105年度金上重訴字第14號｜刑事：銀行法｜裁判日期：107 年 08 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度金上重訴字第14號上　訴　人即　被　告　陳順生陳彥霖共　　　同選任辯護人　陳宜宏律師郭明松律師游淑惠律師參　與　人　金趙淮開發科技股份有限公司代　表　人　陳鐛淞上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金重訴字第12號，中華民國105年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第9766號、第13752號）及移請併案審理（臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第5758號、第5759號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳順生共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸年。犯罪所得新臺幣貳佰參拾貳萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳彥霖共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年。犯罪所得新臺幣參佰捌拾壹萬玖仟零肆拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人金趙淮開發科技股份有限公司犯罪所得新臺幣壹億玖仟零貳拾貳萬伍仟肆佰捌拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、金趙淮開發科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路00號12樓之2，下稱金趙淮公司）係於民國97年1月29日設立登記，並由陳鐛淞（另經原審通緝中）擔任公司負責人兼總經理，陳彥霖自99年3月至金趙淮公司任職，100年起擔任金趙淮公司整合行銷事業處執行長，為業務主管，負責對外與醫美、健檢中心及保健食品中心聯繫及拓展公司業務，陳順生自99年初至金趙淮公司任營運長，因具有會計師專業，負責公司財務顧問、業務合約內容之諮詢及整合等工作，其等均明知金趙淮公司非依銀行法組織登記之銀行，亦未經主管機關核准經營收受存款及類似存款之投資業務，不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利或其他報酬，竟基於非銀行經營類似收取存款及投資業務之犯意聯絡，共同研商設計以醫學美容、健康檢查及健康養生食品為包裝內容的「金美滿專案」投資套餐方案，由陳彥霖負責與提供商品或勞務廠商如神話診所、美麗爾診所、葛萊美診所（醫學美容部分）、聯安診所、康聯診所（健康檢查部分）、愛你幸健康事業股份有限公司（健康食品部分）等廠商接洽合作、簽約事宜，即自99年3月起至101年2月止共同以金趙淮公司名義，對外向不特定人招攬投資購買「金美滿專案」，另利用楊大弘及陳虹蕙夫妻、陳亮廷及張家鳳夫妻（豐華國際開發有限公司）、張美蘭（誠遠國際管理顧問有限公司，下稱誠遠公司）、曾鳳燕（翔富開發有限公司）、周建東及林姵蓮夫妻（金東蓮國際有限公司）、張皇玉（皇矞科技企業有限公司）、詹增春（元之鄉企業社）、張財榮（金佳堡科技開發股份有限公司）、黃群雄（英雄集團）等經銷盤商或吳家森等業務人員，對外推銷招攬購買金美滿專案，約定投資每單位專案權利金額為新臺幣（下同）3萬8,000元，即可成為會員，原則上為期10年，會員每年可領取健康檢查等產品或服務憑證，又依「紅利累積服務」約款，自申請日屆滿5年後（第6年起）依投資年數尚可累積1.5到9點不等點數之紅利，每一紅利點數可兌換市值約2萬元憑證或等值之「紅利購物金」（惟因金趙淮公司於103年12月解散，未滿5年，是未曾有會員取得紅利點數）。金美滿專案契約初期亦有3年期（參原審勘驗筆錄附件卷C第2頁）、5年期（同卷第34頁）等不同版本，但即無支付紅利之約款。嗣金趙淮公司又以「專案推廣期間」推銷名義陸續推出「一加二」（買一年契約加贈2年權利）、「一年專案期間＋贈送四年（買一送四）」（約款無紅利累積服務，或領取紅利有年限、點數限制，見同卷第55頁、第61頁、第274頁）、「一加九」（約款即有紅利累積服務，最高可累積至6點，見同卷第13頁、第48-51頁、第56至60頁）等不同規劃方案，以吸引客戶提高投資金額。而金趙淮公司提供對價之「專案服務」內容為客戶於申購後、契約期屆滿前每年度可領取醫學美容、健康檢查及健康食品合作廠商之商品或服務的使用憑證，惟客戶享有選擇權，可將所領取憑證直接兌換廠商所提供之醫學美容、健康檢查及養生食品之產品或服務，或不領取憑證，或將所領取未使用完畢的憑證，無條件要求金趙淮公司以每單位8,000元價格「折讓」（首年度以銷貨退回，實付8千元）或「買回」（第二年以後逕行買回，代扣10%所得稅額800元，實付7,200元）憑證方式以兌換現金，業務人員並以口頭或持「380,000盤商權益試算」等宣傳文件，聲稱投資38萬元成為經銷盤商後，「十年期滿共計轉售價值：800,000元」、「每年轉售利益21%」、「累積盤商紅利60點」，即以大多數會員一次所購買金美滿專案份數為10份為例，投資金額38萬元，每年度如不領取專案憑證，全數折讓回金趙淮公司兌領現金，即可領回8萬元，10年期滿合計領得現金80萬元（含代扣稅額）及紅利60點，客戶允諾後，即將投資款項匯至金趙淮公司設於合作金庫商業銀行臺北分行帳號0000000000000號帳戶，並簽訂合約「申請書」及「申購書」入會成為會員，大多數金美滿專案會員於首年度起，果選擇將專案憑證回售公司，以兌取現金，以此變相發放與本金不相當之利息、紅利或其他報酬，來吸引不特定大眾投資。此外，推銷之業務員或介紹人（諮詢顧問）尚可領取銷售每份專案4千元之介紹佣金，次年度另可領取續期獎金或五代獎金，以鼓勵經銷商或業務員發展組織向外推廣專案，陳彥霖則另從中領取2%的銷售獎金。陳鐛淞另於100年06月14日設立登記鋇旺企業股份有限公司（下稱鋇旺公司），將金美滿專案由鋇旺公司為總代理商，繼續負責行銷金趙淮公司產品，惟客戶所有權利義務仍由發行機構金趙淮公司負責處理，並以郵件週知會員。陳順生、陳彥霖於金美滿專案推廣期間，設計買回制度的相關作業流程及客戶申請公司購回的「委託轉售單」、「折讓協議備忘錄」、「進貨付款憑證」等申請文件或「折讓證明單」等會計憑證表格，指示行政人員製作，後續亦在相關客戶申請折讓或轉售憑證文書、發放佣金、績效獎金及扣繳稅額的明細紀錄表、人員教育訓練等文件簽名核可或註記批示事項，亦不定期召集金趙淮公司及鋇旺公司內部行政人員開會，擔任領會人，會中檢討、責成金美滿專案有關申購書進件、建檔、續約、折讓異動等相關作業流程及問題處理，陳彥霖另親自為客戶領取轉售現金或匯款事宜，亦直接負責處理、解決金美滿專案客戶之申訴、客服等業務。金趙淮公司自99年3月起至101年2月間，以上開金美滿專案對外吸收不特定大眾資金計達1億9,022萬5,480元（各投資人之姓名或名稱、申購書編號、購買日期、投資專案之份數及金額等資料，均詳如附表二所示），陳鐛淞則將客戶投資款項轉往國外投資股權證券、外匯及黃金等高風險商品，並滯留境外不歸，金趙淮公司則運作至103年12月，即未再支付客戶約定款項，並於103年12月29日經臺北市政府以府產業商字第10391805000號函准解散。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力說明一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人馬薇詅、陳筱玖、林嘉瑩、郭光泰、張淑瑗、張財榮、馮明常、陳品州、吳家森、汪秋蓉、陳瑜芳、盧瑩慧、張美蘭、陳亮廷、班越芝、李宜臻（原名李美雪）、蔣美雪於調詢時之言詞陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）陳順生、陳彥霖既爭執前開證人於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷㈠第435、452、477、487頁），復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。查證人林嘉瑩、楊大弘、陳名杰、郭素華、吳家森、李宜臻（原名李美雪）、蔣美雪、張育滕於偵查中所為之證述，雖據被告陳順生、陳彥霖及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷㈠第452、487頁），然上開證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，且被告及辯護人並未具體指明該證人之供述有何顯不可信之情況，是依上開說明，自應認有證據能力。三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實存有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷㈠第439、482頁），堪認均有證據能力。貳、被告二人之供述與答辯：訊據被告陳順生坦認於99年初至102年6月間在金趙淮公司任營運長一職，並為同案被告陳鐛淞顧問，及金趙淮公司自99年3月間起推出「金美滿專案」對外銷售等事實；訊之被告陳彥霖坦認於99年3月初至102年間在金趙淮公司任職，負責與健檢、醫美、保健食品等公司接洽業務，於100年3月接任公司執行長，及金趙淮公司於99年3月間起推出「金美滿專案」對外銷售等事實，惟均矢口否認有何違反銀行法非法吸金之犯行，辯稱略以：㈠金趙淮公司之人事、業務及財務均由負責人兼總經理陳鐛淞個人決定，相關行政人員執行業務亦係以電子郵件直接向陳鐛淞報告，被告二人無決策權，金美滿專案實係楊大弘提出，與陳鐛淞討論後決定對外推展，並自99年3月間開始銷售執行，被告二人並無參與策劃、協商者。㈡被告陳順生為諮詢顧問，係受託處理運輸物流軟體的租賃跟銷售，對金美滿專案從未涉獵，更未從中支領佣金或獎金，被告陳彥霖係在楊大弘接替擔任執行長，僅從事與健檢機構、醫美中心診所、保健食品供應商的開發與洽談合作，及事後客戶的客訴或客服問題，並無對外招攬客戶，被告陳彥霖在陳鐛淞保證下亦受騙而投入美金116萬7748.2元投資「犇創專案」。被告二人並未參與金美滿專案業務銷售、教育訓練、招攬等行為，主觀上更無違反銀行法吸收資金之故意，不該當違反銀行法非法吸金之罪名。㈢又金美滿專案係結合醫美、健檢、健康食品之產品，自99年3月間銷售，至100年12月停售後，於103年12月停業，期間有932人次消費使用產品，金趙淮公司銷售之「金美滿專案」產品，純屬一般商業上直銷產品，非銀行法上吸金行為，被告二人並無觸犯銀行法之罪嫌。㈣金美滿專案原先設計並無現金買回制度，被告二人迄至99年11月間經陳鐛淞告知始知情，此亦為陳鐛淞囿於經銷業務之人情壓力個人所為決定，是被告二人亦未參與買回憑證之決策及執行。且金美滿專案之購買者及要求買回者大多係經銷商及業務員，經銷商或客戶均已回本，迄今並無被害人出面指控金趙淮公司，或提起訴訟，顯然金趙淮公司並非意在吸收資金，與一般非法吸金集團運作模式迥異，被告二人主觀上自無違反銀行法對「不特定人」吸收資金之認知。㈤縱認金趙淮公司事後同意買回，對照當時之經濟及社會狀況，較之民間互助會利率為24-40%，公營當鋪需要擔保品之借款利率尚有30%，本件買回利率尚且低於21%，並非「顯不相當」之情事云云。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、查金趙淮公司登記營業項目並無收受存款業務，該公司亦非經金管會核准經營收受存款業務之銀行，且該公司登記董事長為同案被告陳鐛淞，實際亦由董事長兼經理人同案被告陳鐛淞負責經營，同案被告陳鐛淞並先後指派被告陳順生、陳彥霖擔任金趙淮公司營運長、執行長，又該公司於99年3月間起以金趙淮公司名義，推出以醫學美容、健康檢查及健康養生食品為內容的「金美滿專案」，自99年3月起至101年2 月止對外推銷、招攬不特定大眾投資購買金美滿專案，約定每投資一單位專案權利金額為3萬8,000元，即可成為會員，原則上為期10年，初期亦有3年、5年期等不同版本，會員每年可領取健康檢查等產品或服務憑證，又依「紅利累積服務」約款，如購買10年期專案，自申請日屆滿5年後（即第6年起）依投資年數尚可累積1.5到9點不等點數之紅利，每一紅利點數可兌換市值約2萬元憑證或等值之「紅利購物金」等情，有金趙淮公司基本資料及公司董監事及經理人名單、「一年＋專案期間贈送四年（買一送四）」宣傳文件、380,000盤商權益試算表（見他字761號卷第2至4頁、偵字第00000 號證據資料卷第154至158頁）及附表各編號所示之金美滿專案申請書、申購書、管理存摺簽收明細、年度憑證領據、療程憑證等（詳附表二各編號所示）附卷可稽，且為被告陳順生、陳彥霖不爭執，上開事實首堪認定。二、金美滿專案客戶於契約存續期間每年度可獲取固定比例之利息、紅利或投資報酬：㈠金趙淮公司對外推銷「金美滿專案」，買受專案之經銷商或客戶得將未領取或已領取未使用之醫美、健檢、保健食品等憑證，以「折讓」或「購回」名義無條件退回金趙淮公司，每份專案投資金額3萬8千元，每年度憑證可換價8千元現金，等同金美滿專案客戶買受後，於契約存續期間每年度可獲取固定比例之利息、紅利或投資報酬等事實，此據證人證述如下： ⒈證人即金趙淮公司負責年度客戶領取憑證作業之行政人員林嘉瑩於原審證稱：我是101年1、2月間到職，在103年3、4月份左右離職，金美滿專案有分幾年為一期的合約，憑證張數可換醫美或保健食品，如果沒有使用憑證，可由公司收購憑證，於建檔資料第一年叫折讓，第二年以後叫收購，每張憑證收購是8千元，隔年度的憑證在合約滿一年之前一個月就會跟客戶連絡，每次一定會寄出原審勘驗卷Ａ第79、80頁的『金美滿專案管理存摺年度憑證領取通知』，如果客戶電話詢問時告知部分憑證領取、部分憑證收購的話，就需寄出同卷第81、82頁，客戶會回填要領取的憑證幾張、要收購或折讓，會先確認客戶要領什麼憑證，確認好會把要核發的憑證裁切好一併交給陳瑋瑋那邊蓋章，蓋章才會生效。每一個會員在何時、買幾個單位、使用多少張憑證及種類、由公司買多少張憑證，這些事項都會紀錄下來。公司有系統，會鍵入系統，也有紙本資料，文書方面是我輸入，我看過101年度他字第761卷第130、130頁反面此份明細表，他們一開始建檔基本資料的不是我，後續我會把當月份我要連絡的客戶資料重整出來到每個客戶連絡的細項，確認客戶換取的憑證並核發憑證的是我，但輸入是李鳳妙輸入，我於調查局就金美滿全部會員資料的excel檔案各項欄位的說明都實在等語（見原審卷㈠第154至161頁、第164頁）。 ⒉證人即金趙淮公司行政人員嚴振慈於原審證稱：金美滿專案有分5年約跟10年還有3年約，買合約可以做醫美、健檢或保健食品，其他不領憑證的部分客戶可選擇換成錢，金額的部分，不會是我處理，是陳瑋瑋，我不知道金額怎麼算，一進去公司時，公司應該就有開始做折讓，羅良華有教我，折讓要開折讓單，大部分是陳瑋瑋開，有時太多開不完我會幫忙開。因為我們一個合約由不同人審不同部分，如果上面的人做什麼就打勾，換到我做了什麼就打勾。以102年度偵字第00000卷第162頁第一列為例，D列上面有張雅斐，張雅斐這一列申購時間是2011年11月30日，這一列是指客戶姓名是張雅斐，他是11月30日買合約，他買十單，十年的，業務是潘孟雅。請領憑證打叉是他沒有要健檢、醫美、保健食品，就可以換錢。後面打勾是我們要確認這些東西都有才是完整，瑋瑋會開立發票。這個單子同時有金趙淮公司跟鋇旺公司送件字樣，是因為另外簽名章林妘宣是鋇旺的業務助理，單子進來會經過他也會經過我等語（見原審卷㈠第169至178頁）。⒊證人即金趙淮公司會計人員陳瑋瑋於原審證稱：我負責從金趙淮公司合庫帳戶存提公司的款項，羅良華交接給我跟另一位早期是嚴振慈，後來林嘉瑩接嚴振慈職務，我屬於後端，做折讓、續期，還有一些雜費透過帳戶做轉帳。續期客戶會請領憑證，剩下沒有請的，客戶會賣回公司，客戶合約月份到會跟公司申請，由業務助理轉給我一張續期申請，再按照申請，以合約起算一個月匯錢，我接業務秘書的時候，前面的人就有教我把憑證買回公司要這樣做，有看過101他字第761卷第130正反頁這張明細表，不是我製作，那時老闆叫人家弄這個要做會員的紀錄，我跟嚴振慈那時是行政櫃台，如果有進單，羅良華會把合約給我們key明細。林嘉瑩於調查局說『養：已折讓』、『醫：已折讓』、『健：已折讓』這是指這些單位領八千元的意思等語是正確的，她講的這個就是一單位8千元；有看過102年度偵字第13752卷第160頁之金美滿專案折讓異動行政作業流程表，那時羅良華交接給我跟嚴振慈兩個時，他建立一個SOP叫我們要這樣做。每個會員於何時、購買幾個單位、使用多少憑證及種類及由公司買回多少憑證，這些資料公司會紀錄下來，續期申請會有紀錄。羅良華交接給我說第一年是開折讓單，第二年是續期看他要不要領憑證或請公司買回，在102偵13752卷162頁反面至165反面左下角折讓單歸檔的地方有陳瑋瑋的姓名章，172頁反面、173頁有陳瑋瑋姓名章，是我蓋的。前面開折讓單的都是我的工作，所以文件有送到我這邊，一樣是金美滿專案的合約等語（見原審卷㈠第196至198頁）。 ⒋證人即金美滿專案之業務員吳家森於原審證稱：8000元是金趙淮公司去跟康聯拿的價格，中間有利潤，8000元要給康聯，如果不去，客人可以選擇其他的，如果都不要，客戶可以自行處理，也可以委託公司業務幫他處理。我去跟客戶推銷一個單位3萬8千，每年要幫他銷售8000元的產品，不管是否銷售出去，我都要給客戶8000元，期滿時公司會把3萬8千退給客戶。契約原則上是十年，五年到了後，客人可以提前到期或繼續延展，如果五年期滿，到第六年像我的客人現在已經滿期，滿期之後後面就沒有了，他選擇第5、6、7、8年結束都可以，但是最久是10年，結束就沒有了，只要在不結束之前，每年都可以拿8000元一直到結束為止，郭光泰他有十份，就有十張憑證，99年8月我要給他錢，每一次我都有給他錢，但我沒有都賣掉，憑證一個月的時間要銷售掉，銷售不掉就還給公司，憑證給公司，公司就把款項給客戶等語（見原審卷㈠第211頁、第214頁、216至217頁）。 ⒌證人即金趙淮公司業務人員楊大弘於原審證稱（即附表二編號94至100）：我有拿太太陳虹蕙的金美滿專案的憑證去銷售過，但應該不多，其餘的憑證，公司可以回收，我們當然就回收，原審勘驗Ｄ卷第16頁之金趙淮公司電腦資料所載：專案日期是99年4月15日之合約，委託轉售日期是99年4月15日，委託份數是十份，委售金額是8萬元，領款人處記載直接扣，陳虹蕙在99年4月15日委託金趙淮公司轉售十份憑證取得8萬元等情正確。此直接扣應該是因為我們都是最開始跟陳鐛淞做的人，所以後來陳鐛淞答應我們，公司可以回購憑證，我買的過程中錢不夠情況下，就直接從38萬本金裡面扣掉，這個應該是個案等語（見原審卷㈡第96頁反面至第97頁）。 ⒍證人即金美滿專案經銷商陳亮廷（即附表二編號26、83至93，195至196部分）於原審證稱：有些業務賣不出去，遇到銷售困難，經過討論後，有人提議銷售不出去的憑證可以請金趙淮公司買回，我覺得很好，我有去向陳鐛淞反應，時間差不多時金美滿專案發行沒有幾個月，每張憑證，公司買回的價格是8000元，因為陳總說成本是8000元。我有收到金趙淮於101年1月2日匯給我的款項8萬元，這筆款項應該就是原審勘驗A卷第99頁反面那一份100年12月2日折讓十份憑證給金趙淮公司的款項，豐華公司有買308份，我取到佣金有123萬2000元，印象中這308份大部分賣回給金趙淮公司等語（見原審卷㈠第226頁反面至第229頁、第231頁反面）。 ⒎證人即金美滿專案經銷商汪秋蓉（即附表二編號19至25）於原審證稱：99年開始購買金美滿專案，向金趙淮公司買醫美、養生、健檢憑證。介紹人是陳亮廷，一個單位3萬8千元，陸陸續續共買125個單位，金美滿專案的憑證，如果購買的人該年不使用那張憑證，金趙淮公司會請專人處理，以一張憑證8千元的價格收購回去。對於林嘉瑩電腦資料裡面有關汪秋蓉的電腦資料部分，顯示我累計三年用248份憑證換取現金198萬4千元，使用51張憑證服務等情沒有意見，但確實數字我記不起來等語（原審卷㈡第191至194頁）。 ⒏證人即金美滿專案經銷商張美蘭（即附表二編號322）於原審證稱：曾於100年12月30日用誠遠國際名義向金趙淮公司購買金美滿專案100份，金額380萬，是我經手辦理，之前我們沒有拿券，直接領錢，不使用憑證而向金趙淮公司換轉售現金，沒有任何限制，以誠遠公司名義購買之100單位，沒有使用過醫美、健檢、保健食品，是直接領錢，100年12月金趙淮公司停止販售金美滿專案一加九專案，但101、102、103年仍持續可讓我們把憑證換現金一份8千元，並仍然持續發放所謂的續期佣金或其他獎金（見原審卷㈡第7、8、11頁）。 ⒐證人即金美滿專案經銷商曾鳳燕（即附表二編號5至6、72至82）於原審證稱：當初介紹人張沛涵告訴我，可以購買公司健檢、醫美或保健食品的憑證，除了可以自己使用外，也可以銷售給親友，產品銷售價格沒有限定，如果產品賣不完的話，也可以委託公司代銷，就是公司會幫我們轉售，不管公司賣多少錢，我們都只能拿8萬元，每一年都會約定看有無請他代銷等語（見原審卷㈡第44至第46頁反面）。 ⒑證人即金美滿專案經銷商張財榮（即附表二編號13至16）於原審證稱：我於99年底聽金趙淮公司人員說產品有缺，可由金趙淮公司幫我處理，他們賣掉，裡面的獲利給我，每張憑證賣回金趙淮公司取得8千元，陳彥霖曾跟我說過公司的產品銷售在中南部賣得很不錯，後來不記得是誰跟我說公司因為產品賣得很好，有缺產品，我剛好手上有產品可幫忙販賣，我去公司，說我這些憑證可否幫忙代賣，秘書說可以，就拿文件給我寫，我於99年8月31日以張淑瑗名義購買金美滿專案十份，金額是38萬元。第一年度好像沒有留憑證下來用，後來全部由金趙淮公司代銷，第二、三年都有留醫美，但我拿給她，她有無使用我不知道等語（見原審卷㈡第50至52頁反面）。 ⒒證人張淑瑗（即附表二編號8至12）於原審證稱：之前於調查局詢問時確有稱我是99年8月第一次向金趙淮公司購買憑證，是先生張財榮介紹的，張財榮告訴我購買憑證有5年的紅利回饋，投資38萬，每年金趙淮公司會詢問是否需要醫美、健檢或健康食品等產品，如果都不要的話，金趙淮公司會直接退款項，至於款項多少我就不知道了，因款項是匯到先生帳戶，5年投資期限到，金趙淮公司就會退還投資本金等語（見原審卷㈡第21頁反面）。 ⒓證人即金美滿專案經銷商林姵蓮（即附表二編號156至166）於原審證稱：在99年8月30日購買金美滿專案之前，我先生周建東告訴我說如果我們沒有賣完，可麻煩公司行銷團隊業務人員，幫我們代為轉售給第三人，合約有寫，代為轉售的價格就是8千元。簽約時有講，如果我們無法如數賣出，我手邊上那麼多健檢券，公司有一群人有需要時，公司可幫我們介紹轉讓給第三人（見原審卷㈡第82頁反面至83頁反面）。 ⒔證人即金美滿專案經銷商劉信聰（即附表二編號298至300）於原審證稱：我總共有三個合約，100年4月28日買十份， 100年12月9、30日各買30份，共買70份。原審勘驗Ａ卷第14頁這張委託轉售單是我將六張憑證每份8千元委託代為轉售，101年4月我申請金趙淮公司收購，有些別人要用，所以原來請求收購份數9份，後來異動為收購5份，填妥收購異動申請單後拿給陳小姐等語（見原審卷㈡第57至59頁）。 ⒕證人即金美滿專案買受客戶陳品州（即附表二編號18）於原審證稱：曾向金趙淮公司購買金美滿專案三次，都是以我的名字為申請人購買，張數不一，共12張。第一次是99年3月購買專案產品一份，當時是自己兌換健檢使用。第二次同年4月購買一份，由蔡彗玉兌現商品使用，第三次購買十份。陳彥霖告訴我買十份商品，一年如果十張都不使用，每份可退8000元，十份可領回8萬元，這件事情在他們公司裡面應該是陳鐛淞有告訴我，陳彥霖也有告訴我，我99年到103年，總共領五次，每次領八萬，有時會扣稅，證據資料卷第 146頁，購買日期99年8月31日，會員名稱陳品州這一列所載，我購買的這份金美滿專案都是折讓或轉給公司之記錄正確等語（見原審卷㈠第237頁反面至241、243頁）。 ⒖證人即金美滿專案買受客戶馮明常（即附表二編號17）於原審證稱：申請書上的馮明常是我自己簽名，我只有買過這一份金美滿專案。介紹人張孟春，我跟他約到公司簽約，單子是助理拿給我的。每一份專案每年都可拿一張憑證做醫美、健檢、健康食品或直接向金趙淮公司換8千元現金。我第二年有留下1張康聯健檢憑證給我太太使用，其他都是交還給公司，他們會代為銷售憑證，一份8千。該年九張退回給金趙淮公司，換回7萬2仟元，代扣稅款7千2佰元，共計獲取6 萬4800元，因為我投資的本意就是換現金，當時要換現金，沒有限制，如同開始就講，要用幾份，如果不用，就委託公司代售，變成現金等語（見原審卷㈠第247至250頁）。 ⒗證人即金美滿專案買受客戶郭光泰（即附表二編號7）於原審證稱：曾在99年7月28日向金趙淮公司購買金美滿專案。他們的業務員吳家森是我的朋友，他跟我介紹每份金美滿專案是3萬8千元，每年都可拿一張憑證做醫美、健檢、健康食品，或直接向金趙淮公司換取8千元現金，付了38萬後，每年會有8萬元等值的東西或金額給我，5年後可拿回投資款38萬，最長可延至10年，越晚拿可用複利計算取回更多紅利，我覺得不錯，就投資38萬。我確定從頭到尾都沒有使用過醫美、健檢、保健食品。他第一年是給我8萬，是給現金，之後匯到戶頭是7萬2000元等語（見原審卷㈡第15頁、第17頁）。 ⒘證人即金美滿專案買受客戶郭素華（即附表二編號1至3）於原審證稱：我購買金趙淮公司金美滿專案好像三份，38萬一份，總金額是114萬元。3萬8千一個單位，一次要買十個單位，買了以後可換成產品或做美容，如果不要產品或不做美容，可以換錢給我，一個單位8千元。我只有在一開始一份或兩份做美容，剩下的換成錢給我，後來因我做雷射會過敏，所以之後換成錢。比如我買一次十張38萬，他一年會給我8萬元，十年或是幾年會把我本金全部給我，數字部分我不是很確定。因為書寫這份申請書時，我聽朋友即申請書上諮詢顧問蔡彗玉說到時候錢會回來，所以我沒仔細看。他8萬匯了4年或5年，當中有兩次匯了7萬2，他說那就是扣10%的稅等語（見原審卷㈡第38頁）。 ⒙證人即金美滿專案買受客戶班越芝（即附表二編號28）於原審證稱：當時執行長（陳彥霖）介紹這套東西有兩種，一個是買十贈九，我買十份他會送九年，一個是買一送四。買一等於每年只能拿這個產品，買十因為量多，我們不可能全部用完，除了我要的產品，剩下的份數，公司可幫我們代為銷售。我每年要使用的份數都不同，因為我後來有做醫美跟健檢，不知道一份或兩份，去年（103年）應該沒有用，但前年（102年）應該有，我每年頂多使用三份，剩下的都賣掉，所以每年最少賣七份，賣掉的錢都退還給我等語（見原審卷㈡第73頁反面至76頁）。 ⒚證人即金美滿專案買受客戶馬薇詅（即附表二編號27號）於原審證稱：李向陽引薦我購買金美滿專案，他大概把內容陳述，我們購買醫美、健檢、保健食品，每一年都可使用，看要醫美、健檢或保健食品，滿5年，第6年後，就可以有回本的方式。我是99年6月11日以女兒黎映彤名義購入10份金美滿專案，就是38萬。因為是10個單位，每年有10張憑證可用，我不可能一次用完，每年我會拿醫美、有時拿健檢，剩下部分都可選擇由金趙淮公司以8千元買回，他們回購回去會超過一半。第一年部分都是公司買回，然後領現金，陳彥霖在99年7月21日就匯入8萬元到我帳戶，如果公司不能買回，我不會一次買十份那麼多等語（見原審卷㈡第206至第207頁）。 ⒛證人即金美滿專案買受客戶丁姵琪（即附表二編號141）於原審證稱：我買一份金趙淮公司的金美滿專案3萬8千元，一年一張憑證。我有使用健康檢查專案的憑證，也有請公司幫我轉給別人。把那一份交還給公司，公司會幫我轉給需要使用的人，再把8千元轉帳給我。是金趙淮公司的人跟我接觸，劉美妏是賣金美滿專案給我的人，是他幫我辦的等語（見原審卷㈡第199至200頁）。 證人即金美滿專案買受客戶陳筱玖（即附表二編號364）於原審證稱：是同事張皇玉介紹我買，買一份，金額3萬8。因為我沒買那麼多，所以我不知道他有無退回，但當初我記得張皇玉有跟我提過類似買十個單位或二十個單位，體檢不可能一年做很多次，一般人用不到這些單位的話，到時就是把券換成錢，張皇玉給我的意思是38萬是拿回來，我們賣券給她等於是利息等語（見原審卷㈡第70頁）。 證人即金美滿專案買受客戶蔣美雪（即附表二編號213、214、206）於本院審理證稱：我有投資金美滿專案，先投資190萬，我兒子張博翔投資38萬元。到隔年12月31日說要結案，我又投入190萬，隔月還投入一個38萬，總共380萬，再加76萬。最終投資合計125個單位，總共456萬，會投資金美滿專案是因為我當時剛好退休，他們說可以領十年，第十一年還有一個900萬紅利。陳彥霖招攬我投資，我兒子的朋友黃群雄和陳彥霖、陳鐛淞他們是一夥的，黃群雄邀我兒子，我跟他們一起去聽。陳彥霖跟黃群雄兩個人輪流上台講，陳彥霖跟我說一份買回去8千元，參加的資料就是陳彥霖拿給我的，他說投資多少，就可以當顧問，有佣金什麼的。我把全部銀行的錢投進去，佣金也是賺我自己的，他們給的憑證，可以換錢、也可以賣，但最後都換回去，沒有給我們等語（見本院卷㈡第113至119頁）。 證人即金美滿專案買受客戶李宜臻（原名李美雪，即附表二編號155）於本院審理證稱：我有購買過金趙淮公司金美滿專案，他們說一個單位38萬，我買一個單位。他字9573卷第6、7頁這份金美滿專案申請書，申購書上的倒數第二欄位乙方申請人李美雪，是我的簽名，我是經過張皇玉介紹而投資的，我很少去公司。就我所知，我所有的憑證都是經由張皇玉拿來給我，都是張皇玉跟我接洽，第一年即100年時有使用過金美滿專案的醫美產品，沒有銷售過金美滿專案的產品，因為張皇玉跟我說不用銷售，公司會全權幫我們處理，我不想拿禮券，我說這是騙人的，我想拿回我的錢，第二年開始就叫我簽這張備忘錄，說我有拿到十張，說是避稅，說是他們公司的會計師叫她拿來給我簽的，這張備忘錄讓我簽到103年，說我投資38萬，第一年還我8萬，第二年也還我8萬，我放5年，本金就會回來，有損益結算等語（見本院卷㈡第121至124頁）。 證人羅良華於原審審理中證稱：原審勘驗D卷第184頁反面到185頁金美滿專案管理存摺申購書處理作業流程表是我製作的，就是我剛才所說的SOP流程表其中之一，我們每月按照上面的流程執行金美滿專案的申購轉售跟折讓的流程等語（原審卷㈡108頁）。㈡又上開經銷商或客戶證述購買金美滿專案後，可將憑證以每單位8000元回售予金趙淮公司之事實，除有如附表各編號所示「金美滿公司內部收購文件」、「匯款文件、折讓證明書」、「其他內部文件」及「申請加入及轉讓相關文件」等文書可資比對（詳附表二資料）外，並有下列書證及物證可佐，堪認金美滿專案確有逐年支付客戶折讓金或價購款項之事實： ⒈金趙淮公司「金美滿專案-管理存摺」年度憑證領取通知、年度憑證領據、進貨付款憑證、委託代辦聲明書、年度憑證通知作業流程表（續期）等公司內部制式表格或作業流程圖在卷可憑（見原審勘驗筆錄卷D第79至82頁、第185頁）。 ⒉「一年＋專案期間贈送四年（買一送四）」宣傳文件、380,000盤商權益試算表、金美滿專案折讓異動行政作業流程表、申購書作業流程等資料（見偵查證據資料卷第154頁、第 158頁、偵字第13752卷第159至174頁反面、原審勘驗筆錄附件D卷第184至194頁、第176至179頁、第227頁）附卷可查。⒊扣案證人林嘉瑩電腦內所建檔儲存「金美滿全部會員資料. xls」檔案及列印紙本資料1份（偵查證據資料卷第144至153頁、他字第761卷第130頁）可按。三、本件金美滿專案申購書合約約定每年度收益達21%，已符合銀行法非法吸金罪所謂「顯不相當」之要件：㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。而所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文，換言之，是否「與本金顯不相當」，基於目的性解釋，自應參酌當時當地之經濟及社會狀況為憑，先予敘明。㈡經查，被告二人所任職之金趙淮公司並非銀行，其等以事實欄所載方式，招攬不特定人購買金美滿專案，加入會員而吸收資金，與會員約定之投資方式，係宣稱會員入會後每年可領取健康檢查等產品或服務憑證使用，入會屆滿5年後尚可累積1.5到9點不等點數之紅利，可兌換市值約2萬元憑證或等值之「紅利購物金」，實則係會員每投資3萬8,000元（1 單位）專案權利金額成為會員後，每年度所領取醫學美容、健康檢查等商品或服務之使用憑證，可無條件要求金趙淮公司以每單位8,000元價格「折讓」或「買回」以兌換現金，藉此賺取高額利息、報酬，自應認係具有存入期間屆滿得領取固定高額收益之「存款」性質，核與銀行法第5條之1規定「約定返還本金或給付相當或高於本金」之要件相符。復酌以，卷附金趙淮公司所印製用以說明、招攬不特定人購買金美滿專案之380,000盤商權益試算表內容之記載（見偵查證據資料卷第158頁）：「100年1月25日配置，100年2月25日轉售80,000元，101年2月25日轉售80,000元，102年2月25日轉售80,000元，103年2月25日轉售80,000元，104年2月25日轉售80,000元，40萬，105年1月25日結清20萬，累計60萬…109年2月25日轉售80,000元，80萬，110年1月25日結清120 萬，累計200萬」、「共計轉售價值：800,000元『8萬×10 年，每年轉售利益21%』」、「滿第十年領取累積盤商紅利 60點」、「共計領取總價值：銷售利潤800,000元+累積盤商紅利60點」。可見依金趙淮公司製作之業務文書計算式，載明如投資10年期金美滿專案，依上開金美滿專案設有「折讓」或「買回」憑證制度，如全數兌回現金，每年度收益可達21%利潤報酬，若未提前結清契約，尚可取得累積紅利點數 60點，另行兌換購物金。相較臺灣地區金融市場於近年來早已步入「低利率」時代的經濟狀況，每年度收益21%利潤報酬，與被告二人行為時一般銀行定期存款之年利率，確有「特殊超額」、「顯不相當」之情形至明。㈢又行為人所招攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，在於行為人本身資金成本是否合理、該投資案件失敗之風險等，均為重要之點，故在判斷該等報酬是否「顯不相當」，或該等報酬是否足以誘使一般投資人為追求超額之高利，而棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧時，行為人所招攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，亦可為酌之評估依據。而金趙淮公司自99年3月至101年年初，以金美滿專案所招「投資合約」已達419筆，共計5004份，所收受之「投資金額」即準存款金額總計高達1億9022萬5,480元，另客戶購買金美滿專案之動機或兼有認同而對公司所推展商品或服務確有需求，然大多數證人均結證是出於投資之動機，且因公司保證買回憑證可獲取高額投資報酬率之誘引才購買專案，或加碼再次出資，甚而大量購入超過自己或親人需求數量，已如前述，顯然已非單純其所宣稱優良商品或服務的供需關係，佐以前述金美滿專案之宣傳文件即以各種會員加入之獲利明細表格作為吸引不特定人加入，再依上開購買金美滿專案之會員亦證述係因可獲得高額報酬而參與投資，更徵金趙淮公司所約定給付各會員之報酬、利息，參酌當時經濟狀況，較主要銀行及一般投資管道所能取得之利息，顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，其約定之報酬，確與本金顯不相當，並已發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。㈣此外，為提升公司業績，金趙淮公司將各地業務人員納編為不同經銷商之組織，公司制度並按業務推展成果給予不同名目之介紹佣金或業績獎金，被告陳彥霖亦併同可領取業績獎金乙節，均有金趙淮公司業績報表及佣金明細表在卷可佐（見偵13752號卷第180至185頁），且為被告陳彥霖供承在卷（見本院卷㈡第12頁），顯然公司除按年付息予會員外，同時需結算其支付業務及內部組織成員業績及佣金獎金，要非純以公司本業收入支應，復以高額獎金誘使業務員對外吸收資金，亦可佐證上揭利息或報酬確係「顯不相當」。㈤辯護人雖辯以依民間借貸或當鋪業界之約定利率，21%並非「顯不相當」之高利云云。然查，民間借貸或當鋪業界之利率相當於金融機構之放款利率，與金融機構之存款利率有本質上差異，不能因均為利率即可混為一談而為比較，尤以借貸利率又因有無擔保品及個人信用狀況之不同，致使個案之利率水準常見極度之差異，顯然無法以之作為相較之基準，自應以存款利率為比較基準，且應以當時之金融狀況以及相類似之金融商品作為比較，否則銀行法相關規範，勢必形同具文。衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，此情廣為報章披露，係眾所週知之事實，是以銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，應參酌當時一般銀行等金融機構關於存款利率之水準，是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。辯護人此節所辯，自無足取。㈥從而，本件金美滿專案之會員依所投入資金可定期兌換一定比例現金的金美滿專案投資商品，相當於合約有效期間每年支付投資人21％之年息，於投資屆滿五年後，更可領取每點市值2萬元紅利點數或兌換等值購物金，所給付之利率相較於銀行同期定期存款利率，仍可認有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當利息，與銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符。四、被告二人於任職期間確已知悉並參與金美滿專案買回憑證兌換現金制度之內部行政作業流程及相關業務執行等事實㈠金美滿專案籌備及設計被告二人均有參與諮商，及該專案之作業流程、申請文書表格樣式，係由被告二人指示行政人員規劃執行等情，已據： ⒈證人楊大弘於原審證稱：我99年年初任職於金趙淮公司，為期一年左右。當初透過陳彥霖先生介紹他們老闆陳鐛淞，我在金趙淮公司那邊帶一個團隊，我是那個團隊的執行長。我之前跟陳彥霖在景美一家公司做健檢，後來我們到金趙淮公司跟陳鐛淞提議包裝跟健檢有關的套組，他沒有反對，我跟陳彥霖就設計、包裝了金美滿專案，一開始以健檢為主，標的是健檢，後來慢慢加醫美，後來加上養生食品，我跟陳彥霖對金美滿專案的行銷方式會提出建議，最後由公司決定。一開始沒有說由公司花錢要把憑證買回，不久後來商品的包裝買一送九，很多業務因為在金趙淮公司沒有底薪沒有勞健保，為多買多賺佣金、再去銷售健檢券賺差價，自己也買了很多，一個單位3萬8千元，十個單位38萬，一個業務買十個單位，憑證銷售不如預期，後來有很多人向老闆陳鐛淞提議，站在業務立場，跟健檢公司聯安取得成本也是8千元，業務把券賣回給公司，公司也同意，這個金美滿專案的設計，相關的申請書及表格文件不是我設計，我一個字都沒有寫，是公司行政或陳彥霖設計再讓老闆過目等語（見原審卷㈡第91頁反面至93頁、第99頁）。 ⒉證人羅良華於原審證稱：我於98年7月前後進公司時是櫃台秘書，隔年過年推出專案（即金美滿專案）後，我跟林妙珊做整個專案行政的負責人，專案沒多久之後她就離職，之後就由我全部負責行政跟會計部分。後來因為工作量太大才分出去，會計是陳瑋瑋負責，行政是嚴振慈，嚴振慈離職後，由林嘉瑩負責，林嘉瑩離職後，還有一位同事，他任職時間有點短，我不記得名字，但他是最後一位。財務的部分，陳瑋瑋後面是最後一位財務李鳳妙。金趙淮公司主要的業務分國外部分即金融方面，與金美滿專案的統籌這兩大項，公司的所有決策，國外部分由陳鐛淞負責，金美滿專案的統籌，指從一開始的設計到一些後續業務獎金，及行政怎麼處理流程的部分，是由執行長陳彥霖跟營運長陳順生，陳鐛淞是不太去管事情，我們行政人員基本上會詢問執行長跟營運長的意見，他們等於是我們直屬的主管，關於金美滿專案所有專案是陳彥霖負責，陳鐛淞不負責。整個行政流程一開始都是由陳彥霖告訴我及林妙珊怎麼做，我把工作流程打成一份標準流程，讓他們好做後續操作，我做好SOP後，也有給當初兩位直屬主管陳順生、陳彥霖及陳鐛淞看過，我們所有行政流程問題都是問陳彥霖，包括預約、客服等等大大小小的事情其實滿多的，有什麼問題都是先找執行長，如果有會計上面的，我們會直接請教營運長，例如收購的事情，要打什麼表單或文件時，我們不會撰寫內容，都是以他手寫稿後，我們再打成文字檔，再讓他過目，確定是不是用這一份文件。收購部分應該是在金美滿專案第一年就開始，這整個制度是由陳彥霖告訴我流程，我們做行政的執行，我們是被支配。原審勘驗A卷第9頁委託轉售單就是SOP流程表上面的轉售申請書表格。一開始沒有這個東西，因為金美滿專案是新的，所以沒有任何相關文件可讓我們參考、修改，所以表格都是新增的文件，我們都是做執行，所以不會做撰寫內容，都是請教直屬主管告訴我們內容要怎麼做。我忘記當時是請教陳順生或陳彥霖，他們手稿設計出來，我們打字及列印成文件，我不清楚為何用轉售的名稱。原審勘驗A卷第99頁反面之『協議備忘錄』這種格式的表單，都是由直屬主管擬定的草稿，把它打成文件。這份我不記得是陳彥霖或陳順生，但是他們其中之一，折讓好像跟轉售的意思相同。原審勘驗B卷第189頁之『進貨付款憑證』也是直屬主管擬稿，我們打成文件。跟轉售的意思一樣，一份多少錢我們公司做購回。當時我記得因國稅局法令規定，我們才改為多一個代扣稅款的格式填寫，所有會計問題，我們都是請教營運長等語（原審卷㈡第104頁反面至第106頁、第107頁反面至第111頁反面）。 ⒊被告陳順生於警詢及偵查時供稱：我到金趙淮公司擔任顧問，公司同仁都叫我營運長，也叫我「陳會」，主要負責諮詢顧問，陳鐛淞對外接洽的合約及內容我會幫他作諮詢及整合工作，金趙淮公司營業項目主要販售健康保健的專案，包括健康食品、健檢及醫美，金趙淮公司確實有推出「金美滿專案」的商品，而且是唯一的專案，該專案是在99年3月開始對外販售，具體內容就是賣健康食品、健檢及醫美的憑證，一個憑證是3萬8000元，金美滿專案是陳鐛淞、陳彥霖、我及陳鐛淞友人楊大弘想出來的，我知道參加金美滿專案的客戶大約有七成已經贖回（詳細要看查扣之光碟報表），公司贖回每張憑證的價錢是8000元；我是在99年初到金趙淮公司擔任顧問，接財務顧問工作，不是正式員工，但在金趙淮公司有一個辦公室，金趙淮公司有在推金美滿專案，這個專案是陳鐛淞友人楊大弘提起這個構想，經過我們評估、討論認為可行，我先與陳鐛淞認識，再推薦陳彥霖進來金趙淮公司，金美滿專案在100年底停售，我在金趙淮公司任職至102年11月，主要是作資源整合顧問等語（見他字第761號卷第145至150頁、第152至155頁、偵字第23752號卷第94頁反面）。⒋被告陳彥霖於警詢及偵查時供稱：99年3月起至金趙淮公司任職，負責公司與醫美、健檢中心及保健食品公司對外聯繫人員，100年初擔任金趙淮公司執行長迄今，金趙淮公司營業項目包括軟體編寫、代理軟體及整合行銷物流，其中整合行銷物流是把健康檢查、醫學美容、保健食品及醫美化妝品整合在一個行銷通路上，透過會員制方式行銷，99年3月時客戶如要參加金趙淮整合行銷業務要先填寫「金美滿專案」申購書，每單位是3萬8000元，匯款至金趙淮公司在合作金庫開設之帳戶，並填寫「金美滿專案」申請書，會員可擇一選取健康管理、醫學美容等憑證，在2至5年可取得相同權利，最初推行金美滿專案是陳鐛淞、前執行長楊大弘及我邊做邊修，才衍生出來的，這個專案在100年12月停售等語（見他字第761號卷第136至140頁、第141、143頁）。 ⒌據此可知，金趙淮公司原無銷售此項產品，係被告陳彥霖、陳順生及證人楊大弘加入金趙淮公司後，始構思金美滿專案的套組，經向陳鐛淞建議取得首肯後，而著手設計執行，且被告二人除有參與金美滿專案之籌劃，亦共同指示行政人員設計轉售或折讓之相關表單格式。是被告二人辯稱金美滿專案相關規劃推展均是由證人楊大弘構思決策及總經理陳鐛淞的決策，其二人未涉入參與，顯與事實不符，不足採信。㈡被告二人在執行金美滿專案業務具體個案中，有直接參與製作或事後簽核客戶兌回現金之「委託轉售單」、「折讓協議備忘錄」、「進貨付款憑證」等申請核准作業文件，並由公司內部行政人員註記整理客戶折讓或回購明細之「金美滿存摺委託折讓紀錄表」、「金美滿存摺客戶委託轉售紀錄表」（如原審勘驗卷A第4至7頁、原審勘驗筆錄卷A第97至99頁）在卷，此有：甲、委託轉售單部分 ⒈被告陳彥霖為客戶辦理委託轉售作業之受託人而在其上簽名，或在「委託轉售單」對行政人員有所指示部分：被告陳彥霖為客戶陳冬玲99年12月20日委託轉售單之受託人（原審勘驗筆錄卷A第9頁）、被告陳彥霖為客戶王立琳99年12月21日、99年11月5日委託轉售單之受託人（如原審勘驗筆錄卷A第10頁反面、第66頁）、被告陳彥霖為客戶鄧愛子99年11月26日委託轉售單之受託人，並有銷售日期、轉售價、銷售人員等註記（如原審勘驗筆錄卷A第15頁）、被告陳彥霖為客戶汪秋蓉99年12月8日委託轉售單、客戶倪衍霖99年12月3日委託轉售單（有銷售日期、轉售價等註記）、客戶林和雄99年12月21日委託轉售單（書寫銷售人員等註記）之受託人，並為客戶林涵晴99年12月31日、張皇玉99年12月31日、100年1月28日、100年3月25日、陳亞汶、謝素貞、錢泠慧、詹景翔、詹應德秀、應德春、林飛燕99年12月31日、徐發聰100年1月14日、林衍甫100年1月22日、周尚棠100年1月12日、詹牡丹100年1月14日、陳絹99年12月24日、陳水賀100年1月20日、林莉榛100年1月22日、金台生100年1月20日、曾鳳燕100 年1月24日、周康弢100年1月26日、徐發聰100年1月14日、 100年1月31日、簡旭晨100年1月31日、陳英蘭100年2月25日、陳秋梅99年10月7日、賴明珠99年11月16日、羅淑珍99年 10月15日、張國瑛99年11月1日、陳淑美99年11月15日、寰燦企業有限公司（彭莊美桂）99年11月2日、張秀珍99年11 月5日、汪范雲妹99年11月23日（有銷售人員、銷售日期之註記）、詹增春100年5月30日委託轉售單之受託人，並有計算轉售價、轉售金額之註記（如原審勘驗筆錄卷A第16至18 頁、第19至41頁、第59至70頁）。 ⒉被告陳彥霖受客戶委託轉售憑證，並親自處理匯款事務部分： ①客戶馬薇詅（黎映彤）99年6月14日委託轉售時，由陳彥霖於99年7月21日辦理匯款事宜，有存款憑條可認（原審勘驗筆錄卷A第44頁反面），並經證人馬薇詅於原審審理中確認（原審卷二第207頁反面）。 ②客戶劉明獻99年7月30日委託轉售，由陳彥霖於99年8月 21日辦理匯款事宜，有存款憑條可認（如原審勘驗筆錄卷A第49頁反面）。 ③客戶林銘政99年7月20日委託轉售，由陳彥霖於99年8月20日辦理匯款事宜、客戶符宏仁99年7月21日委託轉售，由陳彥霖於99年8月25日辦理匯款事宜、客戶段豫佳99年8月13日委託轉售，由陳彥霖於99年9月16日辦理匯款事宜、客戶張家鳳99年7月12日委託轉售，由陳彥霖於99年8月12日辦理匯款事宜、客戶馮明常99年9月15日委託轉售，由陳彥霖於99年10月14日辦理匯款事宜、客戶張純嘏99年9 月20日、99年9月24日委託轉售，由陳彥霖於99年9月20日、99年10月25日辦理匯款事宜，有個別存款憑條、存款存根聯、存提款交易憑證、帳戶交易收執聯等可認（如原審勘驗筆錄卷A第46頁至第56頁反面）。 ⒊被告陳彥霖除受客戶委託轉售憑證，並於領據上註記或批示部分，顯然被告陳彥霖在客戶個案處理有決定權限： ①客戶金浩中於100年5月13日委託轉售，由被告陳彥霖在委託人金浩中「折讓現金領據」之受託人欄位簽名，領據註記：「...折讓十份，每份折讓8千元整，合計8萬元整」；100年6月20日委託轉售，被告陳彥霖於100年6月23日在「委託轉售單」上批註：「客戶循上回模式領現金，七月底再購置十份」，並親自在「領據」具領人欄內簽名；100年8月15日委託轉售，被告陳彥霖於100年8月17日在「委託轉售單」上批註：「客戶循以往模式領現金，九月底再購置十份」，並親自在「領據」具領人欄內簽名；100年 10月18日委託轉售，被告陳彥霖於100年10月19日在「委託轉售單」上批註：「折讓9份以現金領取，於11月再購入10份」，並於100年11月18日親自在「領據」上代為簽名（原審勘驗筆錄卷A第69頁反面、第71頁、77頁）。 ②被告陳彥霖在客戶班越芝100年8月18日委託轉售單上簽名，並有「改折9，領萬×1」之註記（如原審勘驗筆錄卷A 第75頁）。 ③客戶洪國恩於100年8月26日委託轉售，被告陳彥霖於同日在「委託轉售單」上批註：「洪國恩委託母親施彤涵代為領取現金80,000元，請製作領款單據由施彤涵簽收」（原審勘驗筆錄卷A第76頁）。 ④被告陳彥霖在客戶陳月雲100年9月13日委託轉售單上簽名（原審勘驗筆錄卷A第88頁反面）。 ⑤陳政宏因在境外工作，於100年11月4日申請將折讓款匯入母親帳戶，由被告陳彥霖於100年11月9日填具存款憑條辦理匯款事宜，並在委託轉售單上簽名確認（如原審勘驗筆錄卷A第93頁）。 ⑥陳彥霖在客戶詹增春100年11月18日、100年12月20日委託轉售單、蕭文裕100年11月30日委託轉售單、李春真100年12月21日委託轉售單上簽名（原審勘驗筆錄卷A第94至95 頁、第102頁反面、第104頁反面）。乙、同屬金美滿專案客戶申請公司回購憑證之「折讓協議備忘錄」（後附匯出存款憑條、折讓證明單、折讓現金領據等憑證），其格式內容註明「...雙方議定每份折讓新台幣捌仟元整，今議定於30個工作日內完成折讓...」，被告陳彥霖亦有在其上簽名，或批註具體指示事項之情形： ⒈客戶金浩中於100年12月20日申請「折讓協議備忘錄」（見原審勘驗筆錄卷A第103頁反面），被告陳彥霖於同月23日書寫「申請以現金領取」，並簽名。 ⒉客戶金浩中於101年1月18日申請「折讓協議備忘錄」（見原審勘驗筆錄卷A第112頁反面），被告陳彥霖於101年2月8日書寫「申請領現，請執行長代領」、「請瑋瑋先行與客戶確認」，並簽名。其後，被告陳彥霖有於101年2月20日在金浩中「折讓現金領據」簽名具領（見同卷第113頁）。丙、金美滿專案客戶申請公司回購憑證之「進貨付款憑證」申請文書：其上制式內容載明：「...每份憑證購價8千元，合計...元整。本筆進貨支付之款項，依法代扣稅款...元，合計支付款項...元。」（有代扣10%所得稅額，實際支付7200元），均由執行長陳彥霖、營運長陳順生、總經理陳鐛淞逐級簽名後歸檔，作為金趙淮公司向客戶買回金美滿專案產品或服務憑證的內部憑證（如原審勘驗筆錄卷B 第189至194頁、第202至210頁、第218至239頁；另D卷第 74至75頁102年7月份的「進貨付款憑證」僅有被告陳彥霖簽名）。證人羅良華於原審證稱：「原審勘驗B卷第189頁進貨付款憑證這種格式的進貨付款憑證是直屬主管擬稿，我們打成文件。我們公司購回，跟轉售的意思一樣。當時好像國稅局法令規定，後來我們改由這樣的格式填寫，才有多了一個代扣稅款。所有會計問題，我們都是請教營運長。」（見原審卷㈡第111頁反面），顯然被告二人均知悉並經手此部分業務。丁、「收購異動申請單」，客戶要變更向金趙淮公司所申請收購憑證份數所填寫的申請文件，亦經被告陳彥霖簽核（見原審勘驗筆錄附件卷D第163頁）。戊、「金美滿存摺客戶委託折讓/轉售紀錄表」逐件具體記載客戶名稱、金美滿專案編號、購入日期、折讓日期、委託轉售份數、委售金額、領款人、發票日等資料，及由行政人員確認已附具折讓單、轉售單、匯款單之建檔明細資料： ⒈101年度「金美滿存摺客戶委託轉售紀錄表」（見原審勘驗筆錄附件卷A第99頁），其中有記錄被告陳彥霖於101年3月6日代客戶金台生領取委託轉售所得的8萬元現金。 ⒉99-1「金美滿存摺客戶委託轉售紀錄表」（見原審勘驗筆錄卷D第14頁反面至第20頁、第38頁反面至第39頁），其中有記載被告陳彥霖為客戶陳立康等人之現金領款人（同卷第14頁反面、第15至16頁、第19頁）。 ⒊99-2「金美滿存摺客戶委託轉售紀錄表」（見原審勘驗筆錄卷D第30頁），亦記載被告陳彥霖為多位客戶之領款人。 ⒋被告陳彥霖亦有在99年6月至11月之「客戶委託轉售紀錄」代領人欄旁逐一確認簽名（見原審勘驗筆錄卷D第100頁反面、第111頁）。㈢金趙淮公司按月統計每年度公司支付經銷商或業務員之業務佣金、獎金所得及支付項下之代扣稅款、給付淨額的報表、工作日誌等，被告二人均有在報表最後簽名確認，此確為金趙淮公司內部重要業務資金支出憑證，並有下列文書及證人證述在卷可認： ⒈101年、100年「金趙淮執行業務所得」報表及國稅局所得扣繳稅額繳款書（原審勘驗筆錄附件卷B第41至65頁、第 123至128頁）。 ⒉99年、100年「續期獎金明細表」及國稅局所得扣繳稅額繳款書（原審勘驗筆錄附件卷B第65頁反面、第66頁；第 71頁反面至第86頁），其中被告陳彥霖亦有支領「特別獎金」之情形。 ⒊100年、101年「半月獎金明細」報表及國稅局所得扣繳稅額繳款書（原審勘驗筆錄卷B第67-70頁）、99年3月至12 月間「半月獎金明細」報表（原審勘驗筆錄附件卷D第93 至105頁）。 ⒋99、100年度「月績效統計表」及國稅局所得扣繳稅額繳款書（原審勘驗筆錄卷B第122頁、原審勘驗筆錄附件卷D 第109頁）及「金美滿健康存摺月報表」（原審勘驗筆錄附件卷D第110頁）。 ⒌被告陳彥霖簽名確認之金美滿專案執行期間99年12月16日至31日（100年1月10日簽名）、99年10月16日至31日（99年11月10日簽名）、99年11月1日至15日（99年11月25日簽名）、99年11月16日至30日、99年12月1日至15日（99 年12月24日簽名），以匯款或付現方式發放獎金給各金美滿專案行銷處之計算明細資料（見原審勘驗筆錄附件卷D 第90至91頁、第105頁反面）。 ⒍證人陳瑋瑋製作之102年4月10日「工作日誌表」記載：「16:00受理續期作業_核對客戶資料-核發憑證-新增續期明細表-轉交營運長審核」（見扣案物編號40之電磁紀錄，即原審卷㈡第214頁），確係將多種文書交付營運長即被告陳順生審核。 ⒎證人羅良華於原審證稱：金趙淮公司有支付佣金給業務員或獎金制度，由陳彥霖計算獎金制度，他每月會給我們需要匯款業務員獎金的表單。原審勘驗B卷第41-63頁反面之金趙淮執行業務所得明細表，是由會計負責製作，我們一份給會計事務所，把每月統計支出的項目在這份表單。原審勘驗B卷第65反面-66頁之續期獎金明細是陳彥霖製作。這是他交給我們做匯款動作的表單。交給我時，被告陳彥霖、陳順生兩人就已經簽名上去等語（見原審卷㈡第112 頁）。 ⒏證人陳瑋瑋於原審證稱：勘驗B卷第41頁金趙淮執行業務所得，是續期匯款的費用，續期跟執行長給我的報表，從羅良華交接給我時，就說要這些業務領的錢要報執行業務所得，因為要依法扣稅，金額超過不知道多少就產生代扣稅額，我們都要依法申報出去。同上卷第69-73頁上面這張這是國稅局的繳款書，下面這張明細是執行長給我的報表，我按照報表製作稅額繳款書，因為有代扣稅額，所以要做稅額繳款書。報表相關的都請陳順生、陳彥霖簽名，我才可以做後續動作等語（見原審卷㈠第200頁反面、第 201頁）。㈣被告陳順生、陳彥霖擔任金趙淮公司及鋇旺公司人員內部會議之領會人之事實，此見金趙淮公司100年6月2日（領會人陳順生）、100年8月31日（領會人陳順生、陳彥霖）、100 年11月7日（領會人陳順生）在「陳營運長辦公室」或會議室內部開會的會議紀錄存卷可查（見扣案物編號40之電磁紀錄，即原審卷㈡第215至217頁），且依上開會議紀錄之內容以觀，顯見被告二人對金趙淮公司、鋇旺公司之關係、金美滿專案之代理行銷流程等事項，向與會之羅良華、嚴振慈、陳瑋瑋及鋇旺公司等行政人員，就發行機構（金趙淮公司）、總代理商（鋇旺公司）間有關金美滿專案請領申購書等物品、合約進件流程、資料建檔、客服、續期、請款、折讓異動流程等權責分工多所指示，並註記「如遇特殊狀況或無法處理之事件，即持告知陳營運長和陳執行長協助處理」，或「收購及折讓申請單均有備份影印轉交執行長，如鋇旺業助KIKI須調閱客戶帳戶資料，請與執行長調閱之」等文字，益見被告二人就執行金美滿專案銷售及與行政人員執行作業之個案處理流程中，被告二人亦有所指示，抑或參與其中，是被告陳順生辯稱並無參與金美滿專案銷售事宜云云，無足憑信。㈤被告陳彥霖雖辯稱：因金美滿專案之產品滯銷，經銷商在外推廣不易，經銷商乃要求買回憑證，陳鐛淞基於人情壓力乃同意，其非公司股東、經理人或監察人，對於陳鐛淞自行決定讓個別經銷商贖回憑證一事並不知悉，故陳鐛淞命其前去匯款時，其不知悉此屬買回憑證之匯款，直至99年11月陳鐛淞始告知陳彥霖云云（見本院卷㈠第354頁）。然查金美滿專案於推展初期即有公司買回客戶憑證的情形，被告陳彥霖亦有參與此部分業務執行乙情，業據證人羅良華於原審證稱：原審勘驗A卷第9頁委託轉售單是SOP流程表上面的轉售申請書表格，金美滿專案推出時就有這個表格，一開始沒有這個東西，因為金美滿專案是新的，沒有任何相關文件可讓我們參考、修改，所以表格都是逐一新增的文件，我們都是做執行，不會撰寫內容，都是請教直屬主管告訴我們要怎麼做。我忘記當時是請教陳順生或陳彥霖，他們手稿寫出，我們打字及列印成文件。我不清楚為何用轉售的名稱，我的印象中金美滿專案應該是一開始就有買回憑證的制度等語（見原審卷㈡第108頁反面、第114頁）明確。經核與證人楊大弘於原審證稱：從開始推行這個案子，時間沒有很久，就存在公司買回轉售的制度，時間我不記得。當初設計時，就是給健檢券，但後來業務想好賣，就有買一送九，一碰到不好賣，不用一年，過兩個禮拜，他就在那邊叫，後來老闆就同意了等語（見原審卷㈡第100頁反面）、證人吳家森於原審證稱：99年3月去時產品已經設計好，客戶買之後，第一次當場可以簽委託書，委託我們代為處理憑證，我們有一個月時間代銷，銷不完就交回公司，是我一開始銷售金美滿專案就有等語（見原審卷㈠第211頁）、證人陳亮廷於原審證稱：開始有買回的制度的實際時間我沒有記，好像沒有那麼久，不到幾個月，差不多半年到一年，業務賣不出去，當時囤貨很多，向公司反應，請公司買回憑證等語（見原審卷㈠第223 頁、第227頁）、證人張美蘭於原審證稱：我於99年5月14日購買金美滿專案時，就有不使用憑證可向公司換8千元現金的支付等語（見原審卷㈡第8頁）相互吻合，且觀諸卷附金美滿存摺客戶委託轉售紀錄表、99年度折讓轉售資料（見原審勘驗筆錄卷D第14頁反面至第20頁、第27頁反面、第28頁），可知自99年3月金美滿專案推展之初，即有吳家森的客戶李中平等人，陸續委託轉售憑證回金趙淮公司的情形，佐以被告陳彥霖自99年7至10月間起多次將客戶馬薇詅等人轉售憑證之款項匯入指定之銀行帳戶一節，此有合作金庫存款憑條、臺灣土地銀行存款憑條、第一商業銀行存款存根聯、中國信託商業銀行存提款交易憑證、永豐商業銀行帳戶交易收執聯、彰化銀行存款憑條共9紙存卷可查（見原審勘驗筆錄卷A第44、46、47頁、第49、50、51頁反面、第54至56頁反面），甚且被告陳彥霖自99年10月起即受理陳秋梅、賴明珠、羅淑珍、張國瑛、陳淑美、寰燦企業有限公司、張秀貞、王立琳、汪范雲妹等委託代為銷售管理憑證乙節，亦有委託轉售單9份附卷可稽（見原審勘驗筆錄卷A第59至67頁），再審酌依上述作業流程，客戶申請轉售文書、折讓證明單及匯款單據係相續進行回售的一系列文件且併同歸檔，公司內部人員各司其職，被告陳彥霖既於上開期間內多次為客戶辦理匯款、領取現金及受託代為銷售管理憑證等事宜，其辯稱不了解匯款用意云云，顯與前開客觀事證不合，委難採信。是被告陳彥霖辯稱迄至99年11月間經陳鐛淞告知，始知客戶有將金美滿專案回售公司的情形，應係事後卸責之詞，自無足採。五、金趙淮公司非法經營收受存款業務犯罪所得金額之計算及說明㈠按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100年度台上字第 5925號判決意旨參照）。是以本案共犯並非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責，且必需在客觀上有切斷對其他共犯影響力之具體行為，始得脫離共犯關係，不再繼續為其後之犯罪結果負責，先予敘明。㈡查附表二編號1至419客戶自99年3月間起開始投資「金美滿專案」，共計5400份數，金趙淮公司向各附表各編號所示之投資人收取如附表所示之款項總計1億9,022萬5,480元，此據證人即會員馬薇詅、陳筱玖、郭素華、曾鳳燕、郭光泰、張財榮、張淑媛、馮明常、陳品州、張美蘭、班越芝、林佩蓮、丁佩棋、蔣美雪、李宜臻、張育滕、證人即業務員或經銷商楊大弘、吳家森、汪秋蓉、陳亮廷、劉信聰、羅良華等人分別證述如前，並有如附表各編號所示之金美滿專案申請書、申購書、管理存摺簽收明細、年度憑證領據、療程憑證等（詳附表二各編號所示）附卷可稽，檢察官雖起訴金趙淮公司吸收之資金共計1億8,848萬2,480元（見起訴書第3頁），惟上開金額係因漏計附表編號29會員徐素碧所投資之金額所致，此部分起訴事實顯有錯誤應予更正。而金趙淮公司自99年3月間起至101年2月推出「金美滿專案」對外銷售期間，被告二人即任職該公司，並分別擔任執行長、營運長等高階主管，且有參與該專案之規劃或有參與招募銷售，或有經手「折讓」、「買回」之簽核文件，被告二人就金趙淮公司上開所收受款項，自應負完全責任。㈢辯護意旨雖以部分會員所投資之本金或因折讓、回購憑證兌換現金，或因收取佣金或銷售獎金，實際已取回所投資之本金，並無損害，且金趙淮公司尚支付7、8千萬元稅金、勞健保費用云云。惟按被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除（最高法院102年度第14次刑事庭會議結論、102年度台上字第4276號判決意旨參照）。辯護人此節所辯，完全無視銀行法規範在處罰其對外吸收資金之行為，亦無足取。綜上，被告二人與陳鐛淞利用金趙淮公司推出「金美滿專案」對外銷售而非法經營銀行業務吸收資金之犯罪所得，均達1億元無誤。六、按銀行法第125條第3項係規定：「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」，此係因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，故所謂行為負責人，乃指實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實施收受存款業務行為之法人負責人而言。如為法人之職員，則需其知情而共同參與決策或執行違法經營收受存款業務，因與法人之負責人有犯意聯絡或行為分擔，始足論以共同正犯（最高法院87年度台上字第3795號、89年度台上字第7530號判決可資參照）。依前所述，被告二人擔任金趙淮公司執行長、營運長，直接或間接參與金趙淮公司「金美滿專案」對外向不特定多數人吸收資金行為，依上開判決意旨所示，陳鐛淞係實際參與違法經營收受存款業務之決策之金趙淮公司之法人負責人，被告二人係知情而共同參與執行違法經營收受存款業務之人，與法人之負責人有犯意聯絡或行為分擔，自屬共同正犯而應處罰。辯護人辯以：金美滿專案是陳鐛淞、楊大弘設計，買回決定是陳鐛淞、陳亮廷，被告二人既非金趙淮公司負責人及主要決策之人，應非銀行法第125條第1項處罰之對象，尚屬誤會。七、綜上所述，被告二人否認犯罪之辯解均不可採，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。肆、論罪理由一、按被告二人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日經總統華總一義字第10700011021號令修正公布，並自同年2月2日施行，修正後第125條第1項規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」，與修正前第125條規定相較僅就第1項原「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」部分，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，其餘條項均未修正，觀諸此次修正立法理由謂：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明。」等語，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍已有限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，自應為新舊法之比較。而依前述本案被告2人前揭共同違法吸金其犯罪所得均達1億元以上，揆之上開說明，自以修正後規定較有利於被告，應適用修正後銀行法第125條第1項後段之規定論處。二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1亦分別定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第 125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125 條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。三、查所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之，金趙淮公司既非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，惟金趙淮公司之負責人兼總經理即同案被告陳鐛淞卻以該法人名義為上開吸收資金行為，而被告陳彥霖係金趙淮公司之執行長，被告陳順生係該公司營運長，二人雖不具備法人之行為負責人之身分，亦明知金趙淮公司不得為上開吸金行為，猶與具有法人負責人身分之同案被告陳鐛淞共同研商規劃、執行「金美滿專案」投資套餐方案並對外銷售，且各投資人加入之金額合計已達為1億9022萬5480元（詳附表二），吸金規模已達1億元以上，依刑法第31條第1項規定，亦應依該罪論處甚灼。核其等二人所為，均係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應依（修正後）同法第125條第3項、第1項後段規定論以法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪。公訴意旨認被告二人係涉犯銀行法第125條第1項後段違反第29條第1項、第29條之1之罪，依上開說明，尚有未合，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。四、被告陳彥霖、陳順生就上開犯行與同案被告陳鐛淞間，互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項、第28條等規定，應論以共同正犯。五、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。被告二人雖均有多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，然依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪，故被告二人就上開行為，均僅論以一罪。六、再按刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。查審酌被告陳順生雖任金趙淮公司營運長，而就「金美滿專案」投資套餐方案規劃、執行有所參與，但所涉犯罪情節及惡性相較同案被告陳鐛淞及被告陳彥霖尚屬較輕，僅按月領取8至10萬元不等顧問費用，獲利有限，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。至被告陳彥霖雖非金趙淮公司之負責人，然為公司高階主管，且就「金美滿專案」投資套餐方案規劃、執行，均有參與管理及對外銷售，涉案情節較重，犯罪所得非少，與單純受雇而受負責人指揮之情形不同，故依被告陳彥霖參與程度及獲利情形，尚無依刑法第31條第1項但書減輕之必要，併予指明。七、臺灣臺北地方檢察署檢察官105年度偵字第5758號、第5759 號移送併辦意旨部分（即附表二編號213、214被害人蔣美雪、編號155被害人李美雪部分）之犯罪事實，與本院認定被告陳彥霖有罪部分之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。伍、撤銷改判及科刑理由一、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠檢察官起訴書係記載金趙淮公司吸金金額合計為1億8848萬 2480元（見起訴書第3頁），然原判決認定金趙淮公司吸金金額合計為1億9022萬5480元（見原判決書第4頁），此部分事實顯然已逾起訴之範圍，且就前開犯罪事實之擴張未敘明其理由，顯有理由不備之違法，已有未洽。㈡按銀行法第125條第3項係規定：「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」，此係因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，故所謂行為負責人，乃指實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實施收受存款業務行為之法人負責人而言。如為法人之職員，則需其知情而共同參與決策或執行違法經營收受存款業務，因與法人之負責人有犯意聯絡或行為分擔，始足論以共同正犯（最高法院87年度台上字第3795號、89年度台上字第7530號判決可資參照）。因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第3項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事同有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以銀行法第125條第3項之共同正犯。查被告陳彥霖、陳順生固擔任金趙淮公司之執行長、營運長，但非金趙淮公司董事、董事長、經理人、監察人，而不具有法人負責人之身分，惟其等因與法人行為負責人之同案被告陳鐛淞共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，應論以共同正犯，原判決未予釐清，逕依銀行法第125條第3項、第1項後段之規定論處，自有違誤。㈢被告二人行為後，銀行法第125條第1項後段、第136條之1之規定及刑法關於沒收之規定，均經修正公布施行，且本件應適用修正後上開相關規定論處（詳如理由欄肆、一、伍、四㈠所載），原審未及適用上開修正後規定，亦有不當。且銀行法第136條之1規定係採義務沒收主義，法院並無裁量權，被告二人及第三人金趙淮公司因本件犯行所獲取之不法犯罪所得雖未據扣案，原審未依上開規定，對被告二人及第三人金趙淮公司犯罪所得諭知沒收及追徵，同有未合。二、被告二人上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。三、爰以被告二人之行為責任為基礎，審酌被告二人均無犯罪科刑及執行之紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其等與金趙淮公司負責人陳鐛淞共同利用公司名義以「金美滿專案」行銷包裝及盤商經銷制度方式，違法對外招攬如附表二所示之人參與投資吸收資金，違法吸收資金給付與原本顯不相當之報酬，金額達1億元以上，被害人多達數百人次，致其等財產受損嚴重，對金融秩序之危害甚大，參以被告陳順生為金趙淮公司財務運作之主管，被告陳彥霖為該公司業務管理及銷售執行之主管，均屬金趙淮公司高階主管，被告二人否認犯罪之態度，被告陳彥霖參與涉入程度較深，並從中領取銷售獎金，被告陳順生經手處理部分投資者之買回或折讓事項，情節較輕，暨被告二人之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、尚未與被害人達成和解賠償損害等一切情狀況，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。四、沒收㈠查被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此明白揭示沒收採「後法優於前法」原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸「特別法優於普通法」原則。又銀行法第136條之1關於沒收之規定，於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而後者既屬前者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。另依其修正立法理由：「一、依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括『違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息』，其範圍較原規定完整，爰將『犯罪所得財物或財產上利益』」修正為『犯罪所得』。二、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。三、配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。四、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」，亦即擴大沒收主體範圍除犯罪行為人外，尚包括犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，且犯罪所得包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」均應沒收之，並維持應發還之對象及於「得請求損害賠償之人」，另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，統一以「追徵」為為替代沒收之執行方式，故刪除後段規定，回歸刑法沒收章之規定。是綜觀前述刑法及銀行法之修正，關於犯銀行法之罪應沒收犯罪所得之範圍，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後銀行法第 136條之1規定，並依修正後刑法第38條之1第3項規定追徵價額。㈡又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，而改採應就各人實際分受所得之數為沒收。（最高法院105年度台上字第1733號判決可資參考）。此在法人犯罪之情形，參與犯罪之自然人犯罪所得之沒收，亦依其實際利得數額負責。又銀行法第125條該條所謂「犯罪所得」，原吸收資金之數額俱屬之，不應僅以事後損益計算之，並無成本計算問題，故有關允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。㈢查被告陳彥霖於本院準備程序中已自陳：陳鐛淞答應給我的報酬是公司每賣出一單位金美滿專案，給我百分之2即760元的報酬，業務員自己賣產品給客戶可以抽獎金，一個單位是抽4千元，如果我自己當業務也有抽，是另外計算等語（見本院卷㈡第12、13頁）。經查，附表二所示之金美滿專案總成交份數為5,004單位，以被告陳彥霖每單位可取得760元報酬，其因金趙淮公司售出金美滿專案獲得之報酬金額計為3,803,040元（760×5004），又附表二編號339、340所示客戶陳品洲之2份專案及編號403所示客戶顏淑貞之2份專案，諮詢顧問均為被告陳彥霖，有金美滿專案之會員資料表在卷可稽（見13752號偵查證據資料卷第144頁、156頁反面），可知上開4單位金美滿專案係由被告陳彥霖所售出，其因售出上開專案可另抽取每單位4,000元即合計16,000元（4000×4 ）獎金，故被告陳彥霖之犯罪所得合計應為3,819,040元（0000000＋16000＝0000000），被告陳彥霖因金趙淮公司非法吸金所得報酬，自屬犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣另經本院調取被告陳順生99至102年財產所得資料，查無上開期間被告陳順生有受領金趙淮公司薪資所得之紀錄，有稅務電子閘門財產所得調件明細表1份在卷可按（見本院卷㈠第522至529頁），被告陳順生自承：因有債務問題，不能有存款帳戶，金趙淮公司是給付現金，每月領取8至10萬元顧問費，自99年6月起至101年10月止等語（見本院卷㈡第11頁），堪認被告陳順生任金趙淮公司營運長一職，自99年6月起至101年10月止，按月自金趙淮公司領取8至10萬元不等之現金。參以被告陳順生於警詢時曾供稱陳鐛淞每個月約給我10萬元顧問費等語（見他字卷第146頁），是依目前卷存資料，依罪疑惟輕法則，估算被告陳順生每月至少領取顧問費8萬元，依此計算共計領取29月，則其所取得之金額共計為 232萬元（29×8＝232），此部分之報酬，自屬犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤再者，同案被告陳鐛淞於本案行為時係金趙淮公司負責人，其夥同本案被告陳彥霖、陳順生共同以金趙淮公司名義而為本件犯行，且經本院調閱金趙淮公司卷宗查核結果，金趙淮公司雖於103年12月29日核准辦理解散登記，並選任陳鐛淞為清算人，但迄未向管轄之臺灣臺北地方法院申辦清算程序，有金趙淮公司登記案卷、本院公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷㈠第508頁、第544至564頁、卷㈡第19頁、卷㈢第 281頁），顯見金趙淮公司現仍存續中。是金趙淮公司就如附表二所示各投資人所收取之款項，係因同案被告陳鐛淞及被告陳彥霖、陳順生之違法行為而取得，依修正後銀行法第136條之1及刑法第38條之1第2項第3款規定，金趙淮公司因而所取得之犯罪所得自應依法宣告沒收，且本院亦依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項等規定，於本案最後事實審言詞辯論終結前，依職權以裁定命金趙淮公司參與本案沒收程序（見本院卷㈡第21頁），雖其法定代理人陳鐛淞經本院合法通知，於本院107年6月26日審判程序期日無正當理由未到場，有本院當日審判筆錄可稽（見本院卷㈣第214頁），然被告等以金趙淮公司名義非法吸收之資金合計為1億9022 萬5480元（詳附表二），又所謂「犯罪所得」，原吸收資金之數額俱屬之，並無成本計算問題，故有關允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，並無扣除之必要，業如前述說明，因金趙淮公司向如附表二所示各投資人所收取款項均尚未返還，且未扣案，自應於本案判決時一併對金趙淮公司諭知沒收，爰依銀行法第136條之1規定，對金趙淮公司諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈥不予宣告沒收之說明 ⒈按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照，同院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，亦已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。 ⒉經查，扣案如附表一各所示之物品，乃分屬金趙淮公司、鋇旺公司、案外人潘孟雅所有之物，均非被告二人所有乙節，業據被告二人供述明確（見本院卷㈣第9至10頁），部分雖屬供本件犯罪所用之物，但既非屬被告二人所有，或被告二人有事實上之處分權，是依上開說明，自無庸在被告二人之罪刑項下諭知沒收，併此說明。陸、退併辦部分：一、臺灣新北地方檢察署105年度偵字第12361、36244號、106年度偵字第3074、3075號移送併辦意旨略以：被告陳彥霖與共犯陳鐛淞（另移送併辦）、黃群雄、張錫雄、楊大弘、陳亮廷、周建東、王立琳（均另提起公訴）明知非依銀行法組織設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受借款、投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，共同意圖為自己不法所有，基於違反銀行法之犯意聯絡，自101年1月起至103年12月間，由陳鐛淞負責總體規劃、紅利發放、資金調度等事項，成立金趙淮公司、Manhattan Artificial Interrigence Co., Ltd（下稱MA公司）、Gold Strong Co., Ltd（下稱GS公司）、Neutron Global Inc.（下稱犇創公司）陸續推出以最低投資金額1萬美元、投資期間1年、期滿可領回全額本金、每年固定配息12%或保證獲利30至40%之「MA境外基金」、最低投資金額1萬美元、投資期間1年、期滿可領回全額本金、每年保證獲利40 至50%之「GS境外基金」、最低投資金額1萬美元、投資金額10萬美元可簽訂Manhattan人工智慧系統租賃契約、期間最短1年、最長3年、每3個月結算分紅1次、投資10萬美元以上之年利率最高30%、投資25萬美元以上之年利率最高100%、投資50萬美元以上之年利率最高300%、投資100萬美元以上之年利率最高500%之「犇創境外基金」等保證給付與本金顯不相當之獲利之投資方案，由被告陳彥霖負責臺灣地區業務招攬、業務管理、獎金分配等事務，並由黃群雄以香港商英雄國際資產管理集團股份有限公司（英文名稱：Hero International Asset Management Group Limited，下稱香港英雄公司）、張錫雄以香港商長綿國際集團有限公司（英文名稱：Chang Mein International Group Limited，下稱香港長綿公司）、周建東以香港商金東蓮國際有限公司（英文名稱：Golden E-Lotus International Co., Ltd，下稱香港金東蓮公司）名義發行可轉換特別股，吸收投資人資金後投入上開「MA境外基金」、「GS境外基金」、「犇創境外基金」，另由楊大弘、陳亮廷以豐華國際股份有限公司（下稱豐華公司）、王立琳負責臺中業務體系，對外招攬投資人參與投資，共吸收不特定多數人資金逾美金3,476萬8231.18元（約新臺幣10億4,304萬元），因認被告陳彥霖係犯違反銀行法第29條、第29條之1之規定，且其犯罪所得達1億元以上，請依同法第125條第1項後段規定論處，且與被告陳彥霖所犯本案非法收受存款業務罪，屬集合犯之實質上一罪，應予併案審理等語。二、惟查，上開事實，被告陳彥霖已供稱：MA公司是我99年3月認識陳鐛淞前就已經成立公司，詳細成立時間不清楚，GS公司在臺灣是在101年間成立，102年才開始投資方案，陳鐛淞何時成立犇創公司不清楚，但犇創的投資方案是102年6月開始推出，不論是MA公司、GS公司、犇創公司都是販售「Manhattan人工智慧系統」，在市場上自動進行套利交易獲取價差利潤，是以金趙淮公司為據點販售上開投資產品，公司經營我主要負責業務這塊，要處理經銷商相關事宜，其次是招攬部分客戶，最重要還是處理經銷商體系事宜，因為經銷商若有賺錢我也可分紅，經銷商共有英雄、金東蓮、豐華、中壢、台中、陳淑美及總公司等7個經銷商體系等語（見臺灣新北地方檢察署105年度警聲搜字第2581號卷第10至15頁），並有「Manhattan人工智慧系統」投資宣傳文宣影本、MA 境外基金投資方案申購書及基金交易確認單、GS境外基金投資方案「特定聯合投資專業投資資產匯款備忘錄」、「Manhattan AI System租賃合約」及「第二代人工智慧自動化交易模組及相關配套措施介紹」影本各1份在卷可稽（同上警聲搜卷第87至116頁），足見由陳鐛淞所規劃、被告陳彥霖負責臺灣地區業務招攬、管理之上開「MA境外基金」、「GS境外基金」、「犇創境外基金」等投資方案，均是以販售「Manhattan人工智慧系統」，對外宣稱最低投資1萬美元金額，期滿即可領回全額投資本金，每年並可固定配息或保證獲利，而與本案起訴事實所指「金美滿專案」投資方案，係約定投資每單位專案權利金額3萬8,000元，即可成為會員，會員每年可領取醫學美容、健康檢查等產品或服務憑證，又依「紅利累積服務」約款，自申請日屆滿5年後依投資年數尚可累積1.5到9點不等點數之紅利，每一紅利點數可兌換市值約2萬元憑證或等值之「紅利購物金」，且客戶可選擇將所領取憑證直接兌換廠商提供之醫學美容、健康檢查及養生食品之產品或服務，或不領取憑證而將憑證無條件要求金趙淮公司以每單位8,000元價格「折讓」或7200元價格「買回」憑證以兌換現金等情，二者投資標的、內容完全不同，獲利方式亦屬有別。又被告陳彥霖所參與推銷、招攬本件「金美滿專案」時間為99年3月至101年2月間，業經認定如前，惟依移送併辦意旨書附表一所載被告陳彥霖實際招攬上開「MA境外基金」、「GS境外基金」、「犇創境外基金」期間係自101年4月起至103年12月止，況且本案非法吸金係以金趙淮公司名義對外招攬投資吸金，而「MA境外基金」、「GS境外基金」、「犇創境外基金」則係以另成立之MA公司、GS公司、犇創公司、香港英雄公司、香港金東蓮公司、香港長綿公司名義對外招攬投資吸金，更足顯被告陳彥霖實係於參與本件犯行後，另行起意再為上開移送併辦所指犯罪事實，益見移送併辦所指之犯罪事實與本案尚屬有別，難認被告陳彥霖係基於同一非法收受存款業務之單一犯意所為，從而，檢察官移送併辦意旨認被告陳彥霖所涉非法收受存款業務罪嫌，與本案所犯非法收受存款業務罪間有集合犯實質上一罪關係，而為同一案件，尚有誤解，本院無從併予審究，應退由臺灣新北地方檢察署檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項後段、第136條之1，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第38條之1第2項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳舒怡提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 31 日刑事第十庭審判長法官汪梅芬法官吳麗英法官黃雅君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝秀青中華民國 107 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。修正後銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。修正後銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表一（即本院105年保字第707號贓證物品保管單之證物） ┌───┬───────────────────────┬────┐ │編號 │ 贓證物品名稱 │ 數量 │ ├───┼───────────────────────┼────┤ │ 1 │ 其他一般物品(客戶折讓資料夾（存檔）) │ 5 本 │ │ 2 │ 其他一般物品(廠商請款單) │ 2 本 │ │ 3 │ 其他一般物品(金趙淮國外匯款資料) │ 1 本 │ │ 4 │ 其他一般物品(金美滿合作機構請款單) │ 2 本 │ │ 5 │ 其他一般物品(稅額繳款書) │ 2 本 │ │ 6 │ 其他一般物品(鋇旺憑證收購資料) │ 1 本 │ │ 7 │ 其他一般物品(憑證收購資料) │ 5 本 │ │ 8 │ 其他一般物品(金美滿療程登記表) │ 1 本 │ │ 9 │ 其他一般物品(鋇旺公司資料) │ 1 本 │ │ 10 │ 其他一般物品(金美滿相關手稿存檔資料) │ 1 本 │ │ 11 │ 其他一般物品(大鼎往來書面資料) │ 1 本 │ │ 12 │ 其他一般物品(進件所需文件資料) │ 1 本 │ │ 13 │ 其他一般物品(續期/ 其他文件資料) │ 1 本 │ │ 14 │ 其他一般物品(業績報表、佣金明細表) │ 3 本 │ │ 15 │ 其他一般物品(金美滿申購書) │ 13本 │ │ 16 │ 其他一般物品(簽到表) │ 1 本 │ │ 17 │ 其他一般物品(健康管理存摺) │ 1 本 │ │ 18 │ 其他一般物品(作業流程進度表) │ 2 本 │ │ 19 │ 其他一般物品(申購書相關資料) │ 1 本 │ │ 20 │ 其他一般物品(會員健檢資料) │ 1 本 │ │ 21 │ 其他一般物品(申購書領取單) │ 1 本 │ │ 22 │ 其他一般物品(專案流程資料) │ 1 本 │ │ 23 │ 其他一般物品(醫美憑證) │ 21本 │ │ 24 │ 其他一般物品(養生憑證) │ 3 本 │ │ 25 │ 其他一般物品(健檢憑證) │ 7 本 │ │ 26 │ 其他一般物品(記事本) │ 1 本 │ │ 27 │ 其他一般物品(金美滿專案憑證領據) │ 1 本 │ │ 28 │ 其他一般物品(金美滿健康存摺月報表等資料) │ 1 本 │ │ 29 │ 其他一般物品(業務人員資料) │ 1 本 │ │ 30 │ 其他一般物品(金美滿收購記錄表) │ 1 本 │ │ 31 │ 其他一般物品(業務資料) │ 1 本 │ │ 32 │ 其他一般物品(請款表) │ 3 張 │ │ 33 │ 其他一般物品(健康青春養生組合專案訂購單) │ 1 本 │ │ 34 │ 其他一般物品(會員資料) │ 7 本 │ │ 35 │ 其他一般物品(傳票) │ 5 件 │ │ 36 │ 其他一般物品(康聯憑證登記表) │ 1 件 │ │ 37 │ 其他一般物品(電子郵件紀錄) │ 2 件 │ │ 38 │ 其他一般物品(業務交接清單) │ 1 本 │ │ 39 │ 其他一般物品(林嘉瑩電腦資料) │ 1 片 │ │ 40 │ 其他一般物品(陳瑋瑋電腦資料) │ 1 片 │ │ 41 │ 其他一般物品(鋇旺公司資料) │ 1 片 │ │ 42 │ 其他一般物品(陳彥霖電腦資料) │ 1 片 │ │ 43 │ 其他一般物品(養生專案訂購單) │ 1 本 │ │ 44 │ 其他一般物品(基金報表) │ 1 張 │ │ 45 │ 其他一般物品(三合一養生套餐DM) │ 8 張 │ └───┴───────────────────────┴────┘

臺灣高等法院105年度金上重訴字第14號

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