所稱宜由具綜合證券商辦理查核、簽證財報經驗，對綜合證券商之業務特性了解之會計師（事務所）鑑定，並無不合理之處。是本院乃諭請兩造提出適合之鑑定機關或人員（更二審卷三第94頁），經丙○○之辯護人具狀陳報安侯建業聯合會計師事務所方燕玲會計師、安永聯合會計師事務所張正道會計師、資誠聯合會計師事務所紀淑梅會計師，聲請就上述三位具有簽證綜合證券公司經驗之會計師擇一鑑定（更二審卷三第126 頁正反面），而此種選任鑑定人之方式經檢察官、被告3 人及辯護人當庭均表同意（更二審卷三第154 頁反面）。惟經本院函詢上開3 位會計師本案鑑定可能性之結果： ⑴安侯建業聯合會計師事務所方燕玲會計師函覆稱：因屆臨退休時程，依照本事務所規範，無法承接此案等語（更二審卷三第183頁）。 ⑵安永聯合會計師事務所張正道律師函覆略以：①有關會計上之商譽：因為會計上之商譽，係來自於企業合併「收購法」下，依據會計準則處理所得，商譽主要為收購者移轉對價超過所取得可辨認淨資產公允價值的部分，本案在96年9 月29日該公司並無相關企業合併交易，故無法決定會計上該公司於解除董事長職務時之商譽，因此無法計算後續於解除該公司董事長職務之行政處分期間，該公司商譽是否受有損害；②有關該公司96年9 月29日起半年內不得發行認購（售）權證之損害：證券商發行權證，會依據權證理論模型進行避險操作，因此投資人的損益和發行人並無直接關連。投資人會因為標的證券漲跌而產生獲利或損失，而發行人會因標的證券的波動性或流動性風險而產生獲利或虧損，故從會計學的角度，無法推測該公司該半年未發行認購（售）權證而所受之損害；③有關該公司96年9 月29日裁處命令生效之翌日起三年內不得擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商之獲利機會損害：依據商業會計法等相關規定，前述「獲利機會」非屬會計事項，因此無法由會計的角度進行鑑定。綜上，本會計師無法鑑定欲委託之事項（更二審卷三第191 至192 頁）。據此，可知由會計師從會計學理之角度，難以鑑定華南永昌證券公司因本案所受之具體損害數額。 ⑶資誠會計師事務所紀淑梅會計師雖函覆預計鑑定執行之程序、方法（詳見更二審卷三第159 至160 頁），然本院審酌該會計師所使用之鑑定方法同樣係相關會計、審計準則，而前述安永聯合會計師事務所張正道律師既已函覆本案無法從會計之角度進行鑑定，則紀會計師若實際從事鑑定後是否確可具體算出公司損害金額？不無爭議。況檢察官嗣改稱不願由上述三位會計師鑑定（更二審卷三第168 頁），被告3 人之辯護人則表示本案調查途徑已窮，沒有再送鑑定之必要（更二審卷四第42頁正反面），故本院認本案無送紀會計師鑑定之必要。 5.檢察官復聲請送臺灣舞弊防治與鑑識協會之理事長許順雄會計師鑑定，並提出該協會網頁資料（106 年11月7 日補充理由書，更二審卷三168 至171 頁），惟丙○○之辯護人表示反對，並稱：依檢察官提出之資料，鑑定人是否具有簽證綜合證券商財報經驗有疑義，且協會理事之一具有檢察官身分，立場上恐不宜（更二審卷三第185 頁，更二審卷四第43頁）。審酌上開協會網頁資料（更二審卷三第171 頁反面），該協會理事之一確具有檢察官身分，縱檢察官係聲請選任該協會理事長個人為鑑定，但辯方對於其鑑定適當性已表示異議，故本院認不宜送上開協會理事長為鑑定。 6.綜上所述，關於被告3 人之違背職務行為，致華南永昌證券公司所受之損害是否達500 萬元？此一構成要件事實，除應由檢察官盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信該事實之存在。然本案檢察官所聲請選任之鑑定人並不適合就上開待證事項為鑑定，已如前述，且於兩造聲請選任鑑定人之過程中，可知本案華南永昌證券公司所受損害之實際具體金額實難以鑑定確認，亦無適合之鑑定機構能加以鑑定。從而，本院認檢察官此部分調查證據之聲請，已不能調查，而無調查之必要。六、本件犯罪所得為7 億4,156萬3,277 元：（一）按被告3 人行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，並於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。107 年1 月31日修正公布施行之證券交易法第171 條第7 項業修正為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」依上開說明，自應優先適用證券交易法第171 條第7 項關於沒收之規定，然證券交易法並無全部或一部不能沒收時替代執行方式之追徵規定，是關於不能沒收之替代執行方式，仍應回歸刑法沒收章之規定，先予說明。（二）前揭105 年7 月1 日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1 立法理由說明五、㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」固明白揭示採取總額沒收原則。然如行為時有未受違法行為污染的「中性成本支出」（如本件所支出之證券商手續費、證券交易稅、認購繳納股款之成本等），因與犯罪非直接關聯性之利益，自應評價為非因違法行為所獲得之利益，而排除在犯罪所得範圍之外，不計入直接利得，且如此剝奪實際犯罪所得，已可彰顯利益之衡平，而非使行為人遭受犯罪所得利益剝奪外之更不利益，造成苛酷及不利行為人再社會化之結果。又本案丙○○已將獲配股票全數售出，故計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準。準此，本件被告3 人有證券交易法第171 條第1 項第3 款之行為，其犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得，扣除犯罪行為人實行犯罪行為所支出之中性成本（證券商手續費、證券交易稅、認購繳納股款之成本）後，如有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。另依修正後刑法第38條之1 第3 項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」是計算犯罪所得自應將被告持有益通公司股票所獲配之現金股利、股票股利納入計算。據此，依前述犯罪所得之計算標準，得出本件犯罪所得為7 億4,156 萬3,277 元（詳附件犯罪所得計算明細表，關於徐振隆等34人配售數量、認購每股價格、上櫃後股票出售日期、賣出每股價格、張數等，詳櫃買中心98年7 月22日證櫃交字第0980015818號函檢附之徐振隆等34人詢價認購及獲利情形表、投資人單一股票交易明細表〈偵卷第360- 396頁〉，其中證交稅率以賣出金額 0.3 ％計算，交易手續費則以0.1425％計算，附件反灰部分為各人頭戶獲配之現金股利及出售所獲配股票股利之所得）。七、綜上所述，被告3 人之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告3 人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。貳、論罪：一、新舊法比較：（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告3 人行為後，證券交易法第171 條第1 項於101 年1 月4 日修正施行，修正前該條項第3 款、第2 項原規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金：……三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」、「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」；嗣於101 年1 月4 日該條項第3 款修正施行為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500 萬元。」，第2 項未修正，另增列第3 項規定：「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新台幣500 萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」。故依前揭修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款之規定，凡已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，有違背職務或侵占公司資產之行為，不論其背信、侵占之情節如何輕微，一律以該條第1 項之重刑相繩，尚有未妥。立法者乃參考德、日等外國立法例及學者意見，並參酌洗錢防制法第3 條第2 項關於重大犯罪之相關規定而為前揭修正，就該條款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之構成要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵（參見該條修正時，立法理由一、二之說明）。是該條第1 項第3 款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2 條第1 項所規定行為後法律有變更情形。比較新舊法，以新法規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項但書，應適用較有利於被告之新法。（二）被告3 人行為後，刑法第342 條第1 項規定，於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，修正前犯刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後刑法第 342 條規定雖未更動背信罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元。經比較新、舊法律，修正後之刑法第342 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告3 人行為時即103 年6 月20日修正施行前刑法第342 條第1 項之規定。（三）又刑法第342 條第1 項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件；是若背信罪結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。查本件被告3 人於95年2 月10日詢價圈購配售作業結束，確定配售部分益通公司股票予徐振隆等34人，並於同年3 月1 日完成認購繳款後，刑法及其施行法於95年7 月1 日修正施行，但被告3 人背信行為，經金管會處分於96年9 月30日起至97年3 月30日半年內不得發行認購（售）權證，而受有財產上之損害，已如前述，依上開說明，本案背信罪所生損害結果之發生，既然係於95年7 月1 日修正施行之刑法之後，應即適用95年7 月1 日修正施行之刑法規定，並無新舊法比較之問題。二、核被告3 人所為，均係犯103 年6 月20日修正施行前之刑法第342 條第1 項背信罪。起訴意旨雖認被告3 人係涉犯修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌，且犯罪所得達1 億元以上，應依同法第2 項處斷云云。惟依卷內事證，尚難認被告3 人之行為造成公司損害達500 萬元，是被告3 人所為，均係犯普通背信罪，已說明如前，公訴意旨容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知被告3 人另涉上述法條（更二審卷四第104 頁反面），爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。三、被告3 人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；乙○○雖不具有華南永昌證券公司董事、經理人身分，但與具此等身分之丙○○、甲○○共同實施犯罪，依刑法第31條第1 項前段規定，仍以共犯論，並依同條項但書規定減輕其刑。四、按刑事妥速審判法業經總統於99年5 月19日公布，其中第7 條自99年9 月1 日起施行，並於103 年6 月6 月修正施行，該條規定：「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。查本案於98年9 月16日繫屬於原審法院（原審卷一第3 頁），迄本院於107 年10月4 日判決時，已逾8 年，依上開修正後之速審法第7 條規定，本院自應依職權審酌被告是否有依該條規定減輕其刑之適用。本院審酌本案歷經最高法院2 次發回更審，經細繹各該卷宗及判決書內容，認本案訴訟程序之延滯，尚難歸責於被告，再衡酌本案法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，認已侵害被告3 人受迅速審判之權利，有予適當救濟之必要，爰均依刑事妥速審判法第7 條規定，減輕其刑，乙○○之部分遞減其刑。叁、撤銷改判及量刑之理由：一、原審未詳予研求，遽為被告3 人無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審無罪判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於丙○○、乙○○部分及甲○○被訴違反證券交易法無罪部分撤銷改判。二、量刑：爰審酌丙○○身為發行公司華南永昌證券公司之董事長，甲○○則為該公司之承銷部副總經理，本應維護華南永昌證券公司證券承銷圈購之公平性，丙○○卻為謀取私利，指示乙○○借用人頭帳戶參與圈購並調度資金支付股款及出售股票，及指示甲○○將益通公司股票配售予人頭，有違職守，對於華南永昌證券公司造成損害雖未能證明達500 萬元，然丙○○從中獲得鉅大利益，所為實屬非是。念及被告3 人行為時並無前科紀錄，有本案被告前案紀錄表可稽，素行良好，其等於本院審理時坦承犯行，丙○○復於本院審理時，繳交全數犯罪所得741,563,277 元，有本院贓證物款收據2 紙可稽（更二審卷三第163 頁，更二審卷四第178 頁），犯後態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益，及乙○○、甲○○均受僱於丙○○所經營之公司，因聽從丙○○指示始觸犯本案犯行，暨其等智識程度、家庭生活經濟狀況、乙○○平日有從事捐款（更二審卷四第160 至166 頁財團法人臺北行天宮樂捐收據）等一切情狀，分別判處如主文第二、三、四項所示之刑，並就甲○○、乙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告3 人所犯背信犯行之犯罪結果在96年4 月25日以後，不得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑（司法院院解字第3540號解釋參照），併予指明。三、緩刑：（一）按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號、107 年度台上字第986 號判決意旨參照）。（二）丙○○、乙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而甲○○雖因前述行使業務登載不實文書案件而受有期徒刑以上之宣告，惟其於101 年1 月18日易科罰金執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽。又甲○○、乙○○受僱於丙○○所經營之公司，因而聽從於丙○○之指示，觸犯本件罪刑，實際上並未獲得犯罪所得，而丙○○於本院審理時，已繳交全數犯罪所得如前述，且其年事已高，並罹患心房顫動、心臟衰竭、高血壓、糖尿病及疑似冠狀動脈心臟病等病症（見更二審卷四第145 頁國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書），又被告3 人均為初犯，於本院審理時均坦認犯行，堪認其等經此偵、審程序及科刑之教訓，當知警惕悔悟，而無再犯之虞。從而，本院認前開對被告3 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1 項第1 、2 款之規定，各諭知如主文第2 至4 項所示之緩刑。又依丙○○犯罪情節，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促警惕，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知丙○○應於判決確定後半年內向公庫支付3 千萬元，以啟自新。又依刑法第74條第4 項之規定，上開支付公庫內容得為民事強制執行名義；且依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，丙○○違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其等緩刑之宣告，併此敘明。四、沒收：（一）法律之適用： 1.被告3 人行為後，刑法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。但刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；該新修正之特別法未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 2.又證券交易法第171 條於107 年1 月31日修正公布，其中第7 項修正為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。且立法理由明確指出：「刑法沒收新制之犯罪所得範圍較為完整，且刪除追繳及抵償之規定，爰配合修正之；但刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等語，可知基於保護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意讓違反證券交易法之犯罪所得應優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，而非適用刑法相關規定沒收後，再由被害人、第三人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473 條之規定聲請發還。由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，自應優先適用之；未予規範部分，則仍回歸適用刑法沒收新制相關規定。 3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，故以「實際合法發還」作為限制沒收或追徵之條件。然前揭修正後證券交易法第171 條第7 項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1 第5 項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。準此，107 年1 月31日證券交易法第171 條第7 項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。 4.又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。（二）經查： 1.丙○○所為普通背信犯行，其犯罪所得共7 億4,156 萬3,277 元，業如前述，而華南永昌證券公司雖因本案犯罪而受有損害，然本案起訴迄今該公司未向被告3 人提起民事求償，且遍觀本案全部卷證資料並未查得有被害人、第三人、得請求損害賠償之人、或財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心有依證券投資人及期貨交易人保護法之規定，對被告3 人提起民事訴訟請求賠償或發還。是得請求民事損害賠償之人既未請求並經法院確認其發還數額，依前開說明，本應依107 年1 月31日證券交易法第171 條第7 項之規定，對被告宣告沒收，惟丙○○於本院審理時，已將全數犯罪所得繳交國庫，而未保有犯罪所得，業如前述，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，且華南永昌證券公司因本案犯罪所生之求償權，將來亦可就上開繳交國庫部分請求受償，損害當可獲得填補。從而，本案既已澈底剝奪丙○○之犯罪所得，依刑法第38條之1 之立法旨趣，爰不予宣告沒收。 2.甲○○、乙○○均否認有犯罪所得等語（更二審卷三第76頁反面、77頁反面），渠等僅係受僱於丙○○所經營之公司，並依丙○○指示遂其背信犯行，犯罪所得均係丙○○所取得，並無積極證據證明甲○○、乙○○有實際分得丙○○因本案背信犯行所獲得之任何款項。是甲○○、乙○○既無犯罪所得，依前開說意旨，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正後刑法第2 條第1 項、第2 項，刑法第28條、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款，103 年6 月20日修正施行前之刑法第342 條第1 項，刑事妥速審判法第7 條，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃智勇提起公訴，同署檢察官王筱寧提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中華民國 107 年 10 月 4 日刑事第二十四庭審判長法官林婷立法官錢建榮法官顧正德以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官莊佳鈴中華民國 107 年 10 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文 103年6月20日修正施行前之刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院105年度金上重更(二)字第10號

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