105年度金上重訴字第25號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：106 年 01 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度金上重訴字第25號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　劉永祥選任辯護人　鍾凱勳律師徐鈴茱律師陳怡彤律師上　訴　人即　被　告　廖昌禧選任辯護人　劉煌基律師賴禹綸律師上　訴　人即　被　告　陳聰明選任辯護人　張簡勵如律師鍾慶禹律師被　　　告　蔡中和選任辯護人　談虎律師王怡婷律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院一０四年度金重訴字第二四號，中華民國一０五年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０四年度偵字第五六三二號、一０四年度偵字第一一四九六號、第一二０九一號、第一四一０九號、第一四一一０號、第一九二七三號、第一九二七四號、一０四年度偵緝字第一二五七號），提起上訴，及移送併辦（案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０四年度偵字第二０六七七號、一０五年度偵字第一四四九三號），本院判決如下：主文原判決關於劉永祥所犯侵占罪、操縱股價暨所定執行刑部分；廖昌禧部分均撤銷。劉永祥犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第三款之侵占罪，處有期徒刑柒年（將土地買賣價金其中一億元指定匯入自己控制之帳戶及盜開和旺公司支票一紙票面金額一億元交付陳聰明部分），未扣案之犯罪所得新臺幣壹億元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定，處有期徒刑肆年。廖昌禧共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定，累犯，處有期徒刑參年壹月。其餘上訴駁回。第二項及劉永祥上訴駁回部分應執行有期徒刑拾年陸月。陳聰明緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣壹佰萬元。事實壹、掏空公司資產犯罪事實：劉永祥為和旺聯合實業股份有限公司（原名和旺建設股份有限公司，民國一０三年七月七日更名為和旺聯合實業股份有限公司，股票自八十七年一月起在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心掛牌買賣，股票代號5505，下稱：和旺公司）前董事長兼總經理（一０四年四月二十四日辭任），負責全權綜理公司業務，本應依公司法第二十三條第一項規定，基於善良管理人注意義務及忠實義務，為和旺公司及股東謀取最大利益。然因其個人積欠地下錢莊大筆債務無力償還，為求解套個人資金，竟違背職務，為下列行為，均對和旺公司造成重大損害：一、雙連段四十四筆土地投資案㈠和旺公司購買雙連段四十四筆土地建案過程：劉永祥於九十九年四月間，代表和旺公司收購臺北市○○區○○段○○段0 ○0 號等四十四筆土地（下稱雙連段四十四筆土地，詳細地號如附表一編號１），欲以辦理都市更新方式興建住商大樓販售，經與其友人穩穩全球整合行銷有限公司（下稱穩穩公司）負責人林博文及當地掮客邱思敬磋商，同意由和旺公司以每坪新臺幣（下同）五百三十萬元委由林博文代向地主收購，成交價格與收購價之間之差價即為林博文整合報酬，遂於九十九年五月十日代表和旺公司與林博文、邱思敬締結前開土地之整合委任契約，並於九十九年五月二十一日經和旺公司董事會決議通過上開委任案。嗣於九十九年八月初，上開土地其中四十筆土地買賣意向書均已簽妥，劉永祥遂指示財務經理蕭明仁將該等土地買賣意向書持向臺灣中小企業銀行南京東路分行（下稱臺企銀南京東路分行）申請土地擔保融資貸款以支付土地第二期價款，臺企銀南京東路分行依土地鑑定價值之二十三億七千七百九十五萬二千五百元（每坪單價四百九十七萬餘元）認定合理市價，於九十九年九月十六日核貸和旺公司十六億六千四百萬元。和旺公司於一００年六月至十月間，又陸續取得大同區雙連段一小段3 、6 、34及58地號土地後，另向臺企銀南京東路分行增加貸款及抵押擔保，動撥金額累計達十八億五百四十六萬九千元（下稱臺企銀十八億貸款）。和旺公司於一００年十月十八日與大陸建設股份有限公司（下稱大陸建設公司）簽訂合建契約，並收取合建保證金七億五千萬元俾利降低購地現金成本，未料時值政府打房政策管制都更案件，至一０三年六月底大陸建設公司仍未取得都更許可，同時臺企銀南京東路分行要求和旺公司於一０三年九月二十九日前若仍未動工，須先償還本金三億五千六百十二萬七千元。劉永祥為求解套，計畫與大陸建設公司解約改以自地自建方式開發，此舉將使和旺公司對大陸建設公司須立即返還合建保證金七億五千萬元加計利息及違約補償金二億二千五百七十五萬元，合計九億七千五百七十五萬元。劉永祥顧慮上開清償九億七千五百七十五萬元之重大訊息公布後將影響公司股價，而和旺公司財力不足，該款項僅得以出售該案土地支應，故另計畫以總價三十億元出售部分土地，索取定金用以清償對大陸建設公司債務，於發布解約之重大訊息時，同時公告將以三十億元出售土地及改採與新地主以自地自建方式合作開發本案。劉永祥依前揭計畫，於一０三年六月二十六日召開臨時董事會，決議無條件與大陸建設公司解約，並決議以每坪七百萬元以上均價出售，並於一０三年七月十五日正式與大陸建設公司解約。劉永祥將該四十四筆土地區分為四區塊，並洽郭長庚及鍾宗益締結土地買賣契約，與郭長庚於一０三年八月十九日以二億一千二百萬元之價格（每坪約七百三十萬元）締結3 、6 地號土地（詳細地號如附表一編號２）之買賣契約，收取第一期款一千零六十萬元，其中第二期款一億五千九百萬元約定以貸款支付，第三期價款四千二百四十萬元，於郭長庚確定取得土地標的物完整權利後給付；與鍾宗益於一０三年八月二十二日以十七億八千八百萬元之價格（每坪約七百二十六萬元）締結9 至16、41等地號共十五筆土地（詳細地號如附表一編號３）之買賣契約，收取第一期款八千九百四十萬元，其中第二期款十三億四千一百萬元約定以貸款支付，第三期價款三億五千七百六十萬元，於鍾宗益確定取得土地標的物完整權利後給付；另於一０三年十一月十八日與陳聰明指定之何文成以十億元之價格（每坪約七百二十八萬元）締結17至30、35等共十五筆土地（詳細地號如附表一編號４）之買賣契約，收取第一期款一億元，於一０三年十二月二十五日再支付第二期款四億元，其中第三期款五億元約定以貸款支付；和旺公司則保留34、36等地號共十二筆土地（詳細地號如附表一編號５，原審誤植為附表一編號４），並擬共同以四十四筆土地及由紅利公司向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）貸款以轉清償臺企銀貸款及大陸建設公司之保證金暨違約補償金。㈡僅收取六億元即將總價三十億元土地過戶予郭長庚等人，涉及背信；另開立和旺公司支票，請陳聰明將給付和旺公司之一億元土地價金匯至陳茂嘉帳戶後，侵占土地款項等事實：⒈和旺公司於一０三年十一月十九日以自地自建合作開發方式為名，與鍾宗益、郭長庚、何文成共同向安泰銀行辦理土地融資貸款，安泰銀行於一０三年十二月二十四日核貸總計十八億五百萬元，並於一０三年十二月二十六日設定第二順位最高限額抵押權二十八億元，首次僅准動撥十五億一千二百五十萬元（下稱安泰銀十五億貸款），條件為專供清償臺企銀南京東路分行十八億五百四十六萬九千元（起訴書誤載為十八億五百四十九萬元）之債務暨塗銷第一順位抵押權，差額二億九千二百九十六萬九千元則由和旺公司、郭長庚、鍾宗益、何文成自行籌措，安泰銀行並要求首次動撥應自一０三年十一月十九日起限期三個月內為之（一０四年二月十九日到期），其餘款項則須動工後始得動撥。劉永祥明知安泰銀行之撥款條件僅須完成抵押設定，不須過戶予買受人，且須和旺公司先行籌措前開二億九千二百九十六萬九千元後，安泰銀行始會撥款，然因一０二年度起，上市、上櫃及興櫃公司認列收入之標準，須符合國際會計準則（International Accounting Standards，下稱IAS）第十八號公報規定所列「A.企業已將所有權之重大風險及報酬移轉予買方」（下稱所有權移轉）之審查項目，劉永祥因同時間正炒作和旺公司股票，為使買賣價金於一０三年度認列營收，竟違背職務，於和旺公司尚未籌得差額二億九千二百九十六萬九千元，使安泰銀行撥付前開貸款，亦未請鍾宗益、何文成支付貸款不足之款項，且經蔡中和上簽呈表示過戶條件尚未達到，竟仍指示不知情之林盈吉先行於一０三年十二月三十一日將前揭土地過戶予郭長庚及鍾宗益，使和旺公司僅收取一億元，第二期款尚有十五億元未能確定安泰銀行撥款而可收足前，即已失去上開土地所有權，致和旺公司遭受重大損害，嗣於一０四年一月九日另將前揭土地過戶予何文成，使和旺公司僅收取五億元，尚有第三期款五億元尚未能確定安泰銀行撥款而可收足前，即已喪失上開過戶予何文成之土地所有權，致使和旺公司受有重大損害。 ⒉又劉永祥為償還其個人積欠地下錢莊借款，於陳聰明支付上開土地第二期價款時，竟意圖為自己不法所有及損害和旺公司利益，違背其職務，向陳聰明稱：因股東往來作帳，請陳聰明將其中一億元土地價款匯入陳茂嘉申設之臺企銀南京東路分行帳號○○○○○○○○○○○號帳戶等語，並以和旺公司名義出具付款指定帳號協議書及簽立和旺公司支票作為擔保（此部分同涉盜用和旺公司支票犯行，詳如後述及附表三編號８），使陳聰明於一０三年十二月十八日，以何文成名義匯款一億元至陳茂嘉前開銀行帳戶，而由劉永祥取得上開一億元後，旋即侵占入己，挪用殆盡，致生損害於和旺公司。㈢行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報告上附註事項揭露，致和旺公司一０三年度財務報告虛偽不實：和旺公司除以上開土地為擔保，貸款清償臺企銀之貸款外，另須清償對大陸建設公司之九億七千五百七十五萬元債務，劉永祥遂以其持有之和旺公司股票，擔保紅利公司向安泰銀行貸款七億元，再轉借予和旺公司，惟安泰銀行表示須由和旺公司擔任連帶保證人。劉永祥明知依和旺公司背書保證作業程序之規定，紅利公司並非和旺公司可背書保證之對象（關於違反證券交易法第一百七十四條第一項第八款部分，詳後述不另為無罪諭知部分），然為取得貸款，遂與財務副總兼財務經理蔡中和共同基於行使業務上登載不實文書犯意聯絡，明知和旺公司董事會於一０三年十二月三十一日未討論亦未決議和旺公司可擔任紅利公司借款七億元擔保之事項，仍由蔡中和以內容不實之日期一０三年十二月三十一日、內容含說明四「本公司並追認同意擔任紅利投資顧問股份有限公司在安泰銀行融資借款七億元之連帶保證人」之和旺公司董事會議事錄節錄本，使不知情董事會會議紀錄之職員陳雋美蓋用印章後，於一０四年一月十四日申請劉永祥核准印信，蓋用於上開不實之董事會議事錄節錄本，向安泰銀行行使，使和旺公司在未經董事會決議之情形下擔任連帶保證人即須負擔紅利公司七億元債務，且未於一０四年一、二、三月公告申報為他人背書保證餘額，亦未於一０三年度財務報表附註事項揭露，使和旺公司一０三年度財務報告有虛偽不實之情事。㈣私自挪用和旺公司四億一仟三百萬元清償其個人債務，致和旺公司無法取得安泰銀十五億貸款償還臺企銀，而每月須給付臺企銀四百三十一萬二千五百元鉅額利息：劉永祥於紅利公司取得上開安泰銀行七億元貸款後，固指示會計人員轉匯予和旺公司，再由和旺公司清償對大陸建設公司之債務。然就上開安泰銀十五億貸款部分，因和旺公司始終未能籌得上開應付臺企銀之二億九千二百九十六萬九千元差額，以致安泰銀行不願動撥貸款。劉永祥明知上開差額如未能填補，和旺公司每月需給付臺企銀四百三十一萬二千五百元之鉅額利息，竟為求清償個人債務，違背其對和旺公司應盡之忠實義務，非但未償還上開臺企銀債務，反以清償紅利公司借款之名義，陸續將和旺公司現金存款匯入紅利公司，再轉用於清償其個人債務。甚且，劉永祥於一０四年二月二十日，與會計師楊建國召開和旺公司財務審查會議時，仍向楊建國會計師口頭承諾「天寧皇朝酒店」投資案即將匯回之解約款美金合計九百萬元，將用於填補安泰銀行貸款二億九千二百九十六萬九千元差額債務。惟上開解約款匯回後，劉永祥竟未用於填補差額債務使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，反將解約款匯至紅利公司帳戶，用於清償其個人債務。累積自一０四年一月二十九日起至一０四年四月二日止，劉永祥共將和旺公司四億一千三百萬元（各次金額詳如附表二）清償和旺公司向紅利公司之借款，以供作其清償個人借款之用，而未清償臺企銀，使和旺公司繼續負擔每月四百三十一萬二千五百元之鉅額利息，較諸安泰銀行十五億元貸款每月分擔額之利息一百九十二萬四千元，每月損失二百三十八萬八千五百元（計算式：431萬2,500元－【和旺公司負擔之擔保貸款首次動撥額384,800,000×利率6%÷12＝192萬4, 000元】＝238萬8,500元），且後續土地款項亦無法收取，致和旺公司受有超過五百萬元之重大損害。二、盜開和旺公司支票八億五千六百萬元作為其私人債務擔保之犯罪事實：㈠劉永祥明知公司票據依法僅能作為公司交易往來使用，不得私自簽發作為個人債務擔保，亦明知依照和旺公司票據領用管理辦法，未使用之支票本應存放於公司保管箱，而開立支票應循相關程序，並列入公司會計帳務內，且申請支票本應填寫印信申請書單申請用印，竟未遵守上開規定，自一０三年六月五日起，為向林勝輝等金主調借現金供其私人調度使用，竟盜開票面金額共計八億五千六百萬元之和旺公司合作金庫商業銀行延吉分行支票共十七張（含附表三編號８，陳聰明給付土地款之擔保部分，該部分論以特別侵占罪，詳後述），分別交予林勝輝等人作為擔保取得借款或作為陳聰明土地款項之擔保，致和旺公司無故負擔上開債務而致生重大損害。（劉永祥各次盜開支票之金額、時間、原因等細節詳如附表三）。㈡嗣劉永祥無力清償債務，林豐儀及黃泓斌將上開票號BM0000000 及BM0000000 之支票存入銀行提示，而由合作金庫仁愛分行（延吉分行改制）於一０四年四月三十日通知和旺公司有票號BM0000000 、BM0000000 之支票屆期提示。經和旺公司查核結果，支票印鑑雖與銀行帳戶使用之原留印鑑相符，惟公司帳列並無相對應之支出，亦無該支票之領用及開立紀錄，且因和旺公司該日設於合作金庫仁愛分行活期存款帳戶僅餘一千三百九十一萬九千元，支票存款帳戶僅餘一萬元，無力支付前開款項，僅得因存款不足而令其退票。林博文及林豐儀復於一０四年五月六日委任黃心賢律師，通知和旺公司其等尚持有上開票號BM0000000 、BM0000000 、BM0000000 等合計四億元之三張支票，告稱若和旺公司拒絕提供擔保，將提示支票使和旺公司第三次退票而遭銀行註記為拒絕往來戶，影響該公司之上櫃資格。和旺公司新任負責人陳茂嘉旋於當日緊急召開臨時董事會，決議將和旺公司所有之大同區雙連段一小段三四、三六、三七、三七之一、三八、三八之一、三九、三九之一、四０、四一之二、六二、六三地號土地設定第三順位最高限額抵押權七億元予林豐儀，嗣將抵押權人林豐儀之債權額度改為三億元，並增列黃英良為第四順位之四億最高限額抵押權人，由陳茂嘉先行取回四紙支票，且於五月八日完成設定登記。嗣喻楢樵及林勝輝再分別於一０四年五月十六日及六月三日提示票號BM0000000 、BM0000000 、BM0000000 及BM0000000 之支票，和旺公司再次確認該票據非支應公司帳務，且因存款不足而退票。由於退票超過三張，經票據交換所於一０四年六月五日公告為拒絕往來戶，並由櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第十二條之二第一項第五款規定，於一０四年六月五日以證櫃監字第一０四０二００五六四一號公告自一０四年七月十六日起終止和旺公司之有價證券櫃檯買賣而下櫃，致和旺公司受有重大損害。貳、操縱股價犯罪事實：緣劉永祥除擔任和旺公司負責人外，另為城業事業股份有限公司（下稱城業公司）、寶居事業股份有限公司（下稱寶居公司）、城家事業股份有限公司（下稱城家公司）、鑫寶投資股份有限公司（下稱：鑫寶公司）及紅利公司實際負責人；張梅英（業經原審判決有罪確定）為劉永祥特別助理，承劉永祥指示負責處理股票投資及資金調度帳務等業務；梁嘉豪（綽號KEN ，業經原審判決有罪確定）曾任證券公司營業員及投資顧問公司證券分析師，自一０二年起受劉永祥聘用，負責處理劉永祥私人股票交易及資金調度業務；吳思函（綽號EVA ，業經原審判決有罪確定）曾任證券公司營業員，自一０二年間經劉永祥聘用，負責處理股票下單及資金帳務等業務；蕭亞蘭（業經原審判決有罪確定）自一０三年十一月起，經劉永祥聘用負責處理股票下單等業務；徐炳清（經臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】通緝中）為全泰國際開發有限公司（下稱全泰公司）實際負責人；徐賢春為徐炳清友人，負責協助徐炳清處理股票交易帳務；陳聰明（綽號馬克）係凱達建設股份有限公司（下稱凱達建設）負責人，亦係股市丙種墊款金主（下稱丙墊金主），其於臺北市○○區○○路○○巷○○○○號五樓租屋處設置盤房，以股票投資為業；徐煒皓（業經原審判決有罪確定）為陳聰明友人，其於陳聰明上開盤房處所從事期貨投資業務，並協助陳聰明處理股票下單業務；魏莉儒（綽號魏姐，經臺北地檢署通緝中，未據起訴）曾任證券公司營業員，與廖昌禧（綽號禧哥）為男女朋友，共同從事股票投資業務；陳建霖（綽號PETER ，經臺北地檢署通緝中，未據起訴）以股票投資為業；林士傑（業經原審判決有罪確定）係受陳建霖指示，負責處理股票下單及交割資金業務。劉永祥、徐炳清、廖昌禧、魏莉儒、陳建霖、張梅英、梁嘉豪、吳思函、蕭亞蘭、陳聰明、徐煒皓、林士傑均明知股票交易不得有人為操縱不當影響以避免投資人判斷及交易秩序，不得有意圖抬高及壓低證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券連續以高價買入及以低價賣出；亦不得有與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買和旺公司股票，使約定人同時為購買或出售之相對行為，竟利用其等控制之證券交易帳戶，以連續相對買進、賣出並成交等方式，為以下操縱和旺公司股價犯行：一、劉永祥、梁嘉豪、張梅英自一０二年三月二十五日至一０二年八月三十日（一０二年八月三十一日股市未交易）止期間，使用附表四所示證券帳戶，為以下犯行：緣劉永祥於一０二年三月間因調借現金認識徐炳清，嗣徐炳清向劉永祥提議由劉永祥提供和旺公司股票及資金，徐炳清負責操盤拉抬和旺公司股價，所得利益雙方平分等語，經劉永祥同意後，劉永祥即指派其個人助理梁嘉豪與徐炳清配合，以永豐金證券股份有限公司復興分公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號一樓）ＶＩＰ室作為盤房，下單買賣和旺公司股票。期間梁嘉豪使用潘志強、陳冠霖、徐賢春、黃卉羽（原名魏黃滿）之證券帳戶下單買賣和旺公司股票，張梅英另以城業公司、寶居公司及城家公司之證券帳戶配合下單，並負責管理股票交易及資金相關帳務，於梁嘉豪等炒手之股票交割資金不足時，即由無犯意聯絡之柯丁凱前往和旺公司向張梅英拿取現金。劉永祥為籌措更多炒股資金，復向丙墊金主許文通墊款，請許文通以許盧惠華（即許文通配偶）證券帳戶買賣和旺公司股票，用以鎖定在公開市場上流通買賣之和旺公司股票（即鎖籌碼），另徐炳清使用其本人、全泰公司、徐賢春、江圳棋、高增權、黃玉英、葛建埔、鄭珮騏及莊麗蓉之證券帳戶下單買賣和旺公司股票，並由其女友徐賢春負責記錄股票交易帳務。自一０二年三月至一０二年七月間，徐炳清及梁嘉豪等人，各別以其等所使用之前揭帳戶，於盤中連續以高價買入和旺公司股票，或於開盤前及收盤前，以漲停價格委託買進等方式，影響和旺公司股價開盤價或收盤價，而抬高該檔股票之交易價格，徐炳清及梁嘉豪亦會於盤中，相互以約定價格，同時為出售或買入和旺公司股票之相對成交行為，以拉抬和旺公司股價。張梅英並依劉永祥指示，製作潘志強、徐賢春及陳冠霖相關帳戶之「永豐金結算統計表」及「存提統計」資料，以便劉永祥與徐炳清核對上開操縱和旺股票之相關帳務。嗣於一０二年七月間，劉永祥見徐炳清操盤炒作和旺公司股價未有具體成效，且就持有之和旺公司股票庫存數量交代不清，劉永祥遂終止與徐炳清之合作關係，並請梁嘉豪續依其指示操盤，繼續拉抬和旺股價。劉永祥等自一０二年三月二十五日至一０二年八月三十日之炒作期間，和旺公司股價期初（一０二年三月二十五日）之收盤價為十九點二五元，期末（一０二年八月三十日）之收盤價為十七點零五元，跌幅十一點四三％（本段期間價量分析表詳附表七之四），其等於上開分析期間，前揭帳戶每日均有買進或賣出交易，共買進四萬一千六百零八張，佔總成交量十四萬七千九百四十三張的二十八點一二％，買進金額計八億二千二百十二萬七千七百二十二元；賣出三萬八千五百零四張，佔總成交量的二十六點零三％，賣出金額計七億六千六百三十七萬八百五十元。又相對成交計九千四百五十八張，佔總成交量的六點三九％（詳附表七之一）。上開帳戶於本段期間內共有五百三十一筆委託單佔當盤成交量的五十％以上、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上。合計影響股價之成交量計七千六百三十六張，佔總成交量十四萬七千九百四十三張的五點一六％。五百三十一筆委託單中有五百二十三筆影響股價向上或向下（詳附表七之三）。上開炒作期間，扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為負八千零六十九萬二千零八十九元。惟仍有三千一百零四張股票未處分，以一０二年八月三十日收盤價十七點零五元計算，計五千二百六十八萬九千零十五元（計算式：3,104,000 ×17.05×（1－0.001425－0.003）＝52,689,015 元），合計本段期間總虧損為二千八百萬三千零七十四元（計算式：52,689,015－80,692,089＝-28,003,074 元（【詳附表七之一】）。二、劉永祥、梁嘉豪、張梅英、廖昌禧、魏莉儒、吳思函、林士傑（受陳建霖指示）自一０二年九月九日至一０三年十月三十一日止操縱股價期間，使用之附表五所示之證券帳戶為以下犯行：劉永祥因見梁嘉豪等人炒作和旺公司股票之效果未如預期，遂自一０二年九月間起，先由梁嘉豪於其內湖全網通公司之辦公室，依劉永祥指示繼續維持和旺股價，嗣劉永祥改租用臺北市信義路上地址不詳之辦公室，之後由廖昌禧、魏莉儒引介至宏遠證券股份有限公司館前分行（址設臺北市○○區○○街○段○號二樓）VIP室做為盤房，由劉永祥提供資金下單買賣和旺公司股票，劉永祥並指派梁嘉豪前往上揭處所處理股票下單及交割業務。隨後於一０三年六月一日由魏莉儒出面承租臺北市○○路○段○○○號四樓（桂冠大樓）作為盤房，並由廖昌禧、魏莉儒及陳建霖自該日起，共同在該處下單炒作和旺公司股票，劉永祥並陸續指示梁嘉豪、吳思函，在前揭處所依魏莉儒、廖昌禧指示下單，陳建霖則係自行以手機或指示林士傑以電腦下單之方式，炒作和旺公司股票，並由林士傑為其負責處理股款交割業務。嗣因其等使用之人頭證券帳戶日益增多，梁嘉豪則轉為負責處理股款交割業務，並依炒作股票資金動用情形製作「收支明細」，俾由劉永祥與廖昌禧、魏莉儒進行對帳，吳思函則負責製作向丙墊金主墊款買賣和旺公司股票之帳務資料，另依魏莉儒指示，製作陳建霖使用之相關資金帳務資料。又前揭梁嘉豪及吳思函製作之帳務資料，均交由張梅英統整對帳管理。期間劉永祥等人支配使用之證券帳戶包含王鎮賢、許米琪、簡駿樺、吳東峻、李哲瑋、林華銘、楊湘美、高詩晴、蕭亞蘭、吳思函、魏大盈、張恭魁、林秋玲、陳冠良、張清淵、林士傑、曹哲豪、江浚興等人之證券帳戶。劉永祥為避免操縱股價之不法犯行遭查緝，並指示與其無操縱股價犯意聯絡之和旺公司資訊課課長王勁智，購置多支行動電話，分配提供予魏莉儒、廖昌禧、梁嘉豪、吳思函及張梅英等人使用，其等於炒作期間以LINE簡訊軟體或C PHONE 網路電話等通訊方式，聯繫股票下單相關事宜，劉永祥並常赴前揭處所，與廖昌禧、魏莉儒、陳建霖，謀議操縱和旺股票事宜，廖昌禧於決定當日買賣和旺股票之張數及數量後，即由魏莉儒將需買賣的數量，分配至所使用之人頭證券帳戶中，再由梁嘉豪、吳思函及蕭亞蘭，同時使用多台電腦，以上開人頭證券帳戶同時下單，以盤中對敲方式，連續買入和旺公司股票，逐步墊高和旺股價，或以拉尾盤方式，於收盤前以漲停價買入和旺公司股票，拉抬和旺公司收盤價。自一０二年九月九日迄一０三年十月三十一日炒作期間，和旺公司股價期初之收盤價為十七點零元，期末之收盤價為四十三點六元，漲幅一百五十六點四七％（詳附表七之八）。該分析期間劉永祥集團相關證券帳戶買進和旺公司股票共計十六萬六千零三十五張（占總成交量二十五點零二％）、賣出十六萬七百九十一張（占總成交量二十四點二三％），又相對成交計六萬九千九百七十二張，佔總成交量六十六萬三千六百四十一張的十點五四％（詳附表七之五），上開帳戶於本段期間內共有八百三十六筆委託單佔當盤成交量的五十％以上（當盤平均成交比重是九十七％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上，合計影響股價之成交量計一萬四千四百五十七張，佔總成交量六十六萬三千六百四十一張的二點一八％。八百三十六筆委託單中有七百九十九筆有影響股價向上或向下（詳附表七之七）。上開炒作期間，扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為負二億二千六百零二萬七千四百零一元。惟仍有五千二百四十四張股票未處分，以一０三年十月三十一日收盤價四十三點六０元計算，計二億二千七百六十二萬六千六百七十五元（計算式：5,244,000×43.60×【1－0.001425－0.003】＝227,626,675 元。）合計本段期間總利益為一百五十九萬九千二百七十四元（計算式：227,626,675－226,027,401＝1,599,274 元【詳附表七之五】）。三、劉永祥、梁嘉豪、張梅英、廖昌禧、魏莉儒、蕭亞蘭、吳思函、林士傑（受陳建霖指示）、陳聰明、徐煒皓自一０三年十一月七日至一０四年四月二十一日止，使用附表六所示之證券帳戶，為以下犯行：劉永祥於一０三年十一月間，劉永祥透過徐煒皓結識陳聰明，經徵得陳聰明同意，將鄒興華墊款買進之庫存一萬餘張和旺公司股票，轉由向陳聰明墊款。劉永祥復向陳聰明表示，廖昌禧為劉永祥之操盤手，日後將由廖昌禧與陳聰明聯繫買賣和旺公司股票相關事宜，經陳聰明同意後，陳聰明遂以臺北市○○區○○路○○巷○○○○號五樓租屋處作為盤房，指示或徐煒皓使用陳聰明、朱定忠、徐煒皓、蔣寶華、吳建雄、周宇家、賴淑君、陳俊良、陳柏村、陳惠美、趙算、謝憲國、王建偉、陳耿銓、李福財、連瑞芬、周靖芬、陳俊汎、侯榮裕、連瑞玉、陳貴芳、陳耿宏、陳麗蘭、陳峯峯、群益證券、永豐金證券外資帳戶等證券帳戶下單買賣和旺公司股票。劉永祥集團則於一０三年下旬租用臺北市○○區○○街○○○巷○○號三樓作為股票下單處所，由蕭亞蘭、吳思函依劉永祥、廖昌禧及魏莉儒指示，以前述劉永祥集團相關證券帳戶下單，以拉抬和旺公司股價，梁嘉豪則負責股款交割業務，並續行製作「支出明細表」，定期交付張梅英對帳管理。另陳建霖、林士傑亦在劉永祥上開租屋處，以手機或電腦下單之方式，拉抬和旺公司股價。劉永祥為避免其等炒股犯行遭查獲，又指示與其無操縱股價犯意聯絡之王勁智，申請多支電話，供陳聰明、徐煒皓、廖昌禧、魏莉儒、梁嘉豪、吳思函及張梅英等人使用。廖昌禧及魏莉儒即以劉永祥提供之電話，以LINE簡訊軟體或C PHONE 網路電話與陳聰明或徐煒皓聯繫，共同拉抬和旺公司股價事宜，或於盤中相互以約定價格，同時為出售或買入和旺公司股票之相對行為，共同拉抬和旺公司股價。其等上開炒作期間，和旺公司股價期初收盤價四十五點二元，期末收盤價三十九點三元，跌幅十三點零五％（詳附表七之十四）。該段分析期間，渠等買進和旺公司股票共計十八萬八千五百一十張（占總成交量三十九點一０％）、賣出十六萬九千四百七十六張（占總成交量三十五點一五％），相對成交計八萬七千一百三十五張，佔總成交量四十八萬二千一百六十八張的十八點零七％（詳附表七之九），上開帳戶於本段期間內共有九百三十一筆委託單佔當盤成交量的五十％以上（當盤平均成交比重是九十一％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上。九百三十一筆委託單中有七百三十筆有影響股價向上或向下。合計影響股價之成交量計三萬零五百五十張，佔總成交量四十八萬二千一百六十八張的六點三四％（詳附表七之十三）。上開炒作期間，扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為負十二億四千七百九十九萬七千六百八十九元。惟仍有一萬九千零三十四張股票未處分。若以一０四年四月二十一日收盤價三十九點三元計算，計七億四千四百七十二萬六一千百四十元（計算式：19,034,000×39.3×【1－0.001425－0.0 03】＝744,726,140元）。合計本段期間總虧損為五億零三百二十七萬一千五百四十九元（計算式：744,726,140－1,247,997,689＝-503,271,549元【詳附表七之九】）。四、劉永祥藉由假外資方式為操縱股價犯行：劉永祥於一０三年七月間赴香港地區，與「國信證券（香港）金融控股有限公司」（Guosen Securities（HK）Financial Holding Company, Limited，下稱國信證券香港金控公司）經理陳翔洽談，商議借款及透過外資購買和旺公司股票事宜。經議定後，劉永祥即於一０三年七月十五日（併辦意旨書誤植為一０四年七月十五日），以其胞姐莊美英名義，設立境外公司英屬維京群島Galaxy Winner Holding Limited （下稱：Galaxy公司），以該公司為借款名義人向國信證券香港金控公司借款，並委託理律法律事務所徐心蘭律師草擬貸款合約。一０三年七月二十三日，劉永祥、莊美英及和旺公司財務長蔡中和，遂共同前往址設臺北市○○區○○○路○○○號七樓之理律法律事務所，由劉永祥以Galaxy公司名義，與國信證券香港金控公司簽訂「貸款契約書」，劉永祥及莊美英共同擔任Galaxy公司債務之連帶保證人。此外，劉永祥提供其本人、劉月娥、鑫寶公司及紅利公司私募之和旺公司股票八百一十三萬一千二百九十九仟股，以及劉永祥、劉月娥、寶居公司、城家公司及城業公司持有之一般和旺公司股票八千仟股設定質權擔保，香港國信證券並指定由址設臺北市○○區○○○路○○○巷○○○○號三樓之安聯投資有限公司（前董事朱允明曾擔任國信證券香港經紀有限公司總經理兼銷售及交易主管）擔任質權人。國信證券香港金控公司原提供美元一千一百萬元貸款額度給劉永祥，數月後其等另行簽訂新約，貸款額度增為美金二千二百萬元，前揭貸款均用以供Galaxy公司購買和旺公司股票。嗣國信證券香港金控公司核撥款項後，國信證券香港金控公司即以其關係企業「國信證券（香港）金融產品有限公司」（Guosen Securities（HK）Financial Products Company Limited ，下稱Guosen公司）名義，分別透過「凱基證券亞洲有限公司」（下稱凱基亞洲公司）、「群益證券香港有限公司」（下稱群益香港公司）及「永豐金證券亞洲有限公司」（下稱永豐金亞洲公司）等外資帳戶，配合劉永祥指示下單買賣和旺公司股票，劉永祥並指示和旺公司財務長蔡中和負責與國信證券香港金控公司總經理陳曉聯繫股票下單事宜。其等係於收盤後以當日之收盤價，進行盤後定價交易，交易完成後，再由陳曉將前揭各外資購買和旺公司股票之對帳單，以電子郵件方式寄予蔡中和。劉永祥藉由假外資方式買賣和旺公司股票，其中凱基亞洲公司（F00000000）部分：於一０三年七月三十一日、八月一日、八月六日，分別以每股三十九點二０元、四十一點二五元及四十元不等之價格，各買入三千仟股、一千仟股及一千八百八十仟股，共買入五千八百八十仟股，共計二億三千四百零五萬元，前揭股票並於一０四年三月二日、三月三日及四月十日，以每股五十一點五五元至六十八點八０元不等價格，賣出共計二千四百四十六仟股，賣出總價計一億六千零十四萬七千六百元，尚餘庫存股數為三千四百三十四仟股。參、案經法務部調查局北部地區機動工作站及法務部調查局臺北市調查處移送暨和旺公司告訴偵辦。理由甲、程序方面壹、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院九十六年度台上字第六六八二號判決）。查被告蔡中和、同案被告梁嘉豪以證人身分，分別於一０四年五月二十九日、六月二日、八月二十六日偵查中檢察官訊問時所為之證述，雖經被告劉永祥於本院否認該等證述之證據能力，然被告蔡中和及同案被告梁嘉豪於原審審理時，業以證人身分到庭具結作證，並經被告劉永祥及其辯護人實施交互詰問，踐行保障被告劉永祥對於證人梁嘉豪、蔡中和之正當詰問權，且被告蔡中和及同案被告梁嘉豪於偵查中檢察官訊問時所為之證述，係以證人身分經具結後所為之陳述，又無顯不可信之情況，當具有證據能力，並應認業經合法調查。貳、而被告劉永祥、陳聰明及同案被告梁嘉豪分別於一０四年五月二十日、五月二十七日、五月二十八日、五月二十九日、六月二日、六月五日、七月三日、七月七日、七月十四日、七月十五日調查局詢問時所為之證述，雖經被告廖昌禧於本院否認該等證述之證據能力，其等於調查局詢問時所為之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，本固均無證據能力。惟被告劉永祥、陳聰明及同案被告梁嘉豪於原審審理時，分別以證人身分到庭具結作證，本院自得參酌其等於原審審理暨調查局詢問時之證詞，苟調查局詢問時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又其等上開接受調查局詢問之時點，距其於原審審判期日時到庭作證，已相隔數月之久，足認其於調查局詢問時之記憶應較原審審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於調查局詢問時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，顯係出於自然之發言等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性甚低，可信程度相對提高，自堪認其等於調查局詢問時所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。而以其等證述涉及本案被告廖昌禧參與操縱股價犯行之期間，是其等證詞對被告廖昌禧犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其等於調查局詢問時之證述，符合「可信性」及「必要性」要件，倘其等於調查局詢問時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。參、至於本判決以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述部分，雖亦屬傳聞證據，惟被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明、蔡中和及其等之辯護人，於本院審理時，業已表明不爭執該等證述之證據能力（詳本院Ａ３卷第一六０、一六一、一六三至一六六、一七八至一九二頁，原審卷㈡第一五八頁反面至一五九頁、卷㈤第六二頁反面），而檢察官、被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明、蔡中和及渠等辯護人迄至言詞辯論終結前復均未就此部分證據能力聲明異議，則本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是本院依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認定前開證據資料均有證據能力。乙、實體方面壹、有罪部分一、訊據上訴人即被告廖昌禧、陳聰明均坦認有前開操縱股價之犯行，僅被告廖昌禧就其參與時間部分，應係於一０三年六月間始參與；而被告蔡中和亦坦認有前開不實登載和旺公司董事會議事錄節本、未依法公告背書保證餘額等違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之犯行；至上訴人即被告劉永祥雖亦坦認上揭操縱股價、盜用和旺公司支票之犯行，惟就僅收取六億元即將總價三十億元雙連段土地過戶予郭長庚等人、行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄、挪用和旺公司四億一千三百萬元等部分，則矢口否認有何證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項、刑法第三百四十二條第一項等犯行，辯稱：雙連段土地部分，是商業判斷，公司有很高獲利，伊也沒有因為買這塊土地有放任何一毛錢到伊口袋，伊並沒有中飽私囊，沒有背信意圖、沒有違背職務的背信行為，先行過戶也沒有使和旺公司受到實質損害，而和旺公司董事會議程節錄，讓和旺公司擔任紅利公司借款保證人部分，怎麼會有節錄部分，伊沒有管到那麼細，但確實有開董事會，也有決議和旺公司同意擔任連帶保證人，是伊召開董事會，並由伊主持，四億一千三百萬元是和旺公司清償對紅利公司之借款，因為其本身有多筆債權到期，且利息均遠高於向安泰銀行之貸款云云。二、掏空公司資產部分㈠僅收取六億元即將總價三十億元土地過戶予郭長庚等人部分： ⒈查被告劉永祥就和旺公司購入前開雙連段四十四筆土地之過程及與大陸建設公司解約改以自地自建方式開發，並與郭長庚及鍾宗益及被告陳聰明指定之何文成締結上揭土地買賣契約，並擬共同以四十四筆土地及由紅利公司向安泰銀行貸款以轉清償臺企銀貸款及大陸建設公司之保證金暨違約補償金，嗣和旺公司於一０三年十一月十九日以自地自建合作開發方式為名，與鍾宗益、郭長庚、何文成共同向安泰銀行辦理土地融資貸款，安泰銀行於一０三年十二月二十四日核貸總計十八億五百萬元，並於一０三年十二月二十六日設定第二順位最高限額抵押權二十八億元，首次僅准動撥十五億一千二百五十萬元，條件為專供清償臺企銀南京東路分行十八億五百四十六萬九千元之債務暨塗銷第一順位抵押權，差額二億九千二百九十六萬九千元則由和旺公司自行籌措等情，並不爭執，且經被告陳聰明、證人林博文、邱思敬、蕭明仁、郭長庚、鍾宗益、何文成、汪壽昌於調查局詢問時、偵查時具結證述綦詳（詳他字第四二一０號卷【下稱他字卷】㈡第三七四至三七九頁反面、四０三至四０五頁反面、卷㈢第六六至七二頁反面、九一至九二頁反面、一００至一０三頁、偵字第一一四九六號卷【下稱偵查卷】㈠第二四０至二四四頁、卷㈢第一四一頁正反面、偵字第五六三二號卷第一二至一四、三九至四０頁反面、六三至六五頁反面、調查局證據一、二卷第八至一一頁），並有和旺公司與大陸建設公司合建契約、和旺公司一０三年六月二十六日臨時董事會、和旺公司與鍾宗益、郭長庚、何文成之土地買賣契約書、安泰銀行與和旺公司、鍾宗益、郭長庚、何文成之授信額度書等件在卷可憑（見他字卷㈠第二二二至二三九頁反面、二四五至二五二頁反面、二七三至二七六、二八一至二九七頁反面）。 ⒉而被告劉永祥雖辯稱：雙連段土地部分，是商業判斷，公司有很高獲利，伊也沒有因為買這塊土地有放任何一毛錢到伊口袋，伊並沒有中飽私囊，沒有背信意圖、沒有違背職務的背信行為，先行過戶也沒有使和旺公司受到實質損害云云，然查： ⑴依前開和旺公司與郭長庚、鍾宗益、何文成所簽立之土地買賣契約書及安泰銀行與和旺公司、鍾宗益、郭長庚、何文成之授信額度書，可知和旺公司與郭長庚於一０三年八月十九日以二億一千二百萬元締結雙連段一小段三、六地號土地買賣契約（詳細地號如附表一編號２），收取第一期款一千零六十萬元，其中第二期款一億五千九百萬元約定以貸款支付；與鍾宗益於一０三年八月二十二日以十七億八千八百萬元之價格締結雙連段一小段九、一０、一一等地號共十五筆土地（詳細地號如附表一編號３）之買賣契約，收取第一期款八千九百四十萬元，其中第二期款十三億四千一百萬元約定以貸款支付；另於一０三年十一月十八日與陳聰明指定之何文成以十億元之價格締結一七、一八等共十五筆土地（詳細地號如附表一編號４）之買賣契約，收取第一期款一億元，於一０三年十二月二十五日再支付第二期款四億元，其中第三期款五億元約定以貸款支付，是郭長庚、鍾宗益前開應以設定抵押向安泰銀行貸款支付之第二期款及何文成之第三期款，共計二十億元，而安泰銀行授信額度書核撥的金額僅十五億一千二百五十萬元，是尚不足四億八千七百五十萬元，另依安泰銀行核貸之條件為專供清償臺企銀南京東路分行十八億五百四十六萬九千元之債務暨塗銷第一順位抵押權，差額二億九千二百九十六萬九千元則需由和旺公司、郭長庚、鍾宗益、何文成自行籌措。 ⑵然和旺公司於取得前開郭長庚、鍾宗益之第一期款、何文成之第二期款後，根本尚未籌得差額二億九千二百九十六萬九千元，使安泰銀行撥付前開貸款，亦未請鍾宗益、何文成支付貸款不足之款項，且經被告蔡中和上簽呈表示過戶條件尚未達到，被告劉永祥竟仍指示證人林盈吉將前揭三十二筆土地辦理過戶等情，業經： ①證人汪壽昌於原審具結證稱：本案安泰銀行動撥貸款沒有成就，因為土建融資案要補差額，錢一直沒有匯進來，所以沒有撥款成立，原則上二億九千二百九十六萬九千元，是由劉永祥、郭長庚、鍾宗益、何文成負連帶責任，但實際上錢只要進來，是和旺公司或其他人繳交我們都可以接受。我們一直都有向和旺公司做催繳的動作，也有跟和旺公司說額度已經核准，如果自籌款無法進來就沒有辦法撥款，我們也跟蔡中和講過差額一定要補進來撥款，和旺公司在一０三年十二月三十一日、一０四年一月九日將土地過戶給郭長庚、鍾宗益、何文成，不是安泰銀行要求的，和旺公司將土地過戶給郭長庚、鍾宗益、何文成不是安泰銀行撥款條件，因為和旺公司還持有土地所有權的時候，我們就已經去設定抵押權了，是在設定抵押權之後，他們才去過戶，土地所有權仍然在和旺公司名下的話，只要自籌款繳出來，安泰銀行就會撥款等語明確（詳原審卷㈣第一六七、一六八頁）。 ②而被告蔡中和亦於原審以證人身分具結證稱：和旺公司一０三年十二月三十一日將土地過戶給郭長庚、鍾宗益，一０四年一月九日過戶給何文成是林盈吉去辦理的；伊在土地過戶前有上簽表示依照買賣合約買方款項支付尚未達到過戶之條件，建議依合約規定執行，雙方交易才有保障，郭長庚、鍾宗益是在第二期款，何文成是在第三期款，上開第二期款跟第三期款分別是銀行代償，就安泰銀行正常作業應該是過戶跟抵押權會掛連件，一起送件，當安泰銀行看到抵押權設定完成後，就會撥款代償給臺企銀，因為第二期款部分，假如要撥款的情況還差二億九千二百九十六萬九千元自籌款，這部分差額和旺公司跟地主要負責，因為安泰銀行額度書裡面，大家要共籌資金，補到差額後再撥款給臺企銀，當時得到訊息，資金並沒有很明確有補齊，伊認為二億九千二百九十六萬九千元要有眉目之後，才做過戶代償的動作，一０三年十二月底時，和旺公司尚未籌出二億九千二百九十六萬九千元，和旺公司本身沒有資金可以籌措出自籌款項，郭長庚、鍾宗益完稅送件是在一０三年十二月三十日，一０三年十二月三十一日完成過戶；何文成是在一０三年十二月三十一日完稅送件，一０四年一月九日完成過戶，就銀行來講他們不會去管是否要過戶，如果回到合約交易的實質精神，自籌款籌出來後，再來討論代償會比較恰當，伊有用簽呈的方式向劉永祥表示過戶的時間點不恰當（詳原審卷㈣第三七至四０頁反面）。 ③證人林盈吉亦於原審結證以：合約中提到相關稅賦申報、產權登記、抵押權塗銷、配合雙方銀行及代償約定辦理，所以就是依照授信條件去辦理，但授信部分伊沒有參與，伊在一０三年十二月底的時候，知道和旺公司有自籌金的部分，必須籌出來，銀行才會撥款，應該是沒有問題，否則伊不會收到劉永祥指示要伊去辦理過戶，伊是交代代書去辦理。伊一０三年十二月二十二日簽呈是要確定銀行動撥授信條件是否已經滿足及剩下的尾款部分買方有否預定如何支付，伊當時認為適當的土地過戶時間點，是在銀行授信條件已經滿足的條件下才能過戶，自籌金是因為十二月中旬時，安泰銀行辦理對保，然後抵押權設定文件也回來了，繕本上面有連帶保證的這個記載，我有詢問蔡中和，蔡中和有大概跟我說明一下，因為配合中央銀行融資額度限制，所以安泰銀行核撥的額度跟前順位臺企銀會有落差，落差部分要由我們自籌補齊。一０三年十二月二十二日簽呈伊是會辦部門，部門主管是蔡中和，是蔡中和簽上來，伊才簽會辦意見，伊在劉永祥交辦的時候，跟劉永祥確認是不是銀行撥款部分沒有問題，劉永祥告訴伊這部分他跟財務會處理，所以伊就聽劉永祥的話指示代書辦理過戶，除了上開所述不足額的部分以外，依照前開所提示的額度書，撥款條件是和旺公司要有自籌款二億九千二百九十六萬九千元，安泰銀行才會撥付十五億一千二百五十萬元一併去代償臺企銀的十八億五百四十六萬九千元的抵押債權，既然如此，自籌款是和旺公司自行籌措支出的，所以郭長庚、何文成、鍾宗益就上開的二億九千二百九十六萬九千元也應該要返還給和旺公司，而不能算入他們所給付的第二期款，所以契約裡面有特別約定，超過代償的部分他們要還。意思就是有剩餘的部分他們三人要返還等語明確（詳原審卷㈣第二三至二五頁反面、三０、三一頁反面至三二頁）。 ④而核諸和旺公司一０三年十二月二十二日（原審誤植為一０三年十二月二十日）簽呈部分主管欄，被告蔡中和係簽擬：依買賣合約，買方款項支付尚未達到過戶之條件，建議依合約規定執行，雙方交易才有保障等語，而會辦部門欄，證人林盈吉係簽擬：為符合買賣契約約定暨保障本公司權益，建議於確定銀行貸款金額及不足部分之付款方式後，再考慮申報過戶等語，且和旺公司於一０三年十二月三十一日並召開董事會決議和旺公司於未完成過戶手續前，亦同意擔任土地提供人予安泰銀行辦理抵押權設定及借款事宜，實無先行過戶予郭長庚、鍾宗益、何文成之必要，此有和旺公司一０三年十二月二十二日簽呈、一０三年十二月三十一日董事會議事錄、和旺公司帳戶交易明細查詢表、前開地號土地登記第一類謄本等件在卷可證（見偵查卷㈣第一七一、三一二至三一四頁、他字卷㈠第二六九、三一０至三八四頁）。顯見，被告劉永祥係於尚未籌得差額二億九千二百九十六萬九千元，使安泰銀行撥付前開貸款，且過戶條件尚未完成前，竟違背其職務，指示辦理前開過戶事宜，而使和旺公司，僅收取六億元即將總價三十億元土地過戶予郭長庚、鍾宗益、何文成，致和旺公司受有顯逾五百萬元之重大損害。而一０二年度開始上市、上櫃及興櫃公司認列收入之標準，須符合國際會計準則IAS 第十八號公報規定所列所有權移轉之審查項目等情，業據證人楊建國、張庭銘分別於調查局詢問時、偵查中檢察官訊問時具結證述綦詳（詳調查局證據一、二卷第一二至一七頁反面、偵查卷㈣第一六七頁正反面），衡諸同時間被告劉永祥正炒作和旺公司股票，且證人林盈吉於原審結證稱：伊是在一０三年十二月底收到被告劉永祥指示去辦理過戶、指示去送件，何文成部分是一起送件，但因發生稅務糾紛，所以過戶文件都送進去才在複審階段被要求補正，所以才會發生過戶時間不一樣等語明確（詳原審卷㈣第二四頁反面至二五頁），可見，被告劉永祥顯欲將前揭土地均提前辦理過戶以認列收益，再參諸當時和旺公司之重大訊息公告及和旺公司一０三年全年度財務報表附註事項揭露，一０三年第四季出售予郭長庚、鍾宗益上開雙連段共十七筆土地，總價款二十億元，扣除該土地分攤成本，處分利益為四億七千零二十八萬二千元，而和旺公司一０三年全年度之獲利僅為二億二千六百五十萬七千元（見原審卷㈢第一０一頁反面、一一四頁反面、一三六頁反面，卷㈣第一三三至一五０頁）。是如無處分該等土地挹注獲利，和旺公司一０三年應為虧損，被告劉永祥急於先行將前揭土地辦理過戶，當係希於一０三年度能認列出售前開土地之營業收入，以有利於和旺公司之股價。 ⑶而被告劉永祥之辯護人雖為其辯護以：該等土地上有抵押權，且郭長庚等人表示願解除契約返還土地，先行過戶並未使和旺公司遭受實質損害云云。然被告劉永祥前開所為，是否致生和旺公司損害，當以行為時為斷，要不因嗣後是否得與郭長庚等人解約、協調而異。而抵押權部分，大陸建設公司之抵押權業已塗銷，上開安泰銀行核貸部分，根本並未撥款，至於臺企銀抵押債務為十八億五百四十六萬九千元，依該等土地佔雙連段四十四筆土地之面積，應負擔之比例應僅為十三億五千四百十萬一千七百五十元，而和旺公司業已將前揭土地之所有權過戶予郭長庚、鍾宗益、何文成，當認於和旺公司喪失所有權業已受有十億四千五百八十九萬八千二百五十元之損害（計算式：2,400,000,000－1,354,101,750＝1,045,898,250），是被告劉永祥辯護人此部分所辯，要難取採。㈡被告劉永祥、蔡中和共同行使業務上登載不實之和旺公司董事會議議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報表上附註事項揭露，致和旺公司一０三年度財務報告虛偽不實部分： ⒈查被告蔡中和於原審審理時業已坦認有前開不實登載和旺公司董事會議事錄、未依法公告背書保證餘額等違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之犯行，且經證人陳雋美、汪壽昌於偵查時具結證述綦詳（見偵查卷㈢第三九七頁反面至三九八頁、卷㈣第一三七至一三九頁、他字卷㈢第九一至九二頁反面、偵字第一四一０九號卷第七八頁反面至八０頁），並經證人陳雋美於原審具結證稱：一０三年十二月三十一日和旺公司董事會議案是由伊準備的，開會七天前會將議案發電子郵件給各董事，議案內容是蔡中和將電子郵件寄給伊，他寄給伊的內容是議案，開會前會再寄說明給伊，伊再把董事會議出席人數、時間等項加入，所有議案及說明都是蔡中和在董事會之前給伊。在伊經手歷次蔡中和寄給伊的董事會議案及說明，沒有和旺公司願意擔任紅利公司保證人的文字，一０三年十二月三十一日當天伊全程參與，董事會當天沒有討論到和旺公司同意擔任紅利公司七億元連帶保證人的事項，當天開會的情形，董事長說開會，伊將紙本、錄音帶拿進去給各董事，請各董事簽名開會開始伊就念伊的會議記錄，伊是依照提案的順序，先念議案再念說明，唸完董事會討論，進到下一個議題後，再做同樣的動作，結束後就將資料收一收，伊念每個議案，董事長會問董事有沒有意見，如果沒有意見，就通過，然後伊再唸下一個議案。該份董事會議記錄節本如果有給伊，伊就會在上面改伊的章，公司章、董事長的章是管印章的人蓋的，伊等會製作用印申請單，核准以後才會拿去給保管印鑑的人蓋章，他們蓋完之後才會退給申請的人。時間點伊有點忘記了，有一次蔡中和有拿資料給伊，說是董事會議記錄，因為伊手上很忙，他說跟開會內容一樣，請伊蓋章，伊就說好就蓋章，他也有告訴伊，資料是要提供給銀行，但是伊不確定他拿給伊蓋章的是哪一份，伊蓋章之前沒有確認過該份文件內容，伊只有看第一頁。和旺公司每月十日要申報貸款及背書保證資訊，申報流程是會計做完後，由伊審核，伊審核完後都是給蔡中和，蔡中和看完之後再給董事長看，審核完以後會計再上傳ＯＴＣ，伊當時不知道和旺公司有擔任紅利公司保證人，所以會計沒有申報，伊也沒有審核到。伊審核會計申報一０四年一月十日給ＯＴＣ的資料，上簽給蔡中和及劉永祥時，他們沒有告知伊一０三年十二月三十一日和旺公司有要擔任紅利公司保證人的事情。結完帳後，會計師會排時間來做審核，經過會計師來公司查核後，在財報截止日之前，會計師底稿完整版會寄給伊，伊審核完後，會寄給蔡中和，蔡中和會問伊有沒有問題，需不需要調整什麼，伊說沒有問題，就會回報給會計師，請他們在時間之內出具財報。伊在做一０三年十二月三十一日董事會議記錄過程中，並不知道和旺公司要擔任紅利公司的連帶保證人等語明確（詳原審卷㈣第一八三頁反面至一八七頁）。 ⒉證人汪壽昌亦於原審結證以：是因為檢察官開庭時，伊才知道蔡中和提出的節錄本與和旺公司董事會議記錄不符的事情，一０三年十二月二十九日電子郵件雖然沒有提到第四點，但因為文件可後補，所以可能是在一０三年十二月二十九日之後用電話再告知蔡中和，要補第四點，和旺公司董事會議記錄第四點是我們認為有必要必須增加，但因為字句不是很多，所以應該是用電話告知蔡中和，另外我們銀行在徵提上市櫃公司董事會議記錄，我們是不會幫上市櫃公司打完董事會議記錄再拿去公司蓋章等語（詳原審卷㈣第一七二、一七三頁反面、卷㈨第一一一頁反面）。 ⒊而被告蔡中和於原審以證人身分具結證稱：伊製作給安泰銀行節錄本的來源不是十二月三十一日的會議紀錄，而是汪壽昌寄給伊的電子郵件內容，和旺公司為紅利公司擔任保證人部分，依照證券交易法第三十六條第一項第三款、證券交易法施行細則第五條第二項第五款，要在每月十日申報，但伊沒有申報，一０四年一月、二月、三月都遺漏了，一０三年財報上也沒有揭露為紅利公司七億元背書保證事項，財報是陳雋美確認，伊及劉永祥在上面蓋章，伊在辦理七億元貸款相關過程及進度，都有口頭向劉永祥報告等語屬實（詳原審卷㈣第四七頁反面至四九頁反面、五一頁反面）。 ⒋並有櫃買中心一０四年五月十一日證櫃監字第一０四０二００四三一號函所附專案查核報告、和旺公司一０三年十二月三十一日董事會議事錄、董事會議事錄節本、一０四年一月十四日印信申請單及供櫃買中心查核之董事會議事錄、安泰銀行與紅利公司授信額度書、汪壽昌與蔡中和往來電子郵件、和旺公司與大陸建設公司協議書、和旺公司一０四年六月二十二日重大訊息公告、臺灣證券交易所股份有限公司一０四年十二月二十五日臺證上一字第一０四００二六一三四號函及所附和旺公司上傳一０三年十二月背書保證與資金貸與相關資訊至公開資訊觀測站之時點、和旺公司一０三年度個體財務報告（見他字卷㈡第一至九頁反面、一四九至一五０、一五三至一五四頁、偵查卷㈠第一００至一六五、卷㈣第一四一至一六二、二五三至二五五頁、原審卷㈣第六七至一六一、二一五至二三六頁）。 ⒌而被告劉永祥辯稱：確實有開董事會，也有決議和旺公司同意擔任連帶保證人，是伊召開董事會，並由伊主持云云，顯屬子虛，且核諸前開證人陳雋美、蔡中和之證述，可知和旺公司每月十日要申報貸款及背書保證資訊，申報流程是會計做完後，由證人陳雋美審核完後交給被告蔡中和，蔡中和看完之後再給被告劉永祥看，審核完以後會計再上傳櫃買中心，是被告劉永祥對和旺公司未於一０四年一、二、三月公告申報前開為他人背書保證餘額，亦未於一０三年度財務報告附註事項揭露，使和旺公司一０三年度財務報表虛偽不實乙情，要難諉為不知。 ⒍綜上，被告劉永祥、蔡中和確有共同行使業務上登載不實之和旺公司董事會議議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報表上附註事項揭露，致和旺公司一０三年度財務報告虛偽不實乙情，堪可認定。㈢將和旺公司之資金四億一千三百萬元優先償還紅利公司，再償還劉永祥個人債務部分： ⒈被告劉永祥未將和旺公司資金用於填補前開安泰銀行差額債務，使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，反以清償紅利公司借款之名義，自一０四年一月二十九日起至一０四年四月二日止，陸續將和旺公司四億一千三百萬元資金（詳如附表二）清償和旺公司向紅利公司之借款，以供作其清償個人借款之用，而未清償臺企銀，使和旺公司繼續負擔每月四百三十萬元之鉅額利息乙節，被告劉永祥亦坦認係其決定將四億一千三百萬元匯至紅利公司（詳原審卷㈠第六四頁正反面），且經證人楊建國於調查局詢問時證述綦詳（見調查局證據一、二卷第一四頁反面至一五頁），並有櫃買中心一０四年四月二十七日專案查核報告所附之和旺公司ＩＦＲＳ轉帳傳票、澳門尚浚置業投資有限公司與和旺集團有限責任公司所簽立之協議書、匯入匯款通知書等件在卷可憑（見他字卷㈠第三八五至四００頁）。 ⒉而被告劉永祥之辯護人雖為其辯稱：被告劉永祥選擇讓紅利公司先還其他高利貸，符合人之常情，無法苛責云云。然被告劉永祥未將和旺公司資金用於填補前開安泰銀行貸款差額債務，使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，致使和旺公司對臺企銀繼續負有債務十八億五百四十六萬九千元，以臺企銀貸款利率二點八七五％計算每月和旺公司需付利息四百三十一萬二千五百元（計算式：1,805,469,000×2.875％＝4,31 2,500），非惟使和旺公司仍按月為已辦理所有權移轉登記予鍾宗益、郭長庚、何文成之土地支付利息，且因未用於填補前開安泰銀行貸款差額債務，使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，和旺公司亦無法收取後續土地款項，顯致和旺公司受有超過五百萬元之重大損害，且依被告劉永祥之辯護人所述，被告劉永祥將該等款項用以償還紅利公司，係因為被告劉永祥本身有多筆債權到期，故先償還紅利公司，被告劉永祥再用以償還自身之債務，則被告劉永祥所為顯係出於減少自身債務之利息支出，而使和旺公司仍須負擔前揭臺企銀貸款利息，較諸安泰銀行十五億元貸款每月分擔額之利息一百九十二萬四千元，每月損失二百三十八萬八千五百元（計算式：431萬2,500元－【和旺公司負擔之擔保貸款首次動撥額384,800,000×利率6％÷12＝192萬4,000元】＝238萬8,500 元），且後續土地款項亦無法收取，致和旺公司受有超過五百萬元之重大損害，其所為顯已違背其職務，當屬背信行為，被告劉永祥此部分所辯，亦屬無由，委難信取。㈣盜開和旺公司支票八億五千六百萬元部分（含被告陳聰明一億元土地款部分） ⒈被告劉永祥業已坦認確有前揭盜開和旺公司支票之犯行，且經被告蔡中和於偵查中以證人身分具結證述屬實，復經證人林勝輝、何素嬌、許淑琴、喻楢樵、黃泓斌、黃英良、林博文、林豐儀、陳茂嘉分別於警詢、調查局詢問、偵查時證述綦詳（詳偵字第一四一０九號卷第三二至三三頁反面、五三至五七、八八至八九、一一九至一二０頁、他字卷㈡第一七二至一七四、一七六頁反面至一八０頁反面、三六八至三七０頁、卷㈢第九四至九五頁、他字第四九七六號卷第二頁正反面），並有前揭支票正反面影本、臺灣票據交換所退票理由單、合作金庫銀行空白票據登記簿、債權協議書、債權補充協議書、金融監督管理委員會證券期貨局一０四年五月十三日證期（發）字第一０四００一七八九二號函、和旺建設股份有限公司一０四年四月三十日重大訊息、臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所報案三聯單、和旺公司一０四年五月六日臨時董事會議事錄、開會通知書、簽到紀錄、簽呈、銀行收取存戶繳交支票存款戶存款不足退票清償註記手續費、借款契約書、切結書、付款指定帳號協議書、匯款申請書、匯出匯款憑證、櫃買中心一０四年六月十五日櫃監字第○○○○○○○○○○○號公告等件在卷可佐（見偵字第一四一０九號卷第九一至一０四、一二二、一三三至一四七、一七九至一八一頁、他字第五二二九號卷第五七至六一、八四至八五頁、他字卷㈡第五四、六一至六四、一一八至一二二、一六八至一七一、一八一、一八八、一九四、一九七頁、卷㈣第二九三至二九五頁、偵查卷㈠第三六至三八、八九至九二頁、偵查卷㈡第一三二至一三三、一三八頁、調查局證據四、五、六卷第二五二至三二六頁）。 ⒉而被告劉永祥開立和旺公司支票，請被告陳聰明將給付和旺公司之一億元土地價金匯至陳茂嘉帳戶部分，查： ⑴被告劉永祥於一０四年九月八日檢察官訊問即供陳：伊要借的一億元是第二期款四億其中的一億，匯到陳茂嘉的一億，是伊後來拿去使用，用來償還高利貸利息，所以就何文成的認知，他已經付清第二期價款四億元，以後和旺公司不能再跟他要第二期價款，這部分也經過伊同意，那時候都還沒出事情，大家都很信任，就是一句話等語明確（詳偵查卷㈣第二一一頁反面）。 ⑵而被告陳聰明於原審亦以證人身分具結證稱：伊向和旺公司購買本案雙連段土地，第一期款一億元是開國泰世華銀行支票給和旺公司，第二期款四億元，有三億元是用台支本票支付，另外一億元是依照和旺公司指示匯到陳茂嘉帳戶，因為要匯第二期款前，劉永祥要求伊分成三億及一億，一億元匯到陳茂嘉戶頭，當時伊反對，劉永祥說是公司作帳或是跟和旺公司股東往來等，講一大堆原因，但伊比較在乎的是伊的安全性及保障，伊就擬了一個指示書，如果和旺公司要伊匯款給陳茂嘉，就必須要按照指示書同意，這樣伊才敢匯款，如果他不簽的話，伊也不敢匯給陳茂嘉，就直接匯給和旺公司就好，付款指定帳號協議書，是伊擬的，隔天拿去和旺公司拿給劉永祥他們，因為隔天就要交第二期款了，伊是跟劉永祥接洽，後來劉永祥就拿給他的法務，上面立書人和旺公司這邊有蓋一個和旺公司的章，是他們蓋的，伊把這張拿給劉永祥，劉永祥叫法務進來，我說如果這張沒有蓋，伊不願意匯款給陳茂嘉，後來法務拿進來的時候，章就已經蓋好了，這段時間伊一直跟劉永祥在一起，所以應該是法務拿給公司的人蓋章，和旺公司旁邊本來應該要蓋劉永祥的小章，伊不知道為何會蓋何文成的章。這筆就是土地的款項，跟伊跟劉永祥私人借款無關，這筆是土地款，劉永祥可能是為了讓伊安心，所以才開一億元支票給伊，不過這張票伊本來就沒有要拿去提示等語明確（詳原審卷㈤第四八頁反面至五０頁反面），核諸前開付款指定帳號協議書亦載明「今配合和旺公司指定將土地款項分別依下列方式支付與和旺公司並完成此次土地付款事宜」，可見該一億元應係被告陳聰明用以支付前揭雙連段土地之土地款之款項，尚非被告陳聰明與被告劉永祥間之私人借款。 ⒊至被告劉永祥之辯護人雖為其辯稱：和旺公司可對持票人主張原因關係抗辯，並主張票據關係不存在，目前和旺公司並無實質金錢損害云云。然： ⑴按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第十三條定有明文。是原因關係抗辯原則上應係指直接前後手之間，而前揭支票除如附表三編號１、編號８以外，均經背書或轉讓而與和旺公司非直接前後手關係，是被告劉永祥之辯護人此部分所辯，恐有誤會。 ⑵況前揭支票，業有如附表三所示經提示付款後退票之情形，且和旺公司業已將其所有臺北市大同區雙連段一小段三四、三六、三七、三七之一、三八、三八之一、三九、三九之一、四０、四一之二、六二、六三地號土地設定第三順位最高限額抵押權七億元予林豐儀，復將抵押權人林豐儀之債權額度改為三億元，並增列黃英良為第四順位之四億最高限額抵押權人，而於一０四年五月八日完成設定登記，嗣和旺公司更因此終止有價證券櫃檯買賣而下櫃，和旺公司實已受有遠逾五百萬元之損害，而被告劉永祥因盜開前揭支票，除前開做為被告陳聰明給付土地款項一億元之擔保外，而向林勝輝等人取得款項計七億五千萬元，其犯罪所得亦已達一億元以上。三、操縱股價部分㈠承前所述，被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明均坦認有前開操縱股價之犯行，並經被告劉永祥、陳聰明、廖昌禧、同案被告張梅英、梁嘉豪、林士傑、吳思函、徐煒皓，證人鄒興華、林忠吉、朱定忠、莊麗蓉、陳錦明、林華銘、黃顯鑌、康濟寶、張清淵、曾潔慧、徐賢春、何文成、吳慧文、蔣秀華、葛建埔（原審誤植為葛建甫）、尤士豪、王勁智、柯丁凱、江圳棋分別於調查局詢問時證述綦詳，同案被告張梅英、梁嘉豪、林士傑、徐煒皓，證人林忠吉、朱定忠、莊麗蓉、陳錦明、林華銘、黃顯鑌、康濟寶、張清淵、曾潔慧、徐賢春、何文成、吳慧文、蔣秀華、葛建埔（原審誤植為葛建甫）、尤士豪、王勁智、柯丁凱並分別於偵查中檢察官訊問時具結證述明確（詳他字第四二一０號卷㈡第二一七至二二０、二二三至二二七頁反面、二二九至二三一、二三六至二三七、二四一至二四四、二四八至二四九、二六０至二六三、二六五至二六六、二六八至二七五、二八二至二八四、二八六至二九０、二九九至三００、三０三至三０六、三０九至三一０、三一二至三一五、三五四至三五五、三五七至三六一、三六五至三六六、三七四至三七九頁反面、四０三至四０五頁反面、卷㈢第二八至三八、五八至六一、二００至二０一頁、卷㈣第九至一０、一三至一四、一七至二０、二七至二八頁反面、三一至三四、三九至四０、四二至四七、六一至六四、六六至七二、八六至八七、一九七至二０四、二二七至二三七、二四七至二五０頁，偵字第一一四九六號卷㈠第五二至六一頁反面、七八至八一頁反面、二九七至二九九頁反面、三二七至三二八頁、卷㈡第三三八至三三九、三四一至三四二頁、卷㈢第一一至一六、四九至六一、一二一至一二四頁反面、一三七至一四八、三二二至三二八、三四四至三四五頁反面、三七０至三七四、三七五之四至三七五至六、三七七至三八二、三八八至三九０、四０一至四０三頁，偵字第一二０九一號卷第六六至七四頁，偵緝字第一二五七號卷第二七至三六頁反面），被告陳聰明、劉永祥及同案被告梁嘉豪、張梅英、吳思函、徐煒皓於原審並以證人身分到庭具結證述屬實（詳原審卷㈤第四七至六九、七八頁反面至九五、一六二至一七六頁反面、二二０至二三五頁），且經證人壽惠蘭、林忠吉於原審證述無訛（詳原審卷㈤第七五頁反面至七八、一五六至一六一頁反面）。㈡復有和旺公司股票交易分析報告、股票電話下單譯文、同案被告梁嘉豪隨身碟資料、手寫資料、城家公司持有和旺公司股票明細表、永豐金結算統計表、名片、馬克股東造冊名單與所屬券商、寶哥股東造冊名單與所屬券商、帳戶日報表、元富證券公司三重分公司電話記錄、手機通訊軟體對話記錄、查理相關券商、電子郵件資料、櫃買中心一０四年五月二十日證櫃監字第一０四０二００四八一號函及所附帳戶開戶資料、交易明細及下單資料、被告陳聰明文件資料、股票庫存表、證人王勁智偵查中庭呈之電話配置表、翊浩科技股份有限公司報價單、電信業務申請書、和旺公司員工通訊錄、一０四年十月十四日檢察官所庭呈之和旺公司股票交易分析報告四份、櫃買中心一０四年十月二十一日證櫃視字第一０四００二九九九五號函及所附股票交易分析報告暨集團投資人帳戶明細及交易資料、投資人委託成交對應表、同案被告蕭亞蘭勞保投保記錄、上班打卡資料、米盈食品行打卡卡片、國泰世華銀行存摺影本、臉書訊息、櫃買中心一０四年十二月二十二日證櫃視字第一０四００三三五六０號函及檢送股票交易分析報告暨相關附件、投資或集團交易明細表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、台中銀證券股份有限公司一０四年十二月二十四日中證北字第一０四三０二００一二號函、永豐金證券股份有限公司府城分公司一０四年十二月二十四日永豐金證府城分公司（一０四）字第００００一一號函、臺灣工銀證券股份有限公司一０四年十二月二十八日工銀證字第一０四００００二五三號函檢附林忠吉帳戶開戶資料及交易明細、櫃買中心一０四年十二月二十八日證櫃視字第一０四００三六五六三號函及所附永豐金證券（亞洲）有限公司及群益證券（香港）有限公司一０三年十一月七日至一０四年四月二十二日期間買賣和旺公司相關資料、臺灣證券交易所股份有限公司一０四年十二月二十五日臺證密字第一０四００二六一二七號函、元富證券股份有限公司一０四年十二月二十四日（一０四）元證經字第二三四０號函及所附林忠吉開戶資料及交易明細、國票綜合證券股份有限公司一０四年十二月三十日國證經字第一０四００一二八九八號函及所附林忠吉開戶資料及交易明細、台中銀證券股份有限公司一０五年一月四日中證復字第一０五三０二０００一號函及所附寶居事業股份有限公司開戶資料、永豐金證券股份有限公司府城分公司一０五年一月四日永豐金證府城分公司（一０四）字第００００一三號函及所附城業投資股份有限公司及城家投資股份有限公司開戶資料、日盛證券股份有限公司一０五年一月七日日證字第一０五三０００一八００號函、日盛證券股份有限公司一０五年二月三日日證字第一０五三０００三九五０號函覆寶居事業股份有限公司開戶資料及聯絡人資料、米盈食品行各類所得扣繳暨免扣繳憑單、華南商業銀行存摺影本、和旺公司股票交易資訊、國票綜合證券股份有限公司一０五年三月七日國證經字第一０五０００一八一八號函及所附林忠吉帳戶交易明細、元富證券股份有限公司一０五年三月二日（一０五）元證經字第三六三號函及所附林忠吉帳戶交易明細、蕭亞蘭一０三年度綜合所得稅各類所得資料清單、臺灣臺北地方法院公務電話紀錄、櫃買中心一０五年三月十八日證櫃視字第一０五一二００三六０號函及所附股票交易分析報告暨相關附件資料、Galaxy公司設立登記資料、Galaxy公司與國信證券香港金控公司簽訂貸款契約書影本、凱基亞洲公司對帳單、群益香港公司對帳單、永豐金亞洲公司對帳單等件在卷可憑（見他字第四二一０號卷㈠第一一至五六頁、卷㈢第一二六頁反面至一五五頁、卷㈤第一至二六三頁，偵字第一一四九六號卷㈡第三四四至三六五頁、卷㈢第一四九至一六二頁，原審卷㈠第一四四至一六一、一六四至一六五、二０六至二０九頁、卷㈡第一七三至一九五頁、卷㈢第一四七至一五八、一六一至二四四頁、卷㈤第一四０至一四四、一四七至一四九、一八一至一九五頁、卷㈨第二七至七０、七三至七五頁、投資或集團交易明細表卷、投資人相對成交買賣有價證券對應表卷、偵字第二０六七七號卷第五九至六二、六三至八二、八三至九四頁反面、九五至九八頁反面、九九至一０五頁）。㈢再公訴意旨認被告廖昌禧自一０二年九月一日起參與操縱股價等語（詳起訴書第十三頁第二行以下）。然被告廖昌禧陳述其參與時間應為一０三年六月一日以後，並以其因急性心肌梗塞，於一０三年五月十五日裝設心臟支架而於汐止國泰醫院開刀，住院至同年五月十九日佐證。查同案被告梁嘉豪於原審以證人身分具結證稱：廖昌禧跟魏莉儒有接洽宏遠證券館前分行ＶＩＰ室給我們去，去那邊大部分是劉永祥電話遙控，叫我和吳思函相對成交。當時劉永祥只給我們三、五百萬左右，那個時候是劉永祥指示下單。後來魏莉儒去接洽承租信義仁愛桂冠大樓，我們全部的人都到那邊，我們聽廖昌禧指示下單，比如說買進多少，賣出多少，但帳戶的分配是聽魏莉儒的，當時交易量還不是挺大，因為股價上來大部分是自有資金，還沒有延伸到後來的代交割，因為代交割才需要相對成交，量才會大。…（問：你剛才說你在徐炳清終止合作之後，當時劉永祥有提供三、五百萬元資金讓你們維繫和旺股票，廖昌禧加入後，劉永祥有無提供資金？）真正資金來源是何人我不知道，因為魏莉儒有時候會拿錢讓我們去交割，可以確定的是，廖昌禧跟魏莉儒兩人加入後，資金及買賣的股數明顯的變大。…我工作的地點依序是永豐ＶＩＰ室、內湖全網通辦公室、信義路的小辦公室、宏遠證館前分行、桂冠大樓最後再到延吉街。宏遠之前曾經在信義路租過一個小辦公室，因為不夠用才搬到宏遠館前去，之後又因為不夠用才搬到桂冠大樓等語（詳原審卷㈤第八一頁反面至八二頁反面、八九頁正反面、九三頁反面）；同案被告吳思函於原審證述：我加入時的工作地點在信義路小辦公室，成員只有我、梁嘉豪。下單的金額跟數量都是梁嘉豪指示。我的工作地點是從信義路的小辦公室陸續搬到宏遠證券館前分行、桂冠大樓、延吉街。在宏遠證券館前分行有看過廖昌禧來過一次，沒有看過魏莉儒。搬到宏遠證券館前分行、桂冠大樓都是梁嘉豪叫我們搬過去。在桂冠大樓是接受廖昌禧的指示下單，在桂冠大樓和我一起工作的有梁嘉豪、廖昌禧及魏莉儒等語（詳原審卷㈤第一七二頁反面至一七三頁）；且本院函詢桂冠大樓四樓係何時起由魏莉儒承租覆稱：魏莉儒從一０三年六月一日承租該處，有一０五年十一月一日桂冠大廈管理委員會回函及所附房屋租賃契約書在卷可佐（見本院Ａ２卷第二九四至二九五之一頁）。據上，依同案被告梁嘉豪、吳思函所述，被告劉永祥等人操作股價之地點依序為永豐金ＶＩＰ室、內湖全網通辦公室、信義路的小辦公室、宏遠證館前分行、桂冠大樓最後再到延吉街，先予敘明。再依同案被告吳思函所言，伊加入時一開始同案被告梁嘉豪為主要負責操縱股價者，後於仁愛桂冠大樓始改聽從被告廖昌禧的指示下單；而被告梁嘉豪雖亦未能明確指出被告廖昌禧的加入時點，然被告梁嘉豪於原審證述，伊在宏遠證券館前分行ＶＩＰ室是聽從被告劉永祥指示下單，在信義仁愛桂冠大樓是聽從被告廖昌禧指示下單，且被告廖昌禧亦坦承伊從桂冠大樓後開始加入操縱股價，是被告廖昌禧之犯罪時間應自一０三年六月一日起算。至同案被告梁嘉豪雖又於原審證述：是廖昌禧及魏莉儒帶我們去宏遠證券館前分行，廖昌禧在他心臟病前加入我們，我們還有透過魏莉儒去關心廖昌禧等語（詳原審卷㈤第八一頁反面、八九頁）；且同案被告張梅英於原審證述：他們在宏遠證券館前分行的事情我不清楚。魏莉儒加入的時間大約是在一０三年四月中下旬開始，當時魏莉儒及廖昌禧兩位來找劉永祥，劉永祥有叫我進去跟他們認識，劉永祥有叫他們幫他找丙墊的金主，過沒幾天，劉永祥介紹梁嘉豪給廖昌禧及魏莉儒認識，說以前我們操盤的就是梁嘉豪，以後要跟廖昌禧、魏莉儒一起作業，就梁嘉豪在廖昌禧及魏莉儒下面作業，聽他們的安排工作等語（詳原審卷㈤第一六六頁正反面），似又稱被告廖昌禧於在宏遠證券館前分行操作時即已加入。然被告廖昌禧於本院審理時以書狀陳述：被告劉永祥係於一０三年二月間向伊表示急需資金，故伊在當時至同年五月間，確先後介紹金主給被告劉永祥認識，並曾介紹宏遠證券館前分行人員協助借用該分行之ＶＩＰ室看盤給梁嘉豪使用等語（詳本院Ａ１卷第三五六頁），且同案被告梁嘉豪又於原審證述：（問：請確認在宏遠ＶＩＰ室時，廖昌禧跟魏莉儒有無指示你們下單？）當時還是劉永祥電話一對一聯絡下單，廖昌禧跟魏莉儒有到ＶＩＰ室幾天而已，但他們並沒有指示我們等語（詳原審卷㈤第八九頁），是被告廖昌禧雖在宏遠證券館前分行前即已認識被告劉永祥，並曾出現在宏遠證券館前分行ＶＩＰ室內，惟其辯稱伊和被告劉永祥初僅有調借款項關係與同案被告張梅英所述相符，辯稱在宏遠證券館前分行ＶＩＰ室尚未加入等語亦和同案被告梁嘉豪所述在該處並未接受被告廖昌禧指示相符，是上開同案被告梁嘉豪、張梅英對被告廖昌禧加入時間之不利證言，並不足為被告廖昌禧不利之認定。㈣而按證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出），即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券於一定價格之護盤行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（參最高法院一０三年度台上字第三七九九號判決意旨）。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；「高價」則指在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進而言（參最高法院九十八年度台上字第六八一六號判決、九十七年度台上字第二一七一號判決意旨）。而證券集中交易市場股票交易制度係採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場自由運作；在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，然如連續以漲停板或高於當時成交價之價格，甚至於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格，乃因操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為影響正常市場運作下之行情，即為證券交易法第一百五十五條明文禁止之市場操縱行為（參最高法院九十九年度台上字第二七二九號判決意旨）。又按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場、店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。經查： 1.前開第一段期間：一０二年三月二十五日至一０二年八月三十日（起訴書原為一０二年三月一日至一０二年八月三十一日，一０五年四月十五日原審審理時檢察官縮減為一０二年三月二十五日至一０二年八月三十一日，但一０二年八月三十一日股市未交易，故應為一０二年八月三十日之誤）： ⑴本段期間內被告劉永祥及同案被告張梅英、梁嘉豪共使用如附表四所示帳戶買賣和旺公司股票（因檢察官縮減犯罪期間，致使原三十三個帳戶中，城業事業股份有限公司設於群益證第164535帳號、黃卉羽設於德信證第38049 帳號及寶居事業股份有限公司設於台中銀復興第5693帳號，於本段期間無交易紀錄，故不列入）。 ⑵本段期間內，上開帳戶每日均有買進或賣出交易，從無間斷。共買進四萬一千六百零八張，佔總成交量十四萬七千九百四十三張的二十八點一二％，買進金額計八億二千二百十二萬七千七百二十二元；賣出三萬八千五百零四張，佔總成交量的二十六點零三％，賣出金額計七億六千六百三十七萬八百五十元。又相對成交計九千四百五十八張，佔總成交量的六點三九％，計有三十日相對成交數量占當日成交量五％以上且超過一百張（詳附表七之一），各帳戶之交易金額詳附表七之二。 ⑶依櫃買中心所製作之特定證券投資人成交價格影響表（集團）（報表代號GJRAA101-1B），上開帳戶於本段期間內共有五百三十一筆委託單佔當盤成交量的五十％以上、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上。合計影響股價之成交量計七千六百三十六張，佔總成交量十四萬七千九百四十三張的五點一六％。五百三十一筆委託單中有五百二十三筆影響股價向上或向下，十九日影響向上、一日影響向下、五十一日影響向上及向下（詳附表七之三）。而該成交價格影響表僅係客觀上臚列符合篩選條件（委託單佔當盤成交量的五十％以上、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上）之所有委託交易，並未涉及主觀判斷。按證券交易法第一百五十五條之立法目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化。而上開價格影響表篩選條件之一係委託交易需達當盤成交量的五十％以上，顯見該委託交易確實足以影響當盤是否成交。以本段期間而言，五百三十一筆委託單之當盤平均成交比率更高達九十八％，幾可謂被告符合篩選條件之委託交易即係當盤交易，致撮合形成當盤成交價。又雖被告之委買或委賣價格大多位在委託當時揭示最佳五檔買價及賣價範圍內。然所謂最佳五檔價量資訊，就買方而言，乃尚未成交買單中的最高至第五高有買單的檔位價格與未成交張數；就賣方而言，乃尚未成交賣單中的最低至第五低有賣單的檔位價格與未成交張數。亦即五檔報價是顯示潛在的買方投資人想買的和潛在的賣方投資人想賣的量價資訊。而潛在的想買的和想賣的量價委託，在未撮合成交前無須任何理由即可隨時取消，並無拘束力。被告之委託買價或賣價雖大多位於五檔買價及賣價範圍內，然因被告之委託交易使得潛在的買賣量價委託得以實現，且導致當盤成交價較前盤成交價變動達三檔以上。依證交所即時揭示之成交及當盤未成交之最佳五檔買賣委託價量資訊，被告於委託下單時明知即時未成交之最佳五檔買賣委託訊息，原可以最佳之揭示價買進、賣出，卻偏偏選擇以大量高於或低於揭示價之價格委託交易，更以相對成交沖洗買賣之方式，「左手買進、右手賣出」，以製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，揆諸首開規定及判決意旨，當認渠等主觀上確有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。 ⑷又本段期間期初（一０二年三月二十五日）之收盤價為十九點二五元，期末（一０二年八月三十日）之收盤價為十七點零五元，下跌十一點四三％，最高收盤價為一０二年六月四日之二十三點八元，最低收盤價為一０二年八月二日之十六點九，振幅三十三點五八％，比較同期間建材營造類股卻是上漲五點四五％（本段期間價量分析表詳附表七之四）。惟承前所述，證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要，均屬違反該規定，構成同法一百七十一條第一項高買或低賣證券違法炒作罪。是雖本段期間股價未有明顯波動，惟被告買、賣交易量分別達總成交量的二十八點一二％及二十六點零三％，且有五百三十一筆委託單計七千六百三十六張成交量佔當盤成交量的五十％以上（當盤平均成交比重是九十八％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上，堪認渠等頻繁之交易行為係為影響股價。 ⑸扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為負八千零六十九萬二千零八十九元。惟仍有三千一百零四張股票未處分，以一０二年八月三十日收盤價十七點零五元計算，計五千二百六十八萬九千零十五元（計算式：3,104,000×17.05× 【1－0.001425－0.003】＝52,689,015元）。合計本段期間總虧損為二千八百萬三千零七十四元（計算式：52,689,015－80,692,089＝-28,003,074 元）（詳附表七之一）。 ⒉上開第二段期間：一０二年九月九日至一０三年十月三十一日（起訴書原為一０二年九月一日至一０三月十月三十一日，一０五年四月十五日原審審理時檢察官縮減為一０二年九月九日至一０三年十月三十一日）： ⑴本段期間內被告劉永祥、廖昌禧及同案被告張梅英、梁嘉豪、吳思函、林士傑等六人（一０五年四月十五日原審審理時檢察官更正蕭亞蘭未參與本段期間之犯罪行為），共使用如附表五所示帳戶買賣和旺公司股票。 ⑵本段期間內，上開帳戶共買進十六萬六千零三十五張，佔總成交量六十六萬三千六百四十一張的二十五點零二％，買進金額計五十三億二千六百二十一萬三千七百五十元；賣出十六萬七百九十一張，佔總成交量六十六萬三千六百四十一張的二十四點二三％，賣出金額計五十一億三千零四十七萬八千五百七十一元。又相對成交計六萬九千九百七十二張，佔總成交量六十六萬三千六百四十一張的十點五四％，計有一百六十二日相對成交數量占當日成交量五％以上且超過一百張（詳附表七之五）。另本段期間內上開帳戶，除一０二年九月十日、一０二年九月十二日及一０三年四月二十一日計三日無交易外，其餘每日均有買進或賣出交易，各帳戶之買賣情形詳附表七之六。 ⑶依櫃買中心所製作之特定證券投資人成交價格影響表（集團）（報表代號GJRAA101-1B），上開帳戶於本段期間內共有八百三十六筆委託單佔當盤成交量的五十％以上（當盤平均成交比重是九十七％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上，合計影響股價之成交量計一萬四千四百五十七張，佔總成交量六十六萬三千六百四十一張的二點一八％。八百三十六筆委託單中有七百九十九筆有影響股價向上或向下，九十七日影響向上，九日影響向上，五十一日影響向上及向下（詳附表七之七）。 ⑷本段期間期初（一０二年九月九日）之收盤價為十七點０元，期末（一０三年十月三十一日）之收盤價為四十三點六０元，上漲一百五十六點四七％，最高收盤價為一０三年九月二十九日之四十五點二五元，最低收盤價為一０二年十月四日十六點００，振幅一百七十三點五九％，比較同期間建材營造類股卻是下跌八點五六％（本段期間價量分析表詳附表七之八）。是承前所述，渠等之操縱行為確有影響股價。 ⑸扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為負二億二千六百零二萬七千四百零一元。惟仍有五千二百七十四張股票未處分，以一０三年十月三十一日收盤價四十三點六０元計算，計二億二千七百六十二萬六千六百七十五元（計算式：5,244,000×43.60×【1－0.001425－0.003】＝227,626,67 5 元）。合計本段期間總利益為一百五十九萬九千二百七十四元（計算式：227,626,675－226,027,401＝1,599,274 元）（詳附表七之五）。 ⒊第三段期間：一０三年十一月七日至一０四年四月二十一日（起訴書原為一０三年十一月七日至一０四年四月二十二日，一０五年四月十五日原審審理時檢察官縮減為一０三年十一月七日至一０四年四月二十一日）： ⑴本段期間內被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明及同案被告張梅英、梁嘉豪、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓等九人，共使用如附表六所用之帳戶買賣和旺公司股票。 ⑵因被告陳聰明於本段期間內開始加入操縱股價，致操控帳戶增加達一百二十四個。一百二十四個帳戶（含陳聰明使用的兩個外資帳戶）合計共買進十八萬八千五百一十張，佔總成交量四十八萬二千一百六十八張的三十九點一０％，買進金額計一百十三億七千四百五十二萬五千元；賣出十六萬九千四百七十六張，佔總成交量四十八萬二千一百六十八張的三十五點一五％，賣出金額計一百零一億八千七百八十一萬七千一百元。又相對成交計八萬七千一百三十五張，佔總成交量四十八萬二千一百六十八張的十八點０七％，計有一百日相對成交數量占當日成交量五％以上且超過一百張（詳附表七之九）。至於各帳戶之買賣情形詳附表七之十、七之十一、七之十二。另本段期間內上開帳戶每日均有買進或賣出交易，從無間斷。 ⑶依櫃買中心所製作之特定證券投資人成交價格影響表（集團）（報表代號GJRAA101-1B），上開帳戶於本段期間內共有九百三十一筆委託單佔當盤成交量的五十％以上（當盤平均成交比重是九十一％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上。九百三十一筆委託單中有七百三十筆有影響股價向上或向下，三十二日影響向上，四日影響向上，四十一日影響向上及向下。合計影響股價之成交量計三萬零五百五十張，佔總成交量四十八萬二千一百六十八張的六點三四％，又本段期間開盤及收盤作價之情形明顯（詳附表七之十三）。 ⑷本段期間期初（一０三年十一月七日）之收盤價為四十五點二元，期末（一０四年四月二十一日）之收盤價為三十九點三元，下跌十三點０五％，最高收盤價為一０四年二月五日之七十四元，最低收盤價為一０四年四月二十一日三十九點三元，振幅七十六點七七％，比較同期間建材營造類股係上漲一點九八％（本段期間價量分析表詳附表七之十四）。本段期間股價波動劇烈，一０四年二月五日收盤價曾高達七十四元，此後股價即開始走跌。自一０四年三月十三日起至一０四年四月二十一日共二十六個交易日，其中有二十個交易日係以下跌作收。一０四年四月七日至一０四年四月二十一日更是連續十日每日均以下跌作收。又一０四年四月二十一日和旺公司股票發生違約交割（違約交割不在本案起訴範圍內），股價開始一瀉千里。自一０四年四月二十一日至一０四年五月十三日停止交易前，每日均以跌停價開盤，一價到收盤，連續跌停十六個交易日。一０四年五月十四日被ＯＴＣ處分停止交易，一０四年七月十六日則終止交易。 ⑸扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為負十二億四千七百九十九萬七千六百八十九元。惟仍有一萬九千零三十四張股票未處分。若以一０四年四月二十一日收盤價三十九點三元計算，計七億四千四百七十二萬六千一百四十元（計算式：19,034, 000×39.3×【1－0.001425－0.003】＝744 ,726,140元）。合計本段期間總虧損為五億三百二十七萬一千五百四十九元（計算式：744,726,140－1,247,997,689＝-503,271,549元）（詳附表七之九）。 ⒋另被告劉永祥以假外資方式買賣和旺公司股票：其中凱基亞洲公司部分：於一０三年七月三十一日、八月一日、八月六日，分別以每股三十九點二０元、四十一點二五元及四十元不等之價格，各買入三千仟股、一千仟股及一千八百八十仟股，共買入五千八百八十仟股，共計二億三千四百零五萬元，前揭股票並於一０四年三月二日、三月三日及四月十日，以每股五十一點五五元至六十八點八０元不等價格，賣出共計二千四百四十六仟股，賣出總價計一億六千零十四萬七千六百元，尚餘庫存股數為三千四百三十四仟股，有上揭凱基亞洲公司對帳單可稽（見偵字第二０六七七號卷第八三至九四頁反面）。至併辦意旨書（一０四年度偵字第二０六七七號、一０五年度偵字第一四四九三號）所指群益香港公司、永豐金亞洲公司外資帳戶部分，與起訴之犯罪事實相同，有附表六所示被告陳聰明之陳報狀及前開群益香港公司、永豐金亞洲公司對帳單可佐。㈤按依證券交易法第一百七十一條第七項規定，可推知被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，即為被告因實際上已經買進或賣出股票而獲利之部分，便可稱為「實際獲利金額」，計算方式則為被告實際賣出股數乘以每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；而「財產上利益部分」，則為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，便可稱為「擬制性獲利金額」。進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（參最高法院一０三年度台上字第二二五六號判決意旨）。查被告劉永祥、廖昌禧及陳聰明前開所為，經扣除證交稅、手續費及加計未處分淨收入後，於前開第一段期間總虧損為二千八百萬三千零七十四元（計算式：52,689,015－80,692,089＝-28,003, 074元）（詳附表七之一），第二段期間總利益為一百五十九萬九千二百七十四元（計算式：227,626,675－226,027,401＝1,599,274 元）（詳附表七之五），第三段期間總虧損則為五億三百二十七萬一千五百四十九元（計算式：744,726,140－1,247,997,689＝-503,271,549元）（詳附表七之九），渠等之淨損益為虧損五億二千九百六十七萬五千三百四十九元（計算式：-28,003,074＋1,599,274-503,271,549＝-529,675,349元）；至加計凱基亞洲公司上述已實現獲利部分，仍屬虧損。四、綜上所陳，本案事證明確，被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明、蔡中和犯行，洵堪認定，自應依法論科。五、論罪科刑：㈠新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒉被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明，就上開事實欄貳、三操縱股價部分行為後，證券交易法第一百五十五條第一項第四款於一０四年七月一日公布，於同年月三日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正後之證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定。 ⒊按沒收由原為從刑之一，於一０四年十二月三十日公布之刑法修正案中，已確立為既非刑罰，亦非保安處分，而獨立於兩者之外的第三種法律效果，並於刑法第二條第二項設有排除回溯禁止之規定，是依新刑法規定，沒收與非拘束人身自由之保安處分，均適用裁判時之法律。次按刑法施行法第十條之三第二項亦增訂：「一０五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，是本件被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明、蔡中和若因犯罪而取得或應得不法犯罪所得，依證券交易法規定雖毋須沒收，然依上開規定，不再適用，自應適用修正後刑法沒收之規定。又按「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，證券交易法第一百七十一條第二項定有明文。所稱「犯罪所得金額」，乃加重犯罪之構成要件，與刑法第三十八條之一第一項沒收規定所稱之「犯罪所得」，二者規範意旨有別，不必然等同。故刑法關於沒收規定雖經修正，刑法施行法第十條之三第二項亦增訂：「一０五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，惟充其量僅使證券交易法第一百七十一條第七項關於沒收、追徵、抵償之規定失效，尚不影響此部分金額之認定，併予敘明。㈡核被告劉永祥就前開事實欄壹、一、㈡僅收六億元，即將總價三十億元土地過戶予郭長庚等人部分所為，係違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款特別背信罪；盜開一億元支票以為被告陳聰明一億元土地款匯往劉永祥指定帳戶，進而侵占他用，係犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第三款之侵占超過一億元罪；事實欄壹、一、㈣私自挪用和旺公司四億一千三百萬元清償其個人債務部分所為，係違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款特別背信罪；事實欄壹、二盜用和旺公司支票七億五千六百萬元作為其私人債務擔保部分所為，誠如前述，被告劉永祥犯罪所得已達一億元以上，係違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之重大特別背信罪，而被告劉永祥雖有如附表三所示多次盜開和旺公司支票之情，然被告劉永祥所為係先行取得和旺公司之空白支票，而於前揭時間為盜開支票之行為，其時間密接，均係侵害同一法益，且均屬違背和旺公司所託職務之背信行為，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪，而盜開一億元支票以為被告陳聰明一億元土地款匯往劉永祥指定帳戶，進而侵占他用，係犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第三款之侵占超過一億元罪，因侵占為背信罪之特別規定，故不再論以背信罪；被告劉永祥、蔡中和就事實欄壹、一、㈢行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報告上附註事項揭露，致和旺公司一０三年度財務報告虛偽不實部分，按發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告。前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法第四章、第六章及第七章之規定。證券交易法第二十條第二項、第十四條第一項、第二項分別定有明文。而主管機關據此訂定證券發行人財務報告編製準則第四條第一項、第二項規定：「財務報告指財務報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明。」、「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表及其附註或附表。」是以財務報表之附註及附表為證券交易法第二十條第二項所稱財務報告之一部分；次按，已依本法發行有價證券之公司，除情形特殊，經主管機關另予規定者外，應於每月十日以前，公告並向主管申報上月份營運情形；本法第三十六條第一項第三款所定公告並申報之營運情形，指下列事項：一、合併營業收入額。二、為他人背書及保證之金額。三、其他主管機關所定之事項。證券交易法第三十六條第一項第三款、證券交易法施行細則第五條第二款，分別定有明文，是公開發行公司為他人背書保證情形，為證券交易法第二十條第二項規範之財務業務文件，為同法第三十六條第一項第三款所稱之上月營運情形，亦為財務報告附註應揭露事項，其內容如有虛偽或隱匿之情事，當論以同法第一百七十一條第一項第一款之罪。從而，被告劉永祥、蔡中和此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、違反證券交易法第二十條第二項、第三十六條第一項第三款之規定，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重證券交易法第一百七十一條第一項第一款財報不實罪處罰；被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明就上開事實欄貳操縱股價部分所為，係違反修正後證券交易法第一百五十五條第一項第四款所規定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞，及同條項第三款所規定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為等規定，應依同法第一百七十一條第一項第一款之規定處罰。又證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款所規定之行為，本以行為人須有接續多次操縱某種上市有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為；接續多次造成某種上市有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明於前揭分析期間，基於單一犯意而為前開各次意圖抬高和旺公司股票交易價格、相互以約定價格，同時為出售、買入和旺公司股票之相對行為，連續以高價買入和旺公司股票，拉抬和旺公司股票交易價格之動作，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。渠等於前揭期間操縱、抬高和旺公司股票交易價格行為，係以同一操縱、炒作行為而同時觸犯證券交易法第一百五十五條第一項第三款及同條項第四款規定等二罪，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論以情節較重之違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪，且被告等雖於該等期間亦有連續以低價賣出和旺公司股票之情形，然當係為達抬高和旺公司股票交易價格之意圖，要無另具壓低和旺公司股票交易價格之意圖，是應僅論以意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入規定之單純一罪，並依證券交易法第一百七十一條第一項第一款規定處斷。㈢再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參最高法院七十七年度臺上字第二一三五號判例意旨）。又共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（參最高法院八十一年度台上字第六六０一號判決意旨參照）。是被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明與同案被告梁嘉豪、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓、魏莉儒（通緝中未據起訴）、陳建霖（通緝中未據起訴）就前開違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款，觸犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等就前揭操縱、抬高和旺公司股票交易價格等犯行，係利用不知情之營業員下單買賣，以遂行本件犯行，應論以間接正犯。另被告劉永祥、蔡中和就前開犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款財報不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又被告劉永祥前開所為，分別犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款特別背信罪、證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第三款重大背信罪、第一百七十一條第二項、第一項第三款重大侵占罪、證券交易法第一百七十一條第一項第一款財報不實罪、證券交易法第一百七十一條第一項第一款操縱股價罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。㈣另起訴書雖認被告劉永祥、蔡中和偽造和旺公司董事會議事錄節錄，違反刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造文書部分，應係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，而渠等進而未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報表上附註事項揭露，另違反證券交易法第二十條第二項、第三十六條第一項第三款之規定，而涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款財報不實罪，而有想像競合犯之裁判上一罪關係，檢察官雖未就不實財報罪起訴，然一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究，原審業於審理時諭知變更起訴法條，並經檢察官更正起訴法條，而依刑事訴訟法第三百條之規定，為起訴法條之變更。至起訴書認就前開事實欄、壹、一、㈡僅收六億元，即將總價三十億元土地過戶予郭長庚等人；事實欄壹、㈣挪用和旺公司四億一仟三百萬元，致和旺公司無法取得安泰銀十五億貸款償還臺企銀，而每月須給付臺企銀四百三十一萬二千五百元鉅額利息；事實欄壹、二盜用和旺公司支票八億五千六百萬元作為其私人債務擔保部分所為，同涉刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，既認係違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項重大背信罪，當無再論以刑法第三百四十二條第一項背信罪，併此敘明。㈤而起訴書所載犯罪事實，雖就被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明及同案被告梁嘉豪、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓操縱股價之期間、使用之帳戶、金額及被告劉永祥盜開支票之金額，與原審及本院認定有別，然業經檢察官於原審以補充理由書加以補充、更正，且同屬渠等上開違反證券交易法犯行之一部，與業經起訴部分有實質上一罪關係，是一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究。又一０四年度偵字第二０六七七號、一０五年度偵字第一四四九三號移送併辦被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明操縱和旺公司股價部分，與起訴之犯罪事實相同，本院就併辦部分自得一併審理。㈥被告廖昌禧前因違反商業會計法案件，經臺灣士林地方法院以一０二年度審簡字第二二五號判決判處有期徒刑六月確定，於一０二年十一月四日徒刑易科罰金執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院Ａ１卷第四七六頁），被告廖昌禧受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。㈦又犯證券交易法第一百七十一條第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，第五項定有明文。查被告劉永祥、陳聰明就前揭違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款及同條項第四款規定事實，均業於偵查中自承全部、主要犯罪事實，自白犯罪，而該部分並無犯罪所得，被告劉永祥、陳聰明部分應依證券交易法第一百七十一條第五項規定減輕其刑。㈧被告蔡中和身為和旺公司之財務主管，其前開所為犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款財報不實罪，固有所不該，應予非難，然衡諸其亦係受僱於人，且其前開所為，係影響和旺公司財務報表之附註事項，尚未影響和旺公司營收及每股盈餘等數據，其犯罪後業於原審審理時勇於坦承犯行，且經原審諭知變更起訴法條為證券交易法第一百七十一條第一項第一款之重罪，仍坦然面對，在客觀上非無可憫恕之情，原審認縱處以證券交易法第一百七十一條第一項第一款之法定最低刑度有期徒刑三年仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪。六、原審就被告劉永祥所犯侵占罪、操縱股價部分；被告廖昌禧部分，據以論科，固非無見。惟：㈠被告劉永祥將陳聰明支付和旺公司之一億元土地價金予以侵占，該價金為被告劉永祥之犯罪所得，原審未及依修正後刑法沒收規定，予以沒收，尚有未洽。㈡被告劉永祥另以假外資方式為操縱股價犯行，經檢察官予以聲請併辦審理，原審就凱基亞洲公司部分未及審酌，亦有未合。㈢被告劉永祥等自一０二年九月九日至一０三年十月三十一日操縱股價地點依序應為內湖全網通辦公室、信義路的小辦公室、宏遠證券館前分行、桂冠大樓，原審卻認依序地點為內湖全網通辦公室、宏遠證券館前分行、信義路的小辦公室、桂冠大樓（詳原審判決書第十五頁第十行以下），自有未合。㈣原審就被告廖昌禧參與操縱股價部分，認被告廖昌禧係於一０三年四月下旬起，開始在桂冠大樓參與等情（詳原審判決書第十五頁第十五行以下），亦與本院函詢確認桂冠大樓於一０三年六月一日始承租乙情，有所矛盾。公訴人以原審就被告劉永祥部分，未及適用修正後刑法沒收之規定；被告廖昌禧以其於一０三年六月一日始參與操縱股價犯行等語為由上訴，指摘原審判決不當，均有理由。至公訴人就被告劉永祥此部分之犯行以量刑過輕為由上訴；被告劉永祥則以原審量刑過重為由上訴，則均無理由。惟原審判決既有上揭未洽之處，自應由本院就被告劉永祥所犯侵占罪、操縱股價暨所定執行刑部分；被告廖昌禧部分均予以撤銷改判。爰審酌被告劉永祥為上櫃公司和旺公司負責人，綜理公司業務，竟因個人財務問題，而違背職務，將和旺公司土地買賣價金予以挪用，且盜開和旺公司支票提供擔保以取信陳聰明支付價金，更結合假外資、股市炒手、金主，炒作和旺公司股票，終致和旺公司下櫃，造成和旺公司及股東重大損害，且其操縱、炒作股價，已足以誘使不知情投資人，買賣和旺公司股票而受有損害，業已嚴重紊亂證券市場交易秩序，對於投資大眾亦有重大危害，復斟酌其於本案業已坦認部分犯行、犯後態度尚佳，本案造成和旺公司所受損害、犯罪手段、智識程度、素行、犯罪所得，暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，就其前開所犯，分別量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分，定其應執行之刑，如主文第五項所示。而被告廖昌禧為前開操縱股價之犯行，對於投資大眾及交易秩序之危害非微，然念其業已坦認犯行，已見悔意，犯後態度甚佳，兼衡其於上揭操縱股價犯行中所扮演之角色，參與之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。七、原審就被告劉永祥所犯背信罪三罪（未收齊價款前即將總價三十億元土地過戶予郭長庚等人部分、將和旺公司之資金四億一仟三百萬元優先償還紅利公司，再償還劉永祥個人債務部分及盜開和旺公司支票十六紙，票面金額合計七億五千六百萬元供作向他人借款之擔保，得款六億五千萬元部分）、財務報告申告不實罪部分；被告陳聰明所犯操縱股價罪部分；被告蔡中和所犯財務報告申告不實罪部分，經詳細調查，以被告劉永祥、陳聰明、蔡中和罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告劉永祥為上櫃公司和旺公司負責人，綜理公司業務，竟因個人財務問題，而違背職務，將和旺公司資產，恣意處分、挪用，且盜開和旺公司支票，供自身向他人調借資金，償還債務，造成和旺公司及股東重大損害，復斟酌其於本案業已坦認部分犯行、犯後態度尚佳；被告陳聰明為前開操縱股價之犯行，對於投資大眾及交易秩序之危害非微，然念諸其業已坦認犯行，已見悔意，犯後態度甚佳；被告蔡中和身為和旺公司之財務主管，其前開所為犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款財報不實罪，顯有不該，應予非難，然衡諸其業已坦認犯行，犯後態度尚佳，及渠等所生之危害、犯罪手段、智識程度、素行，暨其等所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別就被告劉永祥所犯各量處有期徒刑三年六月、三年二月、七年六月、三年二月；被告陳聰明所犯量處有期徒刑一年八月；被告蔡中和所犯量處有期徒刑二年。其中被告蔡中和前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院Ａ１卷第四八二頁），其因一時失慮，而罹犯刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。復審酌其有正當工作、正常之家庭生活，倘遽令其入監服刑，對於其之生涯、家庭恐均有嚴重之影響，原審因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，併宣告緩刑四年。另為使被告蔡中和記取本次教訓及督促其建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，依其涉案程度輕重及所造成危害之程度，另衡以其經濟及家庭狀況，依刑法第七十四條第二項第四款、第五款之規定諭知於緩刑期間併付保護管束，且於本判決確定之日起一年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供六十小時之義務勞務；另應於本判決確定之日起一年內向公庫支付三十萬元，復說明如被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，檢察官得撤銷其緩刑宣告。核原審就此部分認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審就被告劉永祥、蔡中和量刑過輕等語為由上訴；被告劉永祥以否認背信、財報申報不實云云為由上訴；被告陳聰明以所犯從客觀事實、涉案程度、行為分擔等角度觀之，應較允恰評價為幫助犯云云為由上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。八、被告陳聰明前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院Ａ１卷第四八０頁），其因貪念而罹犯刑章，諒經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。復審酌其於本件操縱股價中實未獲利且損失慘重，並於和旺公司被迫下櫃後，仍願意與各證券公司達成債務清償協議，現仍依約分期償還債務中，亦有被告陳聰明提出之債務清償協議書、相關土地設定抵押、臺灣中小企業銀行存款憑條、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、台新國際商業銀行存入憑條、大眾銀行存款憑條、華南商業銀行活期性存款存款憑條、第一商業銀行存款存根聯等在卷可憑（見原審卷第一五至一八七頁，本院Ｅ１卷第三九至六三頁）；其本人曾有恐慌性發作，出現呼吸困難，合併幽閉恐懼症，另有冠狀動脈心臟病，皆需長期門診追蹤治療，均有臺北榮民總醫院診斷書在卷可佐（見本院Ａ１卷第三八四、三八六頁）；再被告母親高齡八十有餘，現罹老人失智症，必須聘請專業護理人員隨側照料，亦有重大傷病卡、中華民國身心障礙手冊及新光醫院門診病歷資料可稽（見原審卷第二二二至二二五頁，本院Ａ１卷第三八八至四一０頁）；又被告尚有二個小孩皆仍就學中，有學生證影本二紙可證（見本院Ａ１卷第四一二頁），倘令被告陳聰明入監服刑，恐對其家庭生活、經濟均有嚴重影響，是本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，併宣告緩刑五年。另為使被告陳聰明記取本次教訓及督促其建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，依其涉案程度及所造成危害之程度，另衡以其經濟及家庭狀況，依刑法第七十四條第二項第四款之規定諭知其應於本判決確定之日起一年內向公庫支付一百萬元（如被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，檢察官得撤銷其緩刑宣告）。九、沒收：未扣案之被告劉永祥侵占陳聰明給付和旺公司之一億元土地價金，係被告劉永祥犯罪所得。而依刑法第二條修正之立法理由記載：「犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」等語，該立法理由既謂「犯罪行為人不因犯罪取得所有權」，故修法後所欲剝奪者，即非犯罪行為人之財產所有權，而係其持有犯罪所得之事實支配處分權。是在刑法沒收修正後，被害人對標的物是否仍具有所有權，並不影響被告犯罪所得之認定，亦不影響被害人嗣後向國家聲請發還之求償權利。犯罪利得既係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，則被告因侵占而取得上開一億元價金，屬違法行為之犯罪所得，自應依刑法第三十八條之一第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告劉永祥之其餘犯罪行為，雖因而造成和旺公司損失，然未見被告劉永祥有何取得犯罪所得，縱然被告劉永祥曾盜開和旺公司支票十六紙，然此係供作伊向他人借款之擔保，被告劉永祥仍不失為主債務人之地位，自難以所載支票金額認定為被告劉永祥之犯罪所得，是公訴人上訴理由載被告劉永祥之犯罪所得「逾十億元」等語，不知計算方式為何。另扣案如附表八所示之物，並非違禁物，亦非屬被告所有，均不予宣告沒收，附此敘明。貳、不另為無罪部分一、公訴意旨略以：和旺公司除須以上開土地為擔保，貸款清償臺企銀之貸款外，另須清償對大陸建設公司之九億七千五百七十五萬元債務，被告劉永祥遂提議以其持有之和旺公司股票，擔保紅利公司向安泰銀行貸款七億元，再轉借予和旺公司，惟安泰銀行表示須由和旺公司擔任連帶保證人。被告劉永祥明知依和旺公司背書保證作業程序之規定，紅利公司並非和旺公司可背書保證之對象，然為取得貸款，遂與財務副總兼財務經理即被告蔡中和共同基於偽造文書犯意聯絡，明知和旺公司董事會於一０三年十二月三十一日未討論亦未決議和旺公司可擔任紅利公司借款七億元擔保之事項，仍由被告蔡中和冒用和旺公司負責製作董事會會議紀錄之職員陳雋美之名義，偽造日期一０三年十二月三十一日、內容含說明四「本公司並追認同意擔任紅利投資顧問股份有限公司在安泰銀行融資借款七億元之連帶保證人」之和旺公司董事會議事錄節錄本，並於一０四年一月十四日申請劉永祥核准印信，蓋用於上開偽造之董事會議事錄節錄本，向安泰銀行行使，使和旺公司在未經董事會決議之情形下擔任連帶保證人即須負擔紅利公司七億元債務而生重大損害云云，而認被告劉永祥、蔡中和另涉犯證券交易法第一百七十四第一項第八款、第一百七十一條第一項第三款、刑法第三百四十二條等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨）。三、經查：㈠按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金；已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科壹千萬元以上二億元以下罰金；發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科二千萬元以下罰金，刑法第三百四十二條第一項、證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第一百七十四條第一項第八款，分別定有明文。是前開刑法第三百四十二條第一項、證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第一百七十四條第一項第八款之罪，均以本人受有財產或利益之損害、公司遭受損害達五百萬元、公司遭受重大損害之結果，始足當之。㈡而本案和旺公司係向安泰銀行貸款，用已清償臺企銀及大陸建設公司之債務，然因可貸金額不足以清償前開債務，始以紅利公司另向安泰銀行申貸七億元之貸款，再轉借予和旺公司，並經安泰銀行徵提和旺公司為連帶保證人，而紅利公司所貸得之款項，亦由和旺公司用以清償大陸建設公司之債務等情，此經： ⒈證人汪壽昌於原審具結證稱：紅利公司向安泰銀行貸款七億元部分，是紅利公司借款，蔡中和接洽時應該是說紅利公司貸款是要借給和旺公司，紅利公司這筆借款有提供和旺公司股票，我們一般正常的放款程序如果是和旺公司借錢提供自己公司的股票，我們是不會接受這樣的案子，因為紅利公司本身是投資公司，提供股票來跟我們借款，是我們一般比較接受的作法；安泰銀行核貸七億元後，這筆資金撥貸後先到紅利公司在安泰銀行的貸款備償帳戶，再轉帳到和旺公司貸款的備償帳戶，再轉到大陸建設於安泰銀行的存款帳戶，安泰銀行貸給紅利公司的七億元，紅利公司再轉借給和旺公司；我們本件在貸款給紅利公司時，知道名義人是紅利公司，但有資金需求的是和旺公司等語屬實（詳原審卷㈣第一六八頁反面、一六九頁反面、一八０頁）。 ⒉而證人汪國隆亦於原審結證稱：一０三年十二月十八日協議書，有提到開立一張面額九億元的甲存本票，後來合建保證金、利息及違約金、損害賠償，大陸建設公司都有拿到，第二順位最高限額抵押權有塗銷，九億元甲存本票有還和旺公司（詳原審卷㈣第一八八至一九三頁）等語無訛。 ⒊並有安泰銀行與紅利公司之授信額度書、和旺公司與紅利公司所簽之借款協議書在卷可佐（見偵查卷㈠第一００至一六五頁、原審卷㈣第一九七頁反面）。是客觀上已難認和旺公司有何財產上或其他利益之損害，且該紅利公司之貸款既係要轉借給和旺公司清償前揭債務之用，實難認被告劉永祥、蔡中和前開所為，意圖為自己或第三人不法之利益之主觀犯意之情。又雖和旺公司因前開為紅利公司之貸款為連帶保證，而對於安泰銀行負有保證債務，又向紅利公司轉借該七億元而對紅利公司負有借款債務，且依和旺公司與紅利公司所簽之借款協議書約定不得以任何方式或理由，將本筆借款債權、債務讓與或移轉予第三人行使或負擔，違者其讓與或移轉不生任何效力等語，然前開約定僅是禁止借款債權讓與、債務承擔之規定，而和旺公司對安泰銀行所負既為連帶保證債務，依民法第二百八十一條規定：「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息」，和旺公司苟向安泰銀行清償該保證債務，本得向紅利公司取得求償權，而與紅利公司對和旺公司之借款債權主張抵銷，尚難謂和旺公司因前開連帶保證債務、借款債務之法律關係，即額外受有七億元之損害。 ⒋至被告劉永祥嗣將和旺公司之資金四億一千三百萬元，先行償還紅利公司後，用以清償其個人債務，此部分當屬其事後挪用該等資金行為，所致生和旺公司之損害，而被告劉永祥就該部分，業已另犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款特別背信犯行，已如前述，要與被告劉永祥、蔡中和前開使和旺公司擔任紅利公司連帶保證人部分無涉，是實難認被告劉永祥、蔡中和就此部分另有涉違犯證券交易法第一百七十四第一項第八款、第一百七十一條第一項第三款、刑法第三百四十二條之行為。㈢綜上所述，本件檢察官所提證據尚難證明被告劉永祥、蔡中和就此部分，另有違犯證券交易法第一百七十四第一項第八款、第一百七十一條第一項第三款、刑法第三百四十二條之犯行。原審以此部分如果成立犯罪，因檢察官起訴意旨認與被告劉永祥、蔡中和有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，核無不合。公訴人就此部分，提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。參、退回併辦部分一、至移送併辦（一０四年度偵字第二０六七七號、一０五年度偵字第一四四九三號），其中併辦意旨略以：被告劉永祥除向陳聰明等丙墊金主墊款買賣和旺公司股票外，復與同案被告鄒興華（業經提起公訴）基於共同操縱和旺公司股價之犯意聯絡，由被告劉永祥向同案被告鄒興華墊款買賣和旺公司股票，共同拉抬和旺公司股價，同案被告鄒興華係使用其本人、配偶公小穎、兄嫂王美舲及友人范振國等人證券帳戶下單，另亦向丙墊金主曾潔慧及蔣秀華，墊款買賣和旺公司股票，鄒員再從中賺取利息差額，經曾潔慧提供其本人、曾林春桂、高金玉、曾秀美、曾玟嘉及曾秋鳳等人之證券帳戶，由曾潔慧配合鄒興華指示下單；而蔣秀華則提供其本人、康訴惠、蔣森、胡執中及董大海，設於日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）復興分公司之證券帳戶，由同案鄒興華直接與前揭證券帳戶接單營業員劉士偉聯繫下單，期間蔣秀華因資金不足，遂另向丙墊金主黃瑞珍借用吳國宏設於日盛證券復興分公司證券帳戶供同案被告鄒興華下單。被告劉永祥向同案被告鄒興華墊款買入和旺公司股票數量，約計二萬餘仟股，嗣因同案被告魏莉儒等人向被告劉永祥表示：同案被告鄒興華持有部分帳目不清，應接回向同案被告鄒興華墊款買入之和旺公司股票等語，被告劉永祥遂赴香港地區，向香港國信集團借款，並將借得資金，以外資名義於國內買賣和旺公司股票，意圖透過假外資之方式，接回向同案被告鄒興華墊款買入之和旺公司股票；另被告劉永祥亦徵得丙墊金主陳聰明之同意，由劉永祥向陳聰明墊款，用以接回向同案被告鄒興華墊款買入之和旺公司股票，惟同案被告鄒興華僅將被告劉永祥墊款之一萬餘仟股和旺公司股票，配合「轉單」至劉永祥指定之外資或丙墊帳戶後，卻拒絕將所剩餘之一萬多張和旺公司股票與被告劉永祥進行結算，亦不願配合將前揭股票「轉單」至被告劉永祥指定之特定外資或丙墊帳戶等，同案被告鄒興華嗣後並將前揭股票自行出售，並將炒股所得據為己有。同案被告鄒興華集團所使用之相關證券帳戶（含蔣秀華及曾潔慧提供之相關證券帳戶），於前揭分析期間，買進和旺公司股票共計八千七百六十六仟股（占總成交量二點六二％）、賣出一萬一千二百二十二仟股（占總成交量三點三六％），計有五日成交買進或賣出之成交量，占當日成交量二十％以上。七日影響股價向上；期間有一日影響股價向下；一日影響股價同時向上及向下。相對成交共計一千零八十五仟股，分占其買進數量十二點三七％、賣出數量九點六六％及占總成交量零點三二％；其中一０三年六月十日相對成交數量占當日成交量百分之五以上且超過一百仟股。前揭分析期間，被告劉永祥集團獲利（含擬制性獲利金額）共計約二千五百八十四萬元，鄒興華集團獲利（含擬制性獲利金額）共計一千四百四十八萬七千元。因認被告劉永祥與同案被告鄒興華共同涉犯操縱和旺公司股價，與上開本院認定被告劉永祥有罪部分犯罪事實相同等語（詳併辦意旨書第三至五頁）。惟同案被告鄒興華雖曾以其本人、配偶公小穎等人證券帳戶配合下單，然被告劉永祥於調查局陳述：（問：你當時與鄒興華墊款買股時，有無講說要如何分配獲利？）沒有說要怎麼分配，但是一路做來，股票到一０三年大約五月、六月份左右，股價有來到二十九、三十元，那個時候，魏莉儒就已經找金主把鄒興華的和旺股票轉走了五千到一萬張，我記得應該是一萬張，我們在鄒興華那邊墊款將近二萬張，清掉一萬張之後，鄒興華就不讓我們清了，他就說那個是他的，我們就鼻子摸摸，也就是被他坑走了等語（詳偵查卷㈢第五二頁反面），且併辦意旨書亦謂「同案被告魏莉儒等人向被告劉永祥表示：同案被告鄒興華持有部分帳目不清」等語，足認僅被告劉永祥單方欲尋求同案被告鄒興華共同操縱和旺公司股價，但同案被告鄒興華並未與被告劉永祥達成共同操縱和旺公司股價之犯意聯絡，故尚難謂同案被告鄒興華操縱和旺公司股價之罪嫌與本院上開認定被告劉永祥有罪部分犯罪事實相同，自應就此部分退回由檢察官另為適法之處理。二、再移送併辦（一０四年度偵字第二０六七七號、一０五年度偵字第一四四九三號），其中併辦意旨：訴外人陳建霖自一０三年七月起，與具有拉抬和旺公司股價犯意聯絡之黃武璋（所涉犯行業經提起公訴）共同謀議，由黃武璋籌措資金，使用黃武璋之證券帳戶，配合陳建霖指示，下單買賣和旺公司股票，黃武璋明知陳建霖係與公司派劉永祥合作，共同炒作和旺公司股票，詎與陳建霖基於共同操縱股價之犯意聯絡，由黃武璋配合陳建霖指示下單，共同拉抬和旺公司股票，並朋分炒股所得之不法利益。和旺公司股票於第一分析期間，期初收盤價每股三十二點二元，期末收盤價每股四十三點六元，漲幅三十五點四０％，振幅四十點五三％，日均量三千一百四十四仟股，較前一個月日均量二百五十四萬一千七百一十三仟股增加二十三點六九％，同期間同類股跌幅十二點七一％，大盤指數跌幅十三點六一％，股價走勢明顯與大盤及同類股相背離。因認此部分與上開本院認定被告劉永祥有罪部分犯罪事實相同等語（詳併辦意旨書第四至五頁）。然訴外人陳建霖通緝中，未經起訴，自非本案被告，縱黃武璋知悉陳建霖與被告劉永祥合作操縱股價，陳建霖另行和黃武璋共同謀議拉抬和旺公司股價，與被告劉永祥有罪部分即屬二事，自不得由本院予以併辦審理，故就此部分應退回由檢察官另為適法之處理。三、又移送併辦（一０四年度偵字第二０六七七號、一０五年度偵字第一四四九三號），其中併辦意旨：一０四年一、二月間因被告劉永祥個人資金需求緊迫，遂要求魏莉儒等人抽回部分炒股資金供其使用，為填補炒股所需資金，被告劉永祥委請魏莉儒等人，轉向「丙種代墊業者」尤士豪及蔡明源等人借款，由代墊業者借貸資金，存入被告劉永祥等人使用證券帳戶之交割帳戶內，代為墊付股款，以完成交割，騰出之資金，則交由被告劉永祥取回支用，惟因借款人借款前，需預先將持有之股票賣出，並取得交易對帳單，始得持對帳單向代墊業者墊款，代墊業者於接獲對帳單，確保墊付之資金能收回後，始會同意將墊付之款項匯入借款人指定之交割帳戶內，以協助借款人完成交割。前揭「代墊」方式原係屬股票投資人應急之用，惟自一０四年農曆年後，被告劉永祥因資金持續吃緊，魏莉儒、被告廖昌禧遂經常性委託代交割業者代為交割股款，導致其等需經常性賣出與借款等值金額之和旺公司股票，始能持股票交易對帳單向代墊業者借款，惟若和旺公司股價持續跌停，致使劉永祥等人持有之和旺公司股票無法順利賣出時，將無法取得交易對帳單，向代墊業者墊款以完成交割，恐導致違約交割情事。迄一０四年四月間，魏莉儒、陳建霖及被告廖昌禧等人，明知和旺公司股價持續下跌，且被告劉永祥資金持續吃緊，已有違約交割之虞，竟仍持續為被告劉永祥大量買賣和旺公司股票。一０四年四月十七日及四月二十一日，其等指示梁嘉豪、吳思函、蕭亞蘭、林士傑等人，大量下單買賣和旺公司股票情形如下：㈠魏莉儒、廖昌禧於一０四年四月十七日指示梁嘉豪、吳思函及蕭亞蘭，使用人頭證券帳戶從事下列交易：許米琪設於元富證券股份有限公司（下稱元富證券）000000號三重分公司證券帳戶買入和旺公司股票三百十一仟股；王鎮賢設於元富證券三重分公司136234號證券帳戶買入和旺公司股票二百零七仟股，賣出和旺公司股票五十仟股；王鎮賢設於國票證券新莊分公司88575 號證券帳戶買入和旺公司股票三百八十八仟股。另陳建霖亦於同（十七）日自行或指示林士傑，自林士傑設於元富證券敦南分公司86035 號證券帳戶，買入和旺公司股票三百八十八仟股，及自張清淵設於群益證券股份有限公司（下稱群益證券）士林分公司439325號證券帳戶，買入和旺公司股票一百三十仟股。㈡魏莉儒、廖昌禧於一０四年四月二十日，指示梁嘉豪、吳思函、蕭亞蘭等股票下單人員，使用人頭證券帳戶從事下列交易： ⒈林華銘設於宏遠證券館前分公司742563號證券帳戶買入和旺公司股票五百八十一仟股，⒉李哲瑋設於國票證券景興分公司108775號證券帳戶買入和旺公司股票二百三十四仟股。⒊李晏奇設於國票證券景興分公司109020號證券帳戶買入和旺公司股票二百八十六仟股。⒋許米琪設於國票證券新莊分公司92147 號證券帳戶買入和旺公司股票三百二十八仟股。⒌、張清淵設於國票證券景興分公司109046號證券帳戶，買入和旺公司股票三百零七仟股。㈢前揭一０四年四月十七日（週五）買賣之和旺公司股票交易，應於一０四年四月二十一日前完成交割；同（一０四）年四月二十日（週一）買賣之和旺公司股票，則應於一０四年四月二十二日前完成交割，惟因一０四年四月十七日及四月二十日，和旺公司股價持續下跌，致劉永祥等人持有之和旺公司股票，無法順利賣出，亦無從持交易對帳單向代墊業者墊款，以完成交割，致使前揭證券帳戶，於四月二十一日及四月二十二日陸續發生違約交割，淨違約交割金額共計一億一千六百二十二萬二千八百五十元，和旺公司股票並自一０四年五月十三日起暫停交易，其等所為對證券市場交易秩序產生重大影響，詳情如下： ⑴其等於一０四年四月二十一日，以許米琪及王鎮賢設於元富證券三重分公司、林士傑設於元富證券敦南分公司、王鎮賢設於國票證券新莊分公司、張清淵設於群益證券士林分公司等證券帳戶，違約不履行交割，計買進一千三百二十二仟股，賣出二百五十七仟股，買賣相抵後，淨違約買進一千零六十五仟股，淨違約金額五千一百零一萬四百五十元。 ⑵其等於一０四年四月二十二日，以張清淵、李哲瑋及李晏奇設於國票證券景興分公司、林華銘設於宏遠證券館前公司、許米琪設於國票證券新莊分公司等證券帳戶，違約不履行交割，計買進一千七百三十六仟股，賣出二百六十二仟股，買賣相抵後，淨違約買進一千四百七十四仟股，淨違約金額六千五百二十一萬二千四百元。因認被告劉永祥、廖昌禧所涉違約交割與上開有罪部分屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為同一案件，應併案審理等語（詳併辦理由書第九頁以下）。㈣惟按證券交易法第一百五十五條第一項第一款違約交割之規定，倘投資人主觀並無影響市場交易秩序而有不履行交割之故意，自不得論以該罪。本件被告劉永祥前為和旺公司之董事長，和旺公司下市時，個人持有和旺公司股票達到六百七十萬張以上，有財團法人金融聯合徵信中心個人任職董監事／經理人及獨資／合夥事業負責人企業名錄一紙在卷可參（見他字卷㈡第二０八頁）；且被告劉永祥本意在抬高和旺公司股票交易價格，被告廖昌禧為代被告劉永祥操縱股價者，衡情該二人既有炒作抬高和旺公司股票交易價格之意，主觀上應無違約不交割之犯意，否則不啻使尚持有高額股票數之被告劉永祥受到波及。本院既認被告劉永祥、廖昌禧並無違約不交割之犯意，自難認此併辦部分與上開本院認其二人有罪部分具有想像競合犯之關係，故就此部分應退回由檢察官另為適法之處理。四、移送併辦（一０五年度偵字第一四三八五號、一八二五九號）意旨復以：被告劉永祥於一０一年五月二十五日以寶居公司、城家公司及城業公司之名義，向元邦台資股份有限公司（下稱元邦台資公司）共借得六千萬元，雙方約定清償日為一０一年八月二十七日，被告劉永祥並提供臺北市○○區○○段○○段○○○地號等十一筆土地及同地段二０四四五建號等三筆建物設定抵押予元邦台資公司。嗣清償日到期，劉永祥未能還款，於一０二年八月一日，竟基於詐欺之犯意，向元邦台資公司訛稱欲將上開不動產轉貸，須將上開不動產抵押權登記塗銷，並保證於三個月內清償借款之全部本息，元邦台資公司陷於錯誤，於同日簽訂借款契約書之增補條款協議書暨保證書，元邦台資公司並於翌（二）日配合將不動產抵押權登記塗銷。嗣劉永祥僅於一０三年十二月三十一日還款一千萬元，並於同日簽立借貸契約書之增補條款協議書。一０四年三月三十一日屆期劉永祥亦未能還款，雙方約定最後一次展延清償日為一０四年六月三十日，劉永祥竟承前詐欺犯意，佯為取信元邦台資公司，交付發票人為和旺公司、票面金額為五千萬元、發票日為一０四年三月三十一日、票號為BM0000000 之支票（下稱系爭支票）乙張，並背書於後以取信元邦台資公司，元邦台資公司陷於錯誤，再度同意展延。嗣元邦台資公司於一０四年十月十六日前往兌現上開支票遭退票後，始知受騙。因認被告劉永祥涉犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌，並與本件盜開支票部分犯罪事實相同，為事實上同一案件等語。然刑法第三百三十九條第二項詐欺罪之成立，係意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，所謂以詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。且民事債務人未依債之本旨履行給付之情況，在一般社會經驗上原因眾多，非必均出於詐欺犯罪一端，苟無足可認其自始具有不法所有意圖之積極證據，縱令於債之關係成立後，惡意不為給付，亦僅能令負民事上遲延給付責任，不能據此推測其在負債之初一概具有從事財產犯罪行為之故意。則依併辦意旨所指，被告劉永祥與元邦台資公司之六千萬元擔保借款關係，元邦台資公司於一０二年八月一日同意塗銷抵押權登記讓被告劉永祥得以順利轉貸後，被告劉永祥曾於一０三年十二月三十一日依約還款一千萬元，倘被告劉永祥自始即不願履行償還借款責任，何以被告劉永祥於元邦台資公司塗銷抵押權近四個月後仍為該次償還借款給付？是被告劉永祥是否於向元邦台資公司要求塗銷不動產抵押權登記以便轉貸之時即具有詐欺犯意，不無疑義，自難認與被告劉永祥盜開支票部分為事實上同一案件，故應退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款、第二項、第一百七十一條第一項第一款、第三款、第二項、第五項，刑法第二條第一項後段、第二項，第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第五十五條、第四十七條第一項、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條之一第一項、第三項，刑法施行法第一條之一、第十條之三第二項，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。中華民國 106 年 1 月 24 日刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡麗春中華民國 106 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一： ┌──┬────────┬─────────────┬─────┬─────┬───────┐ │編號│ 交易項目 │ 標的 │簽約日 │ 過戶日 │備註 │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 1 │和旺公司收購雙連│臺北市大同區雙連段一小段3 │ │ │和旺公司於99年│ │ │段44筆土地 │、6、9至30、34至37、37-1、│ │ │8月13日間至100│ │ │ │38、38-1、39、39-1、40、41│ │ │年11月8日間陸 │ │ │ │、41-1、41-2、44、44-1、45│ │ │續取得該44筆土│ │ │ │、46、58、62、63地號共44筆│ │ │地；其中34地號│ │ │ │。（原審漏植34及誤植52地號│ │ │土地和旺公司於│ │ │ │） │ │ │101年間為辦理 │ │ │ │ │ │ │都市更新曾於 │ │ │ │ │ │ │101年5月7日轉 │ │ │ │ │ │ │讓給其子公司真│ │ │ │ │ │ │旺開發公司 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 2 │和旺公司出售予郭│臺北市大同區雙連段一小段3 │103.8.19 │103.12.31 │ │ │ │長庚共2筆土地 │、6地號共2筆。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 3 │和旺公司出售予鍾│臺北市大同區雙連段一小段9 │103.8.22 │103.12.31 │ │ │ │宗益共15筆土地 │至16、41、41-1、44、44-1、│ │ │ │ │ │ │45、46、58地號共15筆。 │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 4 │和旺公司出售予何│臺北市大同區雙連段一小段17│103.11.18 │104.1.9 │ │ │ │文成共15筆土地 │至30、35地號共15筆。 │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 5 │和旺公司自留部分│臺北市大同區雙連段一小段34│ │ │ │ │ │ │、36、37、37-1、38、38-1、│ │ │ │ │ │ │39、39-1、40、44-1、62、63│ │ │ │ │ │ │地號共12筆。 │ │ │ │ └──┴────────┴─────────────┴─────┴─────┴───────┘ 附表二 ┌──┬─────┬─────────┐ │編號│ 交易日期 │將和旺公司之資金4 │ │ │ │億1,300萬元優先償 │ │ │ │還紅利公司，再償還│ │ │ │劉永祥個人債務部分│ ├──┼─────┼─────────┤ │ 1 │104.1.29 │5千萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 2 │104.1.30 │7千萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 3 │104.1.30 │1千萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 4 │104.3.10 │5千萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 5 │104.3.10 │1千萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 6 │104.3.19 │2千萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 7 │104.3.23 │1千萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 8 │104.3.25 │4千4百萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ 9 │104.3.31 │4千1百萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │10 │104.3.31 │5千9百萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │11 │104.4.1 │1千8百萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │12 │104.4.2 │1千3百萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │13 │104.4.2 │1千8百萬 │ ├──┼─────┼─────────┤ │ │總計 │4億1仟3百萬 │ └──┴─────┴─────────┘ 附表三 ┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬────┬─────────┬──────────┐ │編號│ 支票編號 │實際開票日 │票載開票日│ 票面金額 │收票人 │ 支票用途 │ 備註 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 1 │BM0000000 │103.06.05 │不詳 │ 5,000萬元│林勝輝 │供被告劉永祥作為向│1.104他字第5229號卷 │ │ │ │ │ │ │ │林勝輝借款5,000萬 │ 第61、76頁 │ │ │ │ │ │ │ │元之擔保 │2.提示退票 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 2 │BM0000000 │103.09.09 │104.04.29 │1億5,000萬元│林博文 │供被告劉永祥作為向│1.104偵字第14109號卷│ │ │ │ │ │ │ │林文博借款1億5千萬│ 第180頁 │ │ │ │ │ │ │ │元之擔保 │2.原票載開票日為104.│ │ │ │ │ │ │ │ │ 01.29，後修正 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 為104.04.29 │ │ │ │ │ │ │ │ │3.該紙支票後轉讓予林│ │ │ │ │ │ │ │ │ 豐儀 │ │ │ │ │ │ │ │ │4.嗣設定抵押權後返還│ │ │ │ │ │ │ │ │ 和旺公司 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 3 │BM0000000 │103.10.29 │104.04.29 │1億2,000萬元│林博文 │供被告劉永祥作為向│1.104偵字第14109號卷│ │ │ │ │ │ │ │林文博借款1億2,000│ 第180頁 │ │ │ │ │ │ │ │萬元之擔保 │2.原票載開票日為104.│ │ │ │ │ │ │ │ │ 01.29，後修正 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 為104.04.29 │ │ │ │ │ │ │ │ │3.該紙支票後轉讓予林│ │ │ │ │ │ │ │ │ 豐儀 │ │ │ │ │ │ │ │ │4.嗣設定抵押權後返還│ │ │ │ │ │ │ │ │ 和旺公司 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 4 │BM0000000 │104.01.27 │104.04.27 │ 1億元│林博文 │供被告劉永祥作為向│1.104偵字第14109號卷│ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤林文博借款1億5,000│ 第181頁 │ │ 5 │BM0000000 │104.01.27 │104.04.27 │1億5,000萬元│林博文 │萬元之擔保 │2.嗣設定抵押權後返還│ │ │ │ │ │ │ │ │ 和旺公司 │ │ │ │ │ │ │ │ │3.該2紙支票後轉讓予 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 黃英良 │ │ │ │ │ │ │ │ │4.1億元為擔保，實際 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 僅借款4億2千萬 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 6 │不詳 │103年11月間 │不詳 │ 1,000萬元│黃泓斌 │供被告劉永祥作為向│1.BM0000000應為2,000│ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤黃泓斌借款2,000萬 │ 萬元，起訴書誤載 │ │ 7 │BM0000000 │103年12月間 │104.02.09 │ 2,000萬元│黃泓斌 │元之擔保 │ 為1,000萬元（見他 │ │ │ │ │ │（起訴書誤載│ │ │ 字卷㈡第22頁反面）│ │ │ │ │ │ 為1,000萬元│ │ │2.背書人：林博文 │ │ │ │ │ │ ） │ │ │3.BM0000000提示退票 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，編號6部分換票後返│ │ │ │ │ │ │ │ │ 還 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 8 │BM0000000 │103.12.18 │103.12.25 │ 1億元│陳聰明 │被告劉永祥為請陳聰│調查局證據四、五、六│ │ │ │ │ │ │ │明將第二期購地價款│卷第289頁 │ │ │ │ │ │ │ │1億元匯至陳茂嘉帳 │ │ │ │ │ │ │ │ │戶後予以挪用，而開│ │ │ │ │ │ │ │ │立支票予實際付款人│ │ │ │ │ │ │ │ │陳聰明作為擔保 │ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 9 │BM0000000 │104年2月間 │104.05.06 │ 2,000萬元│喻楢樵 │供被告劉永祥為作為│1.104偵字第14109號卷│ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤紅利公司向喻楢樵借│ 第113頁 │ │ 10 │BM0000000 │104年2月間 │104.05.06 │ 2,000萬元│喻楢樵 │貸5,000萬元之擔保 │2.背書人：劉永祥 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤ │ │ │ 11 │BM0000000 │104年2月間 │104.05.06 │ 1,000萬元│喻楢樵 │ │ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 12 │BM0000000 │104.04.02 │104.07.02 │ 2,000萬元│喻楢樵 │供被告劉永祥作為以│1.104偵字第14109號 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤紅利公司名義向喻楢│ 卷第97頁、99頁 │ │ 13 │BM0000000 │104.04.02 │不詳 │ 600萬元│喻楢樵 │樵借貸2,000萬元之 │2.背書人：劉永祥 │ │ │ │ │ │ │ │擔保 │3.600萬為借款保證金 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 14 │BM0000000 │不詳 │104.06.20 │ 1,000萬元│陳延齡 │供被告劉永祥作為借│1.原審卷㈡第146頁 │ │ │ │ │ │ │ │款之擔保 │2.背書人：劉永祥 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 15 │BM0000000 │不詳 │104.06.20 │ 1,000萬元│陳延齡 │供被告劉永祥作為借│1.原審卷㈡第146頁 │ │ │ │ │ │ │ │款之擔保 │2.背書人：劉永祥 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 16 │BM0000000 │不詳 │104.06.20 │ 1,000萬元│陳延齡 │供被告劉永祥作為借│1.原審卷㈡第146頁 │ │ │ │ │ │ │ │款之擔保 │2.背書人：劉永祥 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 17 │BM0000000 │不詳 │104.3.31 │ 5,000萬元│元邦台資│供被告劉永祥作為借│1.原審卷㈨第21至23 │ │ │ │ │ │ │股份有限│款之擔保 │ 頁 │ │ │ │ │ │ │公司 │ │2.背書人：劉永祥、 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 王燕麗、莊美英 │ │ │ │ │ │ │ │ │3.提示退票 │ ├──┴─────┴──────┴─────┴──────┴────┴─────────┴──────────┤ │註：盜開支票總金額8億5千6百萬元，得款7億5千萬元（含編號8，陳聰明給付土地款1億元之擔保部分，該部分論以特別侵 │ │ 占罪，是向林勝輝等人作為借款擔保部分，應為16張支票總金額7億5千6百萬元，得款6億5千萬元） │ └──────────────────────────────────────────────────────┘ 附表四：第一段期間使用帳戶明細表附表五：第一段期間使用帳戶明細表附表六：第一段期間使用帳戶明細表附表七：操縱股價、相對成交表附表八：扣案物品明細表

臺灣高等法院105年度金上重訴字第25號

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