臺灣高等法院105年度金上重訴字第8號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 09 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度金上重訴字第8號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　歐明榮
選任辯護人　葉大慧律師
傅祖聲律師
被　　　告　劉秀敏
選任辯護人　陳威駿律師
被　　　告　王曈
選任辯護人　張文寬律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金重訴字第15號，中華民國105年1月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16116號、102年度偵字第13735號、第13736號、第13737號、第13738號、
103年度偵字第8496號），提起上訴，原審判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告歐明榮於民國93年間因違反證券交易法案件，經判處有期徒刑7 月確定，並於101年2月14日執行完畢。被告劉秀敏則為被告歐明榮之配偶，於97年間因違反證券交易法案件，經判處有期徒刑2 年、緩刑5年確定，2人均明知依證券交易法第155條第2項準用同條第1項第4款及第7 款之規定，在證券商營業處所買賣有價證券時，不得「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」，竟基於意圖抬高股票上櫃交易之訊利電業股份有限公司（交易代號：5455，下稱訊利公司）、星雲電腦股份有限公司（交易代號：8047，下稱星雲公司）、永捷高分子股份有限公司（交易代號：4714，下稱永捷公司）、國眾電腦股份有限公司（交易代號：5410，下稱國眾公司）及臺灣奧斯特股份有限公司（交易代號：8080，下稱奧斯特公司）股票在店頭市場交易價格，操縱股價；或以「開盤前以高於或等於開盤參考價之價格大量委託買進，且委託買進之數量超過可成交總委賣數量，開盤後再取消委託」或「開盤後以高於或等於當盤最高買價（即五檔揭示價委買一〈起訴書誤載為五〉之價格）之價格委託買進，且委託買進之數量遠高於當盤可成交總委賣量，之後再伺機取消委託」等虛偽掛單方式，吸引不知情投資人誤認上開股票交易熱絡，而買進追價；或連續以高價買入影響該檔股票當日收盤價及隔日開盤參考價，以抬高該檔股票在證券商營業處所之交易價格；抑或連續以低價賣出該檔股票以影響該檔股票價格等方式後，再伺機從中套利；自98年9月間起迄於102年2 月28日間止為如下之行為：
⒈訊利公司部分：
由被告歐明榮負責操盤決定買賣股票之數量及價格、被告劉秀敏負責股款交割等帳務處理，共同於98年9 月22日至98年10月8 日期間（下稱分析期間），以網路或電話下單委託不知情之證券營業員陳琇華、林芳俊等人，使用如附表一所示劉秀敏本人、被告歐明榮同母異父不知情之胞弟歐宗勳（業經檢察官為不起訴處分）、女兒歐思宓、歐思佳所開立之證券帳戶以每股新臺幣（下同）7.8元至14.85元不等價格陸續買進訊利公司股票共3,230 張，分析期間13個交易日計有98年9月22日、23日、24日、28日等4日買進之成交量占當日成交量20％以上，另有98年9月22日及23日等2日買進訊利公司股票分別影響盤中股價向上4次及1次，影響檔數10檔至29檔，又於分析期間多日以漲停價於開盤前委託，其中有98 年9月28日、29日、30日等3 日委託數量占可成交比例20％以上，且超過可成交總委賣數量，並於盤前委託買進後於盤中取消委託；又盤中以大於當盤賣量之數量委託買進（含盤中取消委託），進而影響下盤之最高價及買量（詳細委託或取消委託內容見附表2-1各該日彙總表之註2），操縱訊利公司股價，以連續委託買賣及虛偽掛單製造交易活絡等方式，吸引不知情投資人追價買進，致訊利公司股價自98年9 月22日期初收盤價每股8.21元上漲至10月8日期末收盤價每股18.10元，共計上漲9.89元，漲幅120.46％，振幅120.46％，日均量1,418張（仟股），較前1個月之日均量816張增加73.77％，相較同期間同類股跌幅2.32％，大盤指數跌幅0.77％，走勢明顯悖離，而於分析期間擬制性獲利2,807 萬元。並於98年10月9 日開始陸續賣出持有之訊利公司股票，故加計分析期間至98年12月28日則已實現獲利為2,579萬2,000元，擬制性獲利1萬8,000元，合計獲利2,581萬元。
⒉星雲公司部分：
由被告歐明榮負責操盤決定買賣股票之數量及價格、被告劉秀敏負責股款交割等帳務處理，於98年10月14日至11月6 日期間（下稱分析期間），以網路下單及委託不知情之證券營業員陳琇華，使用如附表一所示歐宗勳名義證券帳戶以每股10.25 元至10.95元不等價格，陸續買進星雲公司股票共372張，分析期間計有98 年10月14日、15日等2日成交買進之成交量占當日成交量20%以上，另98 年10月14日買進星雲公司股票行為影響盤中股價向上1次，影響檔數30 檔，又於分析期間多日以漲停價於開盤前委託，其中有98年10月15日、16日委託數量超過可成交總委賣數量，並於盤前委託買進後於盤中取消委託；又盤中以大於當盤賣量之數量委託買進（含盤中取消委託），進而影響下盤之最高價及買量（詳細委託或取消委託內容見附表5-2各該日彙總表之註2），操縱星雲公司股價，致星雲公司股價自98年10月14日期初收盤價每股10.25元上漲至11月6日期末收盤價每股13.1元，漲幅27.8％，振幅39.02％，日均量724張，較前１個月之日均量73張增加891.78 %（起訴書誤載為897.78％），相較同期間同類股漲幅0 ％，大盤指數跌幅3.58％，走勢明顯悖離，而於分析期間實際獲利為187萬6,000元。
⒊永捷公司部分：
由被告歐明榮負責操盤決定買賣股票之數量及價格、被告劉秀敏負責股款交割等帳務處理，於98年10月28日至11月9 日期間（下稱分析期間），以網路下單及委託不知情之證券營業員陳琇華、林芳俊等人，使用如附表一所示劉秀敏本人、歐宗勳、歐思宓、歐思佳所開立之證券帳戶以每股11.25 元至16.7元不等價格陸續買進永捷公司股票共2,265 張，分析期間計有98年10月28日、98年11月3日及98年11月4日共3 日成交買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上，另98年11月2日買進永捷公司股票行為影響盤中股價向上1次，影響檔數8 檔，又於分析期間多日以漲停價於開盤前委託，其中有98年11月3日、4日、5日共3日委託數量占可成交比例10％以上；又盤中以大於當盤賣量之數量委託買進（含盤中取消委託），進而影響下盤之最高價及買量（詳細委託或取消委託內容如附表3-2各該日彙總表之註2），操縱永捷公司股價，致永捷公司股價自98年10月28日期初收盤價每股11.3元上漲至98年11月9日期末收盤價每股16元，共計上漲4.7元，漲幅41.59％，振幅44.25％，日均量2,054張，較前1個月之日均量259 張增加693.05％，與同期間同類股跌幅1.93％，大盤指數跌幅0.84％相較，走勢明顯悖離，而於分析期間擬制獲利299萬元。
⒋國眾公司部分：
由被告歐明榮負責操盤決定買賣股票之數量及價格、被告劉秀敏負責股款交割等帳務處理，於98年12月4 日至99年1月5日期間（下稱分析期間），以網路下單及委託不知情之證券營業員陳琇華、林芳俊等人，使用如附表一所示劉秀敏本人、歐宗勳、劉錦樺、歐思宓、歐思佳所開立之證券帳戶以每股10.4元至43.65元不等價格陸續買進國眾公司股票共4,205張，分析期間計有98年12月4日、7日、11日及14日等4 日成交買進及賣出之成交量占當日成交量20％以上，另於98年12月4 日買進國眾公司股票影響盤中股價向上1次，影響檔數5檔，又於分析期間多日於開盤前以漲停價委託買進，其中有98年12月7 日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日等9 日委託數量占可成交比例10％以上，且超過可成交總委賣數量。另有盤前委託買進又於盤中取消委託（委買部分含上開7 個交易帳戶，僅以歐宗勳帳戶取消委託）；又盤中以大於當盤賣量之數量委託買進（含盤中取消委託），進而影響下盤之最高價及買量（詳細委託或取消委託內容如附表4-2各該日彙總表之註2）。嗣因同一時期即於98年12月間擔任證券分析師之被告王曈以簡訊或傳真稿提供會員之證券投資分析內容，無分析基礎及根據，誤導一般投資人及散布不實消息方式操縱同一檔股票，致該檔股票股價由期初10.85元，上漲至期末41 元，漲幅277.88%，振幅277.88%，日均量2,381張，較前1個月之日均量393張增加505.85%，同期間同類股漲幅11.87%，大盤指數漲幅11.43%，走勢明顯悖離，而於分析期間實現獲利22萬9,000元，擬制性獲利5,489萬1,000元。
⒌奧斯特公司部分：
被告劉秀敏於101年10月1日至102年2月28日期間（下稱分析期間），使用如附表一所示胞妹劉錦樺、女兒歐思宓、歐思佳開立之證券交易帳戶下單，連續以高價買入影響奧斯特公司股票當日收盤價及隔日開盤參考價格方式，抬高奧斯特公司股票在營業處所之交易價格，分析期間買進4,609 張，賣出4,609張，占該期間該股股票總成交量25萬489仟股之1.84％，其中於101年12月18日成交買進數量達475張占該股股票該日市場成交量27.66％以上，影響該股收盤價達13.6 元，漲幅6.66％，於該期間內共計10日影響股價，其中102年1月9 日、2月4日分別影響股價向上及向下；同年1月4日、25日之買賣委託行為，有以連續高價委託買進致影響該股股票成交價格上漲3檔至14檔、同年月17日、21日、24日、29日、2月1日、5日之買賣委託行為，有以連續低價委託賣出致影響該股股票成交價格下（起訴書誤載為「上」）跌3檔至8檔，影響檔次如起訴書附表31，不法獲利達3,315萬8,000元。
㈡被告王曈係華冠證券投資顧問股份有限公司證券分析師，以「證券分析及會員投顧」為業，薪資收入來源係「從事投顧業務之基本薪資及會員會費」，其明知依證券交易法第155
條第2 項準用同條第1項第6款禁止「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料」的行為，竟為使會員信任並吸引更多會員加入，以增加會費收入，於98年11、12月間竟將臆測之內容或不實之利多消息，透過傳送簡訊或傳真稿予會員之方式，足致他人誤信之證券分析內容，意圖吸引不知情投資人追價買進永捷公司及國眾公司股票，以影響該等公司股票交易價格，即：⑴98年11月4日8時42分：「請買進4714永捷，在盤前掛進一成資金…」。⑵98年11月5日8時48分：「昨天若未買到4714永捷者，今天還可以追價…」。致使會員及不特定大眾李豐仲以日盛證券花蓮分公司第164018號帳戶；楊芷蘋以日盛證券樹林分公司本人第000000號帳戶；林永安以元大證券草屯分公司本人第240420號帳戶；林永鴻以元大證券草屯分公司本人第240433號帳戶；林永森以元大證券草屯分公司本人第241238號帳戶；盧秋好以富邦證券林森分公司本人第171130號帳戶、元富證券嘉義分公司盧怡蓓第296425號帳戶；張永川以凱基證券嘉南分公司本人第137751號帳戶；王秋素以元富證券嘉義分公司本人第45427號帳戶；蕭永松以第一金證券嘉義分公司張秀汝第2556 號帳戶等及其他相關人等之交易帳戶分別追價買進永捷公司及國眾公司股票。於分析期間有永捷公司股票部分：⑴共買進2,131張（占總成交量11.52%）、賣出1,532張（占總成交量8.28%），計有98年10月29日、30日、11月3日等3 日成交買進或賣出之成交量占當日成交量20 %以上（如起訴書附表32）。⑵該股票於分析期間有多日開盤跳空漲停，茲將該集團投資人開盤前委託情形如起訴書附表33，依該表則該集團投資人於10月29日開盤前委託佔可成交委託51.79%，有影響開盤價格開高。王曈集團於分析期間實際獲利194萬4,000元、擬制獲利139萬1,000元，計算至98年12月21日則已實現獲利為240萬7,000元。國眾公司股票部分：⑴98年12月21日9時5分簡訊通知：「恭賀各位，國眾跳空漲停，今天有大戶（起訴書贅載「會」）進場，持股抱住即可」。⑵98年12年22日傳真稿：「國眾已肯定為明年的明星股，初步預估明年EPS至少有8元以上，所以股價會漲翻天，任何價位均可買進」。⑶98年12年23日8 時40分簡訊通知：以「請在盤前掛進國眾，明年EPS可達8元以上，現在還可以追價」。前揭⑵⑶均無相關分析意見基礎。後以於正聲廣播電台講述不實內容：98年12月17日、18日於正聲廣播電台18：30~19：00 節目講述「…Google正式代理商是國眾電腦，那麼他的研發軟體雲端軟體也當然是交給國眾來用啊給他來開發的，那這個開發成功以後，這個商機就無限大了，這個商機是真正會實現的商機」、「…國眾電腦已經正式取得Google在台灣的總代理了，所以呢Google在台灣的總代理交給國眾之後，也把雲端軟體開發的功能這個這種訂單，通通交給國眾，國眾也在做，以後他馬上就會開發成功…」等語。惟依國眾公司說明：該公司僅為Google公司在臺灣有關AdWords 關鍵字廣告之授權經銷商之一，Google公司推出雲端計算架構之應用軟體引擎平台（Google Application Engine，GAE），為公開之技術資源，一般公司均可申請使用，並無所謂國眾公司有接受Google委託設計雲端運算軟體之情事，致使會員及不特定大眾追價買進國眾公司股票，於分析期間共買進2,321 張（占總成交量4.61 %）、賣出855張（占總成交量1.70%）；並有多日以漲停價於開盤前委託買進，其中有12月8日、9日、10日、17日等4日委託買進數量超過可成交總委賣數量（
如起訴書附表34），王曈集團於分析期間已實現獲利計1,068萬1,000元，擬制性獲利計2,948萬2,000元，加計分析期間至99年4 月1日則已實現獲利為4,692萬3,000元。嗣因98年7月至9 月及12月間以簡訊或傳真稿提供會員之證券投資分析內容，無分析基礎及根據，有足致他人誤信之行為，違反證券投資信託及顧問法第104 條規定，遭行政院金融監督管理委員會裁處自99年7月1日至99年9月30日停止3個月之業務執行。嗣經財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心（下稱櫃買中心）查核發現如上之股票疑似有炒作之情，函請法務部調查局新竹市調查站調查，經該處在被告歐明榮居所等處執行搜索，扣得相關帳冊、存摺、對帳單等物而查獲上情。因認被告歐明榮、劉秀敏均涉嫌違反證券交易法第155條第2項準用同條第1項第4款、第7 款之規定，均應依同法第171條第1項第1款之規定處罰；被告王曈涉嫌違反證券交易法第155條第2項準用同條第1項第6款之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告歐明榮、劉秀敏、王曈涉犯上開罪嫌，無非係以：被告歐明榮、劉秀敏、王曈之供述；證人歐宗勳、呂明珠、林芳俊、陳琇華、劉錦樺、楊芷萍、李豐仲、林永安、林永鴻、林永森、盧秋好、王秋素、蕭永松之證述；【訊利公司部分】櫃買中心101年9月3 日證櫃交字第1010020619號函附光碟所載之訊利股票98年1月至99年4月期間之交易資料、櫃買中心102年1月21日證櫃交字第1010030168號函附訊利股票98年9月22日至98年10月8日交易分析意見書、櫃買中心99年2月3日證櫃交字第099000383號函附訊利股票98年9月22日至98年12月14日交易分析意見書、投資人或集團交易明細表、投資人開盤委託比重表、投資人委託成交對應表；【星雲公司部分】櫃買中心101年9月3日證櫃交字第1010020619號函附光碟所載之星雲股票98年1 月至99年4月期間之交易資料、櫃買中心102年6月19日證櫃交字第1020013895號函附星雲股票98年10月14日至98年11月6 日交易分析意見書、櫃買中心99年2月2日證櫃交字第0990001107號星雲股票98年10月14日至98年11月9 日交易分析意見書、投資人或集團交易明細表、投資人開盤委託比重表、投資人委託成交對應表、被告歐明榮集團股款交割帳戶明細資料；【永捷公司部分】櫃買中心101年9月3日證櫃交字第1010020619 號函附光碟所載之永捷股票98年1月至99年4月期間之交易資料、櫃買中心102年1月21日證櫃交字第1010030169號函附永捷公司股票98年10月28日至98年11月9 日交易分析意見書、投資人或集團交易明細表、投資人開盤委託比重表、櫃買中心99年2月2日證櫃交字第0990001107號永捷股票98年10月28日至98年12月2 日交易分析意見書；【國眾公司部分】櫃買中心101年9月3日證櫃交字第1010020619號函附光碟所載國眾股票98年1月至99年4月期間之交易資料、櫃買中心102 年1月21日證櫃交字第1010030161號函附國眾公司股票98年12月4日至99年1月5日交易分析意見書、櫃買中心100年7月25日證櫃交字第0000000000號附光碟所載之國眾股票98年11月30日至99年4月30日之交易分析意見書、100年4月18日證櫃交字第1000005080號函附國眾股票98年11月30日至99年4 月30日分析意見書、櫃買中心99年2月2日證櫃交字第0990001107號國眾股票98年12月4日至99年1 月5日交易分析意見書、投資人或集團交易明細表、投資人開盤委託比重表、交割明細帳戶；【奧斯特公司部分】櫃買中心102年2月7日證櫃交字第1020002418 號函附奧斯特股票101年10月1日至102年1月21日之股票交易分析意見書、櫃買中心102年10月3日證櫃交字第1020023502號函附奧斯特公司股票101年10月1日至102年2月28日之股票交易分析意見書、櫃買中心102年10月15日證櫃字第1020025840號函附奧斯特股票101年10 月1日至102年2月28日之股票損益金額表、奧斯特股票涉嫌人為操縱一覽表、奧斯特股票101年10月、11月、12月、102年1月及2月日成交資訊查詢；王曈集團交易明細表、投資人開盤委託比重表、股款交割明細表、金融監督管理委員會101年7月30日金管證投字第1010033508號函付裁處，為其論據。
四、訊據被告歐明榮、劉秀敏均堅決否認有何操縱股價犯行；被告王曈亦堅決否認有何散布流言或不實資料犯行。㈠被告歐明榮辯稱：其係短線交易者，偏好中小型股，通常都是透過技術分析挑選數檔有上漲型態之潛力股，再由被告劉秀敏陪同至廟裡請示乩童其所挑選的個股中有無哪幾檔是神明建議買進，如神明有指示買進者，如訊利、永捷、國眾，其返家後即會再密切觀察該股股價線型走勢，伺機買進投資，另星雲公司部分，其沒有另外請示乩童，是單純看線型漂亮就買進投資，又其在買進上開個股期間，由於該些股票上漲之速度非常快速，買盤非常強勁，常有連續跳空漲停或開盤即漲停鎖死之情形，因此其為免錯失良機，常會在該股開盤前以市價單（即漲停價）大量掛單委託買進，以提高成交機率，另上開股票在盤中若出現有即將漲停之趨勢時，其亦會評估自己當日預計購買之數量，以接近漲停價甚或漲停價之價位掛單買進較多數量，以取得較其他投資人優先成交機會，另其也會隨盤勢狀況及自己當日已成交之買進數量，決定其於盤前或盤中所委託尚未成交之買單有無取消之需要，故其絕無虛偽掛單或有抬高或操縱上開股票股價之意圖。起訴內容與事實不符。掛單情形，我盤前掛時根本不知道會開什麼盤，也不知道他人如何買賣，我只是購買我自己想要買的張數。另盤中取消部分，此無虛掛之問題，因為我掛單經過幾百次的撮合，沒有成交我就取消，每一次的撮合他人都可以賣股票給我，只要一買到我就必須交割，沒有交割就違反證券交易法，就是違約交割，所以並無虛單之問題。也無人頭帳戶的問題，人頭帳戶劉秀敏及我兩個女兒本來就要委託家長幫他們買賣，我跟我弟弟歐宗勳兩個人是合夥去購買，當初我的戶頭無法使用，所以我是跟我的弟弟合夥買賣。這投保中心我只要一開戶，他們就會查獲我的戶頭，所以我不可能用我的戶頭去購買，我就是用我弟弟的帳戶去買。人頭戶的問題，我們有兩任的財務部長都鼓勵大家使用人頭帳戶。何況，這邊所述的人頭帳戶都是我們二等血親之親人。檢察官把跟我毫無關聯的人頭帳戶推到我這邊。我明明沒有使用營業員的帳戶，檢察官也提到陳琇華的戶頭，我跟陳琇華一點關聯都沒有，檢察官此部分應是誤會。檢察官也將許多跟我沒有關聯的人推到我這邊。事實上我是跟我弟弟合夥，被告劉秀敏也只使用我們女兒跟被告劉秀敏患有精神病患之妹妹劉錦樺帳戶。買賣股票之問題，通常於盤中買的價格夠高就會有3 分鐘冷卻期，如果我有超過，我也會取消，何況我從來沒有遇到這個冷卻機制。我如果往上買，檢察官說我拉抬，如果往下，檢察官說我摜壓，如果這樣臺灣的股票都是一攤死水，買賣的人只能掛1 個價格，如果這樣政府是否要規定？全世界都沒有市場說買盤不能往上買，賣盤不能往下賣。股票漲跌本來就是市場機制。自由經濟體本來就容許大家有些微的投機行為，沒有1 個人買股票不希望漲的。大家買賣股票就是希望可以藉此賺錢，買了就會希望股票漲。我從事證券行業將近30年，我的進場規矩簡單，別人不敢買的時候我買進，我當初買時，是崩盤，跌至4,000 點，事後證明我買的股票都漲了。我不知道我買賣股票要跟大家一樣，還是跟大家不一樣才能賺到錢。要作股票賺錢就是要作領頭羊，別人恐懼的時候你要貪婪，別人貪婪的時候你要恐懼。我曾經被判刑7 個月，有坐過牢，有這種經驗，出來我再從事股票買賣就特別小心，不敢再犯，而且我也因為有3 次瀕臨破產幾乎是一無所有，故我買賣股票我就不敢貿然闖入，我一定找底部再買。底部如何去找，非常簡單，只是大家不遵守這個規則，當KD值在底部快交叉時，從月線、週線、日線，日線會先交叉向上，其次是週線，再來是月線。當順序這樣走的話，就可以進場買股票。至於連續高價買入、低價賣出的問題，我要買的量很大的話，勢必要分很多筆購買，連續是當天還是隔天，如果這樣成立的話，臺灣的股票是錢多的人就無法進場，只能散戶1次買1張才不是連續，1次買100張，如果我要買需要1,000張就剛好會有1,000張可以買嗎？買賣股票本來就希望從中賺錢，我本身甚至連短線都很少作，我都是做中長期持股。短線急漲的話我是賣方，短線不漲我就抱一段，這是我的操作方式。被告劉秀敏本身是在銀行上班，與本件無關。被告劉秀敏只是在銀行方便，有不懂的事情被告劉秀敏會幫他們做如匯款等。掛單取消部分，股票市場諸多變化，不是掛單就可以在那邊等，整個大盤起落，如果買不到反而想要去買，掛單取消是很正常的事情，法律也無不允許。股票市場也無規定買股票一定要有基本面，不然什麼叫做技巧？那些股票會影響情緒，可能1 分鐘之前想買，1 分鐘之後想取消。通常作股票是這樣，掛買單的同時，在電腦上也會停在取消鍵，隨時可能取消，每天起伏，為何有時候開高盤漲後來會跌就是這樣。我有時候認為明天可能會有比較低價可以買，就取消。為何當日我會用499 張去購買，因為我就是想以該價格購買。掛單取消之後掛單，這也是很自然的現象，投資人都這樣做，可以去詢問營業員，並無例外。領頭羊部分，我之前有提出資料，如訊利公司就是曾經在我要買之前有大筆金額轉帳，我看到之後才去買，訊利公司股票當初跌不下去，利空不斷，負責人似乎被起訴、判刑，有利空不跌就可以買。國眾公司是大碗公底，就是盤很久已經跌不下去，股票不是事後諸葛，股票是在盤中，大家都在看，隨時可能掛單或是取消。有掛單出去就可能取消，有掛單出去就可能買入。訊利也是當日一天突然出現大量。奧斯特公司也是1 筆大量。不能說前面都沒有量，這樣說來都不能漲，不一定是溫和放大。這些都是外行的人，不知道人家搬了大石頭隨時準備往下丟，他們都是等人掛大量。只要我有作股票，去詢問百分之99的人都會有掛單取消的問題，我只是跟大家一樣。盤前掛單的問題，8點半到9點大家去掛單都不知道會賣幾張。如果人家1 大筆給我，我也要去交割。我會掛多筆就是隨機撮合的問題。盤中1 個消息就會影響取消、掛單的意願。不會因為掛單人家就不敢賣。股票不是以數據出來用數據分析，盤中的影響太大。我時常就是掛單之後馬上取消，因為我邊做股票邊看電視，可能利空消息宣布，我就會馬上取消，市場消息恢復又會掛單，這是投資人每天做的事情。我不認為這有不妥等語；被告歐明榮選任辯護人則以：被告歐明榮、劉秀敏與被告王曈並不認識。之前我們有整理過如何用KD線判讀投資環境。股票市場是供需市場，大家都認為賺錢的一窩蜂去買。臺灣投資股票有諸多限制，此部分悖離市場供需機制，容易動輒得咎。依照檢察官主張，則所有股票買入都只能公開收購，惟被告等人是散戶，沒有財力為此方式。買賣股票是市場交易活動，不盡然等於該公司或是該檔股票業績或是獲利等，而是大家對該股票的供需，依照市場需求與撮合就出現今日的模式。被告歐明榮、劉秀敏另外證券交易法的案件是公司虛偽交易之財報問題，與股票買賣無關。檢察官上訴提到買賣股票是否要有理由，法律上不要求投資人買入之前須具備理由，都是看在漲就會賣，跌了就會買。股票市場分有自由市場、封閉市場，目前臺灣的市場傾向封閉市場，就漲幅、跌幅設有底線。因對於股票市場機制想像不同，容易認定拉抬股票的行為。一般散戶的買賣與大戶的買賣不同，個人財力與對市場趨勢之認知、判斷不同。掛單之後取消部分，買賣櫃台中心之函文提到法律允許投資人掛單之後撤銷。盤中常見買盤在要收盤之前撤銷，隨時都有人撤銷、掛單，這是正常情況。證交所函文提到被告歐明榮撤銷比例與其他投資人比例數據上顯示其他投資人撤銷比例遠大於被告歐明榮撤銷比例。既然法律允許撤銷掛單，則撤銷掛單之行為就不能作為違法評價，此部分有違罪刑法定之基本原則。操作股票一般常見利用人頭戶墊高股價等情形，被告歐明榮只是利用其弟弟之個人帳戶買入股票並且兩人是合夥，與一般股票操作情形不同。本案爭點在於被告歐明榮究係是否使用他的專業知識購買股票，還是用許多人頭帳戶拉抬股票，很多事實都可見被告歐明榮購買股票的量及使用帳戶難以認定被告歐明榮成立犯罪。被告歐明榮確實具有技術面之專業知識，由過去經驗，辦理雜誌，甚至國外雜誌都是撰寫購買股票之理論、文章，由這些可見被告歐明榮既然有這些知識就會以技術面買賣。由被告歐明榮剛剛自己陳述也可見，被起訴的這些股票都符合不論當時或是被告歐明榮過去撰寫文章提到之理論。既然被告歐明榮考量是這樣即並非操作股市。本案並非操作股價之狀況，並以個人帳戶購買，也無結夥或是相對成交等狀況，應可認定被告歐明榮是一般買賣股票等語置辯。㈡被告劉秀敏辯稱：其係短線交易者，偏好中小型股，通常都是透過技術分析或小道消息投資股票，其於上開期間會購買訊利、國眾、永捷公司股票乃因其於陪同被告歐明榮向神明問事時，知道神明有指示訊利、國眾、永捷公司股票未來有上漲機會，所以跟隨買進，並參考線型決定進出時機點，但其買進上開股票期間並未和被告歐明榮討論買進上開股票之價位、時機或數量，都是各買各的。另其會買進奧斯特股票是因為聽人介紹這支股票不錯，可以買進投資，因此其也搭配線型決定進出時機點。至於星雲公司股票，其則是從未買過。又其在買進上開個股期間，由於該些股票上漲速度有些非常快，買盤非常強勁，常有連續跳空漲停或開盤即漲停鎖死之情形，因此其為免錯失良機，常會在該股開盤前以市價單（即漲停價）大量掛單委託買進，以提高成交機率，另上開股票在盤中若出現有即將漲停之趨勢時，其亦會評估自己當日預計購買之數量，以接近漲停價甚或漲停價之價位掛單買進較多數量，以取得較其他投資人優先成交機會，另其也會隨盤勢狀況及自己當日已成交之買進數量，決定其於盤前或盤中所委託尚未成交之買單有無取消之需要，故其絕無虛偽掛單或有抬高或操縱上開股票股價之意圖，也沒有和被告歐明榮共同買賣訊利、永捷、國眾、星雲公司股票之意思聯絡。被告歐明榮提到領頭羊，被告歐明榮所謂的領頭羊就是大家找不到底部，被告歐明榮可以找到底部，被告歐明榮確定可以向銀行等機構借錢買入。我妹妹是長期憂鬱，我一定要幫她。我沒有跟被告歐明榮分工，我從合邦案學到，不是我的事情，不要管他人的事情，股票上我使用的是我兩個女兒與我妹妹的戶頭，我只是從事投機買賣，沒有犯法。被告歐明榮跟他弟弟的股票是被告歐明榮處理，我沒有負責交割，被告歐明榮跟他弟弟的交易，我沒有權利過問，我自己也懂一些股票，我也是確定底部才開始操作，我在買賣股票，也有經驗，之前因為操作股票破產，我也沒有全部都在做短線。起訴書提到我調度資金，實際上資金是各自的戶頭，如我小孩就是在她們戶頭之內做買賣。我妹妹劉錦樺是她之前的戶頭交給我二哥操作，已經有憂鬱症，我妹妹劉錦樺跟我提到希望可以換我操作，我也是在她的資金範圍內做買賣，沒有調度之問題。我在奧斯特公司戶頭裡面有長線、短線操作，檢察官可能不是從事這個行業，不知道當天我戶頭是算總帳，短線也許會賠，但是總帳是賺的。不能看當天賺賠來判斷我的意圖等語；被告劉秀敏選任辯護人則以：檢察官所提之買賣行為，都忽略了於證券交易市場撮合原則就是價格優先、時間優先。當被告劉秀敏想買入股票時，提出之價格必須要以高於其他買方，時間也需在前，這是很重要的交易原則。盤前下單部分，盤前摸黑下單是在過往股票交易就有的狀況，開盤之前的下單狀況無人可知，這是104年6月改變讓投資人可以在開盤之前得知掛單情形。當被告劉秀敏有盤前下單就是在抽獎，下單的量很高是希望可以增加被抽中的機會，這是被告劉秀敏想買賣股票而做的行為。盤後下單、取消情形，這些是基於被告劉秀敏交易習慣的考量，盤中情勢瞬息萬變。買入的決定必須當下做出來。被告歐明榮、劉秀敏就是陽春型投資人，不像市場的大型機構法人，大型機構法人可以透過電腦演算平均下單，被告歐明榮、劉秀敏就是一般較有資金之散戶，如果想1次買到就1次下單499張，如果不
想買了就直接取消，這也是避免違約交割，這是被告劉秀敏、歐明榮與外資券商不同之處，散戶只能以此種陽春之交易方式。原審104年11月4日證人林恩鴻證述部分提到開盤價格占的比例沒有超過50%，故無寫出。盤前委託之後取消造成
開盤漲停有這樣的狀況他們才會去分析，但是一般投資人掛單之後有無取消他們不會特別去看，除非狀況異常。異常就是掛單、取消之後有無影響股價。被告劉秀敏下單取消之後並無明顯影響股價。訊利公司部分，被告歐明榮剛剛提到當時有負責人不法情事，當股票出現利空消息時，卻無跌到最低，可見市場有支撐力量，這樣的狀況下不論是被告歐明榮、劉秀敏下去買都是基於跌無可跌，未來只有上漲空間。起訴書提到被告劉秀敏負責股款交割、帳戶處理，惟起訴書、卷內並無資料證明被告劉秀敏從事何種股款交割，也無提到那1支股票衍生出的帳戶處理。證券交易市場採款、券劃撥
交易之後，買賣股票所需資金都是在銀行、證券商直接交易，不需要從事股款交割，帳戶處理也是銀行帳戶內有錢，要買這筆股票，金額自然由戶頭扣除，不需要被告劉秀敏特別從事股款交割、帳戶處理，原審認定被告劉秀敏、歐明榮有共同使用帳戶交易永捷、國眾、訊利股票部分，原審判決認定被告歐明榮、劉秀敏共同使用帳戶交易，但是原審判決於此引用之附表2之2、3之2等股票成交日期中，以附表3之2為例，98年10月28日、10月29日、11月2至4日，只有被告歐明榮的弟弟帳戶有下單。按照原審認定因為被告歐明榮弟弟的帳戶或是被告劉秀敏使用的兩名女兒、妹妹之帳戶有密接性之下單，故認定此兩人共同交易這檔股票。但是在我們剛剛列舉的日期，只有被告歐明榮的弟弟帳戶有下單，被告劉秀敏使用的帳戶並無下單紀錄，從這樣反推並非被告劉秀敏、歐明榮一起為共同下單之行為。星雲公司部分，原審判決提到被告劉秀敏並無與被告歐明榮共同買賣星雲公司，而在實際客觀交易下，被告劉秀敏使用帳戶也無買賣星雲公司股票。永捷、國眾、訊利公司，原審有函查櫃買中心，櫃買中心回函表示被告劉秀敏並無對這3家公司有客觀上符合操作股
價之情形。奧斯特公司部分，起訴書以某一日被告劉秀敏買入股票超過當天成交量百分之20，但如原審判決認市場上任何1個投資人都不會在下單前知道自己占當日成交量多少，
不能以這樣的理由認定被告劉秀敏有操縱股價，也不能以被告劉秀敏買入導致這家公司股票當盤上漲一檔就說被告劉秀敏炒作這家公司股票，這是不合理的，因為該間公司於該時段市場上有很多上漲題材，如奧斯特公司要從事綠能產業，各投資人都可能經由新聞投資奧斯特公司。被告劉秀敏只是眾多投資人中1位。人頭帳戶部分，被告劉秀敏除了兩個女
兒外，也為了照顧其患有重鬱症之妹劉錦樺，故也使用妹妹的帳戶理財，都是希望可以供應妹妹生活所需。買賣股票之過程也是被告劉秀敏為了兩位女兒未來生活、學費等語置辯。㈢被告王曈則辯稱：因時間久遠，其不記得有無傳送過如附表7編號1、2所示永捷公司內容之簡訊給會員，但其絕對
沒有在080理財網發布任何訊息；又其雖有於如附表7編號3
至7所示時間以廣播節目、傳真稿或簡訊等方式將上開編號
所示有關國眾公司內容之資訊散布於他人，但其所發表如附表7編號3至7所示關於國眾公司股價預測或未來營運前景之
預測性分析意見，均係其以所得悉之客觀資料作為基礎，再本於個人專業素養，針對未來可能發生之情形進行分析、推估，絕非憑空想像或不實捏造，故其在發表上開言論之時，主觀上並無散布流言或不實資料犯意。證券分析師的工作就是要找股票，同時帶客戶買賣股票，這是我們的工作，我們都是用技術分析來尋找，法律是否講究人證、物證？本案我覺得很奇怪，檢舉我的人連人都找不到。我在原審曾經說過整個事件的由來，就是1個骨董張到處寫檢舉函，骨董張以
我名義成立網站並且以我名義發送訊息，後來再依此檢舉我，為何骨董張會這樣是因為他要我幫他找股票我不答應，骨董張就到處檢舉我，也在日報上面寫文章攻擊我，整個事件就是如此，骨董張大家應該都知道現在也在監執行。本件認定我散布謠言，實際上我沒有提到「關鍵字搜尋」這幾個字，當時大家也都不知道雲端的意思為何。現在大家都知道關鍵字搜尋之重要性，我當時沒有提到，因為我對此不清楚也不敢說，但是我沒有提到是對我的損失。我是隱藏對我自己的利多，金管會的裁處書上面都有記載。起訴書提到王曈集團，我都搞不懂王曈集團為何人？原審有傳喚諸多證人，我都不認識這些證人，居然說我有獲利？我跟這些證人也無金錢往來，他們賺錢是他們的事情，我沒有拿過一毛錢，為何會說是王曈集團？從頭到尾就請我咬被告歐明榮。我現在才知道被告歐明榮為何人，之前都不認識，我不認識被告歐明榮。說我影響行情，如果光靠我嘴巴講可以影響行情，臺灣的股票早就10萬點。整個事件我沒有任何對價關係，也無1
個人給過我錢，我也沒有賺過1塊錢，我就是領薪水，結果
導致本案等語。被告王曈選任辯護人則以：檢察官起訴時將3位一併起訴是錯誤作法，被告王曈提到國眾資訊之後，報
章雜誌都有報導，國眾公司於當時也有對外公布訊息，被告王曈因此判斷國眾股價情勢看好。被告王曈於電視台提到谷歌與國眾公司合作等事，此部分於各報如經濟日報等也有提到。不料，谷歌後來退出中國市場。不能因此認定被告王曈研判為虛構等語置辯。
五、經查：
甲、被告歐明榮、劉秀敏部分
㈠被告歐明榮、劉秀敏於起訴書所載分析期間，有共同買賣訊利公司、國眾公司、永捷公司股票之意思聯絡：
⒈被告歐明榮分別有於如附表2-2、3-2、4-2 各該日彙總表所示時間，使用如附表1編號1、2 所示胞弟歐宗勳名義之證券帳戶下單買進訊利公司、國眾公司、永捷公司股票；被告劉秀敏分別有於如附表2-2、3-2、4-2 各該日彙總表所示時間，使用如附表1編號3至6、8、9 所示其名義及胞妹劉錦樺、女兒歐思佳、歐思宓名義之證券帳戶下單買進訊利公司、國眾公司、永捷公司股票等情，為被告歐明榮、劉秀敏所不爭執，並有櫃買中心證櫃視字第1030029253號函所附交易資料電子檔光碟附卷（原審函查卷第125頁至第155頁）可稽，已堪認定。
⒉如附表2-2 投資人姓名欄所示之歐宗勳、歐思佳、歐思宓、劉秀敏證券帳戶於98年9月22日至同年10月6日下單委託買進訊利公司股票時間；如附表4-2 投資人姓名欄所示之歐宗勳、歐思佳、歐思宓、劉秀敏、劉錦樺證券帳戶於98 年12月4日至同年月28 日下單委託買進國眾公司股票時間，有將近8成以上之筆數，不論係委託買進或取消委買之下單時間均接連相近，相距多為1分鐘甚或數微秒之內。如附表3-2投資人姓名欄所示之歐宗勳、歐思佳、歐思宓、劉秀敏證券帳戶於98年11月5 日下單委託買進永捷公司股票時間亦有多筆接連相近不超過5分鐘等情，有附表1-1標題一、1、3、4 所示證據附卷可稽，則以上開不同名義人證券戶下單委買時間如此緊密相接，甚至連取消委買下單時間亦接連甚近之客觀情事觀察，堪認上開證券戶之實際使用者於上開期間買進前揭股票時應有意思聯絡，否則當無可能有如此大量之下單時間甚至取消下單時間均甚接連緊密之巧合。從而，被告歐明榮、劉秀敏有分別以上揭所使用之證券帳戶，於前揭該各股之分析期間，共同買進訊利公司、國眾公司、永捷公司股票之意思聯絡，應堪認定。至被告劉秀敏所辯附表3之2中98年10月28日、同年月29日、同年11月2日至4日只有歐宗勳帳戶下單買賣股票，被告劉秀敏及其女兒、劉錦樺帳戶均未下單買賣，應無與被告歐明榮有犯意聯絡云云。惟依上開帳戶買賣股票之時間與數據，足見被告歐明榮、劉秀敏下單買進股票及取消委託買賣股票之接連緊密巧合，其等犯意聯絡甚為明顯，殊不因單日、個別下單買賣股票，而異其認定。
⒊基上，在判斷被告歐明榮、劉秀敏於起訴書所載分析期間買賣訊利公司、國眾公司、永捷公司股票之行為，是否觸犯證券交易法第155條第1項第4款、第7款規定之犯罪時，即應將被告歐明榮、劉秀敏所使用買賣上揭股票之證券帳戶合併視為單一群組，並依該群組買賣訊利公司、國眾公司、永捷公司股票狀況，分析客觀上是否有連續高價買入或虛偽掛單情形，及被告歐明榮、劉秀敏主觀上是否具有抬高股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買賣標的股票之意圖。
㈡被告歐明榮、劉秀敏客觀上是否有連續高價或虛偽掛單買入訊利公司股票行為，主觀上有無抬高訊利公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進訊利公司股票之意圖，而有違反證券交易法第155 條第1項第4款、第7款之情事：
⒈證券交易法第155條第1項第4 款原規定「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，然因現行條文所謂連續以高價買入或以低價賣出，構成要件過於空泛，恐有違罪刑明確之原則，其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，且所有買賣股票之人，對於所買賣之股票本來就有所期待，未加以區別其行為態樣，則將使投資人動輒觸犯本罪，亦有違刑罰之目的，為免司法實務上操作上陷於困難，該條文遂於104年7月1 日修正公布為「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即新法另增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」為其構成要件之一，使本罪炒作股票要件明確化，先予敘明。又證券交易法第155條第1項第4款規定，不得有「
意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之行為。依同條第2 項規定，此於證券商營業處所買賣有價證券，準用之。違反者，應依同法第171條第1項第1 款之規定論處（下稱本罪）。本罪之構成要件雖於104年7 月1日修正公布前（下稱修正前）之法條文中僅規定「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」，然實務及學界均鑑於證券交易法第155條第1項、第2 項關於對上市（上櫃）有價證券禁止行為之規定，其目的在使上市（上櫃）有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，藉此維護證券市場之交易秩序及健全發展，並保障投資大眾之利益。因之，是否成立本罪，在前揭條文修正前除應考量上開法條文所定構成要件外，對於行為人連續以高價買入或低價賣出特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證券之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，仍認應一併考量，始符合本罪之規範目的，而此見解亦於此次修正時予以明文。亦即本罪之成立，在證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布前後，固均不以該特定有價證券價格是否產生急遽變化之結果，或實質上是否達到所預期之高價或低價為必要，但均仍須考量其行為客觀上是否有致該特定有價證券之價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在，始符合本罪之規範目的。至本條所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要。再所謂「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言（最高法院97年度台上字第2171號判決意旨參照）。但假如墨守「漲停參考價」此確定性價格作為判斷是否「高價」之絕對性基礎，則無異於無視炒股者得使用各式炒股手段之市場現實，而不當地將絕大多數立法者預設禁止之非法操縱股價行為排除於規範之外。因此，所謂「以高價買入」之「高價」並非僵化地固守「漲停參考價」此絕對性確定價格為判斷基準，而應以「相對性」立場，即只要有可能達到相對於前盤成交價為高，即得認為屬本條所定之「（相對）高價」。在此基礎上，本院認為，只要行為人係基於拉抬股價之人為操縱意圖，而以「高於或等於前盤揭示最低賣價」之價格承接賣單，因為在客觀上即有達到拉抬股價向上之可能性，即屬本條所定之「高價」，而不以所謂「接近當日漲停參考價」或「當日漲停參考價」為絕對之判斷基礎。而關於行為人「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」之主觀構成要件，係屬行為人之心中想法，通常未表現於外，又行為人大都否認有此不法意圖，必須依賴其客觀行為所顯現之具體情狀，加以綜合判斷。而證券交易市場之投資者眾多，倘行為人之買進或賣出行為，未能誘使投資大眾跟隨買進或賣出，勢必因自由市場之供需競價，而無由達成抬高或壓低某種有價證券交易價格之不法目的。又一般買賣股票之目的在獲取利益，行為人是否意在藉由抬高或壓低股票交易價格所形成股價落差以圖謀不法利益，亦與判斷行為人有無上述主觀構成要件，具有重要關聯。就本罪之主觀構成要件而言，行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成，加以人為干擾，藉以引誘投資大眾買入或賣出股票，以利用股價落差謀取不法利益之意圖為必要（最高法院101年度台上字第5026 號判決意旨參照）。是以，如行為人不具上述意圖，或無操縱之故意，或其上述連續行為尚未至足以影響證券市場之公正性及投資人對其信賴度，或雖足以影響若干而有正當理由者，即與該罪之構成要件有異。此外，影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足以影響股票之價格。且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。而投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤，是其於交易市場中逢低買進，逢高賣出，應屬正常現象；縱有連續多日以高價買入或低價賣出之異常交易情形，亦未必絕對係出於故意炒作所致。況股票價格係受供給與需求平衡與否之影響，若需求大於供給或需求小於供給，必然造成價格之變動。故倘行為人純係基於經濟性因素之判斷，自認有利可圖，或為避免投資損失擴大，而有連續以高價買入或低價賣出股票之行為，縱因而獲致利益或產生虧損，並造成股票價格波動，仍須以積極證據證明行為人主觀上有故意炒作股票價格，誘使他人為買進或賣出，以利用價差謀取不法利益之意圖，始能依上開罪名論科（最高法院99年度台上字第6323號、94年度台上字第1043號判決意旨參照）。
⒉另證券交易法第155條第1項第7 款乃非法操縱行為之概括規定，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，其所禁止直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言，其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為有效規範市場秩序，使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾權益，所作對特定人經濟權之限制。是以，本罪之構成，需有以人為方式影響證券市場價格之意圖，結合其誘使或誤導他人為交易之積極行為，致生集中交易巿場某種有價證券之市場價格以異於正常供需方式而為變動之結果，其間並具有因果關聯，始足當之（參照最高法院97年度台上字第2012號、95年度台上字第5487號、93年度台上字第5152號判決意旨）。
⒊依起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間（98年9 月22日至同年10月8日）中之98年9月22日、23日、24日、28日等4 日買進訊利公司股票之成交量占當日該股總成交量20％以上，及於98年9月28日、29日、30日等3日於開盤前委託買進該股數量占該股可成交總委買數量比例20％以上部分：
①依我國現行證券交易法令，並未禁止或限制投資人當日買賣成交量不得超過當日總成交量之一定比例，此由最高法院判決早即揭櫫：「按證券市場自由化，投資人欲購買多少股票，厥屬自由權利，且其購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之百分比，而股票成交量差別性甚大，集中市場之某些『飆股』或『大型股』，因其股本龐大，每日成交量往往數萬仟股即數萬張，個別投資人買賣所佔百分比甚小，但若『小型股』或店頭市場之股票，因其股票小或交易量少，有時投資人單日買入數張，即佔百分之百，故客觀情形之單日買賣百分比評斷，應僅係供審酌行為人有無抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，非可據為審斷其有操縱行為主觀違法要件之唯一依憑」（最高法院92年度台上字第4613號判決意旨參照）。
②被告歐明榮、劉秀敏雖共同有以如附表一編號1至4、8至9所示證券帳戶，於98年9 月22日、23日、24日、28日總計委託買進訊利公司股票成交數量占該股當日成交總量之 37.61％、43.78％、27.5％、75.87％（詳細數字見附表2-2 委託彙總表）；於98年9月28日、29日、30 日總計盤前委託買進訊利公司股票數量占該股可成交總委買數量之23.14％、23.46％、20.71％之情形（詳細數字見附表2-3盤前委託可成交比例表）。惟行為人於開盤前委託買進股票之數量未超過可成交總委託買進數量之50% ，代表市場上有超過半數以上之買盤對開盤股價之影響力超過行為人之情，業據證人即櫃買中心監視部人員林恩鴻於原審審理時證述明確（原審卷㈢第80頁背面至第81頁）。則被告2人於98年9月28日、29日、30日總計盤前委託買入訊利公司股票數量占該股可成交總委買數量比例既僅介於20.71%至23.46%之間，既未為法所不許，實際上交易市場上尚有百分之50以上之投資者影響力超過被告2人，自難認被告2人於開盤前之委託買進行為，客觀有影響訊利公司上開日期之開盤股價或市場秩序之虞。
③再者，訊利公司係在證券商營業處所交易之股票，股本3 億多元，且該公司股票於分析期間前一月份之日均量為816 張等情，有櫃買中心102年1月21日證櫃交字第1010030168號函所附訊利公司基本資料、價量變化比較表附卷（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13737號卷第12、13頁）可稽，堪認訊利公司係屬小型股，且股票交易量非多，則被告歐明榮、劉秀敏因看好該股股價短線後勢發展，而於下單委託買入較多股數時，其等之委託買入或成交股票張數占單一時段或單日比例較高，亦屬當然之結果。況觀之訊利公司股票於上開日期之成交價走勢（以下詳細數字均見附表2-2 各該日彙總表）：於98年9 月22日數次成交價達到漲停價位並維持一段期間（上午9時0分6秒至9時6分21秒、9時40分31秒至下午1時0分31秒、下午1 時4分16秒至1時21分21秒）最後於下午1時22分11秒漲停鎖死至收盤，當日總成交量為2,302張，則被告歐明榮、劉秀敏於該股漲停成交價尚未鎖死之際，分別以高於或等於前盤成交價或漲停價下單委託買進訊利公司股票5張至499張不等，而因此在價格優先機制下優先較其他委買投資人取得866張之成交數量（此即是被告2人當日委買所成交之總量）；於98年9月23日上午9時3分1秒至中午12時51分21秒該股之成交價均維持漲停，另於中午12時56分21秒成交價再度達到漲停並鎖死至收盤，當日總成交量為 2,608張，則被告歐明榮、劉秀敏於該股漲停成交價尚未鎖死之際，以漲停價下單委託買進訊利公司股票499張、499張、30張、499 張，而因此在價格優先機制下優先較其他委買投資人取得1,142張之成交數量（此即是被告2人當日委買所成交之總量）；於98年9月24日上午9 時0分16秒至上午9時0分41秒該股之成交價觸及漲停後打開，復隨即於上午9時5分41秒再度達到漲停價位並鎖死至收盤，當日總成交量為2,233 張，則被告歐明榮、劉秀敏於開盤前及該股漲停成交價尚未鎖死之際，分別以前盤成交價或漲停價下單委託買進訊利公司股票10張至499 張不等，而因此在價格優先機制下優先較其他委買投資人取得614張之成交數量（此即是被告2人當日委買所成交之總量），分別占當日該股成交總量之37.61％、43.78％、27.5%，難謂有何異常之處。另該股於98年9月28日股價均是一開盤即漲停鎖死至收盤，該日總成交量不到205 張，則被告歐明榮、劉秀敏於98年9 月28日開盤前以漲停價委託買進訊利公司股票35張至300張不等共26筆（總計委買3,340張），在撮合機制下就其中1筆歐宗勳帳戶所成交之155張（102+12+10+1+1+1+1+5+4+1+2+10+5＝155，此即是被告2人當日委買所成交之總量 ），因委賣張數少，成交155張即占當日該股成交總量之75.87%，實不足為奇。從而，在無其他積極佐證下，自難僅以上開委託買入或買入成交交易瞬間之成交比重數據，遽論被告歐明榮、劉秀敏於上開交易行為時具有抬高訊利公司股價或以其他人為方式，造成股票交易交易活絡表象，以誘使他人買進訊利公司股票之意圖。
⒋就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年9 月22日及23日買進訊利公司股票，分別影響盤中股價向上4 次及1次，影響檔數10檔至29檔部分：
①依據起訴書犯罪事實欄所記載「被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年9 月22日及23日買進訊利公司股票，分別影響盤中股價向上4次及1次，影響檔數10檔至29檔」之部分，比對櫃買中心出具分析意見書之內容（分析意見書第7-8 頁附於前揭偵字第13737 號卷第15頁），可知起訴書上開所載部分之具體內容，應指其2 人利用如附表一所示歐宗勳證券帳戶於下列時間以高於市場揭示成交價之價格買入訊利公司股票之行為：
⑴98年9月22日上午9時23分4秒，以8元委託買進80張，該股成交價自7.71元上漲至8.0元，上漲29檔。
⑵98年9 月22日上午9時27分36秒，以8元委託買進58張，該股成交價自7.82元上漲至8.0元，上漲18檔。
⑶98年9 月22日上午9時32分22秒，以8元委託買進70張，該股成交價自7.9元上漲至8.0元，上漲10檔。
⑷98年9 月22日上午9時37分59秒，以8.1元委託買進40張，該股成交價自7.9元上漲至8.1元，上漲20檔。
⑸98年9月23日上午9時2分59秒，以8.78元委託買進499張，該股成交價自8.7元上漲至8.78元，上漲8檔。
，故原審以下僅就上開起訴部分加以說明。
②附表一所示歐宗勳名義之證券帳戶固然有上揭客觀交易行為，惟在我國證券交易市場撮合制度係採行「價格優先、時間優先」競價交易，以滿足最大成交量之電腦撮合制度下，又買賣報價設有漲跌停板限制，且委託申報需採限價申報，不許市價申報，致正當投資人本於正當理財決策，如欲取得優先買進或賣出成交機會，即需以漲跌停板價格申報，亦即「以高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲停價買入跌停價賣出」下單，已成證券交易市場上之交易習慣，本身並無可責性可言（參照林國全著，從日本法之規定檢視我國證券交易法第155條反操縱條款，第133頁；吳克昌著，證券交易法反操縱條款之研析（下），證交資料第483 期，第55、56頁），故不得遽以「高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲停價買入跌停價賣出」之買賣行為，逕謂該當炒作股價構成要件。因此，倘無法證明投資人具有操縱價格意圖，縱使股價因其正當連續大量高買低賣而漲跌，亦係交易制度所致，並非投資人之意欲，若因此予以處罰，實有欠公平。另參諸我國有價證券集中交易市場、證券商營業處所均自92年1 月起實施「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，目的在提供投資人更充分之資訊以利買賣決策參考，亦即由原揭露最高買進一檔與最低賣出一檔價格與未成交數量，變更為揭示內容為每盤撮合後成交價格及數量、未成交買進委託單中最高至第五高的5 個價位的價格及數量、未成交賣出委託單中最低至第五低之5 個價位的價格及數量資訊。而觀之附表一所示歐宗勳名義證券帳戶如上開所示於98年9 月22日以高於揭示成交價之價格買入訊利公司股票之各筆交易之最佳五檔賣價量之揭露資訊，大致均係以第三低賣價之委託總賣量較接近被告歐明榮上開時間下單所欲買進之數量（詳細數字見附表 2-5五檔資訊），是被告歐明榮為上揭下單行為時，參考最佳五檔揭示之價、量資訊，在兼顧盡量滿足其所欲購入持股數量，及避免過度追價情形下，以大致接近其委買數量又不致於追高之第三低賣價作為其各筆下單之委託買進價格，分散下單，尚難認有何顯然異常之處。
③再者，觀之訊利公司股票自98年9月22日至同年10月8日之市場每日委買總量約為市場每日成交總量之將近2 倍至數10倍之間；同期間之市場每日委買總量約為市場每日委賣成交總量之0.5倍至數10倍之間（詳細數字見附表2-2各該日彙總表），足見訊利公司股票於98年9月22日至同年10月8日係處於需求大於供給之賣方市場，則依據上開所述市場撮合制度之設計，投資人為求買進訊利公司之委託單得以順利成交，於盤中亦僅能採取以漲停價或高於揭示成交價之價格委託買進，始能提高成交機率及取得優先成交之利益。又該股於98年9 月23日開盤後，股價即走勢強勁，於被告歐明榮前開下單委託之前一盤揭示成交價、最低賣價分別已來到8.7元、8.73 元價位，距漲停價位8.78元僅相距不到0.08元及0.05元，且所揭示前一盤5 檔賣價之總賣量合計僅134張（見附表2-5五檔資訊表），則被告2 人因看好該股股價短線上升後勢而欲買進較大量訊利公司股票，故選擇利用「價格優先」撮合機制，以漲停價委託追價搶進該股以取得優先成交利益之交易行為，核與一般從事短線交易投資人於積極搶進強勢股時之下單委買策略並無明顯差異。從而，被告歐明榮、劉秀敏於上開訊利公司股票處於賣方市場期間，因看好該股股價短線後勢，欲較其他投資人取得優先成交利益及提高成交機率，而利用「價格優先」撮合機制，於該股技術線型突破起漲之初，甚或當日成交價走勢已逼近漲停之際，以高於前盤揭示成交價甚或漲停價委託買進較多股數之行為，與一般從事短線交易投資人於積極搶進強勢股時之下單委買策略並無明顯差異。因此，在別無其他佐證下，自難以被告歐明榮、劉秀敏有以高於前盤揭示成交價之委託買入訊利公司股票之客觀交易本身，遽認被告歐明榮、劉秀敏具有抬高訊利公司股價或以其他人為方式，造成股票交易市場交易活絡表象，以誘使他人買進訊利公司股票之主觀意圖。
⒌就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年9 月28日至30日開盤前以漲停價委託買進訊利公司股票，且委買數量超過可成交總委賣數量，並於盤中取消委託部分（具體內容見附表2-2各該日彙總表之註2）。經查：
①我國證券交易市場開盤前之撮合制度，與開盤時及開盤後的撮合制度雖然原則相同，亦即採取價格優先、時間優先，滿足最大成交量原則進行集合競價，然差別在於以相同價位委託時，開盤後之撮合係依照委託時間順序決定成交之優先順序，但開盤前之撮合則是由電腦隨機決定成交順序，亦即若在開盤前有數筆同是以漲停價委買之委託單，則電腦會隨機給予每筆委託單1 個序號，最後再由電腦依照序號大小排列撮合之優先順序。職是，訊利公司股票於98年9 月22日至同年10月8 日係處於需求大於供給之賣方市場乙情，已如前述。再佐以訊利公司股價自98年9月22日起至同年10月8日，每日均以漲停價格收盤，其中於98年9月25日至同年10月8日，每日均以漲停價開盤鎖死直至收盤（每日行情概要見附表2-1），此有個股日成交資訊附卷（原審卷㈣第68、69 頁）可攷，顯見訊利公司股票於上開期間非但係需求大於供給之賣方市場，更係「強勢飆股」，則依據上開所述市場開盤前之撮合制度設計，被告歐明榮、劉秀敏為較其他投資人取得優先成交利益及提高成交機率，而在開盤前以漲停價多筆委託買入較多訊利公司股票以提高撮合成功機率之行為，與一般市場短線積極投資人追逐搶進強勢股股票時之開盤前下單策略並無二致，尚難認有不合理或虛偽之處。又由被告歐明榮、劉秀敏於98年9 月28日至30日開盤前分別以漲停價委託買進訊利公司股票共26筆（總計委買3,340 張）、28筆（總計委買3,825張）、20筆（總計委買3,011張），但在撮合機制下各僅成交1筆（共155張）、0筆（共0張）、0筆（共0張）即明，亦即訊利股票於上開期日確實買盤踴躍，但賣盤十分惜售，故被告2 人為提高撮合成功機率，而在開盤前採用以漲停價多筆委託買入較多數量訊利公司股票之下單策略，既不違法，亦符情理。
②又被告歐明榮、劉秀敏於上開期日開盤前委買訊利公司股票數量雖超過該股可成交總委賣數量，惟此本係該股於上開期間需求遠大於供給下之當然現象，自不能倒果為因，認被告歐明榮、劉秀敏於上開期日開盤前以漲停價委託買進超過可成交總委賣數量之訊利公司股票有不合理或虛偽之處。況依被告2人委託下單時之市場交易機制，104年之前投資人於開盤前係無法知悉開盤前可成交總委賣數量之情，業據證人即櫃買中心監視部人員蘇鴻奇於原審審理時證述（原審卷㈢第86頁背面）明確，尚無從以上開被告2 人於開盤前委託買入之數量超過可成交總委賣數量之情，逕為被告2 人不利之認定。再者，於開盤後，投資人或因當日欲買入之個股股票數量業經成交，或因開盤前採多筆下單以爭取多數撮合序號以提高成交機率之需求，因開盤後已非採取此種撮合機制而不存在，或因計畫購入股數想法嗣後有所更改等原因，而於盤中取消部分開盤前委託單之情形，並非少見，且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，亦無禁止投資人取消委託之規定。因此，認被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年9 月28日至30日開盤前以漲停價委託買進訊利公司股票，且委買數量超過可成交總委賣數量，並於盤中取消部分委託單之行為，尚非不合理甚或虛偽下單之交易行為。從而，在別無其他證據佐證下，自難以被告歐明榮、劉秀敏有上揭所述之客觀行為，遽認被告歐明榮、劉秀敏之前揭開盤前委買下單係屬虛偽，或具有抬高訊利公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進訊利公司股票之主觀意圖。
③另觀之被告2 人於上開期日在開盤前以漲停價委託買進訊利公司股票，嗣於盤中取消委託之情形，被告2 人各筆取消委託之張數約在50張至300 張之間，相較於在該等取消委託交易之前一盤或下一盤市場上以漲停價委託買進訊利股票之張數均尚有1萬張至1萬4千張之數（見附表2-4取消委買表），顯見被告2 人於上開期日各筆取消委託之委買數量，相較於取消委託當時市場上以漲停價委託買進訊利公司股票之數量，僅於4分之5至千分之2 間，所占比例均甚微小，客觀上尚難誘使他人跟進買賣，亦不足以影響訊利公司股票上開期日之市場價格或市場秩序。
⒍就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年9 月22、23、24日及同年10月1、2、5、6日盤中以漲停價委託買進超過當盤揭示可成交委賣數量之訊利公司股票，並於98年9月22日盤中取消委託部分（具體內容見附表2-2各該日彙總表之註2）：
①我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，亦無禁止投資人取消委託之規定，又訊利公司股票於98年9月22日至同年10月8日期間非但每日均係需求大於供給之賣方市場，更係「強勢飆股」等情，已如上述。則被告歐明榮、劉秀敏於上開期日在訊利公司股票當盤成交價已接近漲停價位甚或已係漲停價，且賣盤甚少，甚至揭示5 檔已呈現無人掛賣單之情況下（詳細五檔資訊見附表2-5 ），因看好訊利公司股價短線後勢而積極搶進，並利用「價格優先」撮合機制，以漲停價委託大量買入訊利公司股票以較其他投資人取得優先成交利益及提高成交張數之行為，核與一般短線積極投資人於股價上漲趨勢未變情形下順勢加碼買進之交易行為並無差異，且被告2 人於上開期日盤中委託買進訊利公司股票數量雖超過前一盤該股可成交總委賣數量，惟當盤所揭示之前一盤可成交總委賣數量本來僅是供投資人參考之用，與當盤實際成交總數量通常均有差異，且該股於上開期間乃需求大於供給，故投資人因看好股價短線後勢於積極搶進下形成委買數量超過揭示之前一盤可成交總委賣數量現象，亦不足為奇，自不能倒果為因，認被告歐明榮、劉秀敏於上開期日所為盤中以漲停價或高於、等於揭示成交價之價格委託買進超過當盤揭示前一盤可成交委賣數量之訊利公司股票之行為，有何顯然不合理或虛偽之處。況縱被告歐明榮、劉秀敏上揭委託買進訊利股票之下單有增加該股下盤之最高買價（除98年9月22日上午9時40分19秒、下午1時22 分00秒、同年月23日上午9時2分59秒、同年月24日上午9時5分18秒此4 筆委託單有此情形外，其餘委託交易因下單時之揭示最高買價已均為漲停價，而不可能增加下盤之最高買價）或買量，亦係交易制度所致之當然結果。從而，在別無其他佐證下，尚難以被告歐明榮、劉秀敏有上揭所述之客觀行為，遽認被告歐明榮、劉秀敏具有抬高訊利公司股價或以虛偽掛單等人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進訊利公司股票之主觀意圖。
②再者，依起訴書所指由被告劉秀敏於98年10月1日上午9時22分37秒以其名義證券帳戶以漲停價下單委託買進訊利股票60張，當盤無賣量，致最高買價之數量由當盤9,362 張增加到9,449張；由被告歐明榮於98年10月2日上午10時58分13秒、中午12時9 分42秒分別以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進訊利股票各99張，當盤均無賣量，致最高買價之數量分別由當盤1,303張、1,566張增加到1,599張、1,903張；由被告歐明榮於98年10月5日上午9時51分15秒、上午11時27分2 秒分別以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進訊利股票各99張，當盤均無賣量，致最高買價之數量分別由當盤1,282張、1,524張增加到1,525張、1,780張；由被告歐明榮於98年10月6 日上午10時29分56秒以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進訊利股票99張，當盤無賣量，致最高買價之數量由當盤1,417張增加到1,645張之客觀情事觀察，被告歐明榮、劉秀敏於上揭時間委託買進時，因前盤成交價及最高買價均為漲停價，且毫無賣量，則該股之下盤最高買價自無可能因被告2人之上揭委買行為受影響。又觀之被告2人上揭委託買進之數量，相較於前一盤及下一盤之最高買價總數量所占比例均尚微（詳細數字見附表2-6 盤中委買影響表）。從而，依被告2 人上開委託買進之價量內容，尚難認有誤導他人產生該股票交易活絡假象而為買進行為，進而影響市場價格或市場秩序之虞。
③此外，雖然被告歐明榮、劉秀敏於起訴書所指之98年9 月22日有由被告歐明榮於盤中取消歐宗勳名義證券帳戶以漲停價委託買進訊利公司股票之行為，然我國證券交易法令本無禁止投資人取消委託之規定，且股票交易市場瞬息萬變，投資人取消委託之原因，不一而足，已難單憑上揭於盤中取消先前盤中委買單之行為而逕認原先之下單係屬虛偽。況依起訴書所指由被告歐明榮於98年9月22日上午9時41分52秒以歐宗勳名義證券帳戶下單委託買進訊利股票499 張，嗣於同日中午12時45分47 秒取消委託之客觀情事觀察，二者間隔已有3小時之久，且訊利公司股價於該筆委託單取消後之成交價位仍維持在漲停價位並無變動，而該股收盤時之成交價亦係漲停價，自無從認定上開取消委託行為有誘使一般投資人跟進買賣而影響市場價格或市場秩序之虞。
㈢被告歐明榮、劉秀敏客觀上是否有連續高價或虛偽掛單買入永捷公司股票行為，主觀上有無抬高永捷公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進永捷公司股票之意圖，而有違反證券交易法第155條第1項第4
款、第7款之情事：
⒈就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間（98年10月28日至同年11月9日）中之98年10月28日、11月3 日、11月4日等3 日買進永捷公司股票之成交量占當日該股總成交量20％以上，及於98年11月3日、4日、5日等3日於開盤前委託買進該股數量占該股可成交總委買數量比例10％以上部分：
①被告歐明榮、劉秀敏雖共同有以如附表一編號1、2、4、8、9所示證券帳戶，於98年10月28日、11月3日、11月4 日總計委託買入永捷公司股票成交數量占該股當日成交總量之21.34％、38.81％、53.76％（詳細數字見附表3-2委託成交彙總表）；於98年11月3 日、4日、5日總計盤前委託買入永捷公司股票數量占該股可成交總委買數量之42.46％、35.25％、12.9％之情形（詳細數字見附表3-3 盤前委託可成交比例表）。惟行為人於開盤前委託買進股票之數量未超過可成交總委託買進數量之50% ，代表市場上有超過半數以上之買盤對開盤股價之影響力超過行為人之情，業據證人即櫃買中心監視部人員林恩鴻於原審審理時證述明確（原審卷㈢第80頁背面至第81頁）。則被告2人於98年11月3日、4日、5日總計盤前委託買入永捷公司股票數量占該股可成交總委買數量比例既均未超過50% ，自難認其等於開盤前之委託買進行為，客觀有影響永捷公司上開日期之開盤股價或市場秩序之虞。
②再者，永捷公司係在證券商營業處所交易之股票，股本4 億多元，該公司股票於分析期間前一月份之日均量為259 張等情，有櫃買中心102年1月21日證櫃交字第1010030169號函所附永捷公司基本資料、價量變化比較表附卷（同前署102 年度偵字第13736 號卷第11、12頁）可稽，堪認永捷公司係屬小型股，且股票交易量非多，則被告歐明榮、劉秀敏因看好該股股價短線後勢發展，而於下單委託買入較多股數時，其等之委託買入或成交股票張數占單一時段或單日比例較高，亦屬當然之結果。況觀之永捷公司股票於98年10月28日上午數次成交價觸及漲停價位（上午11時8分49秒至11時9分14秒、11時41分19秒至11時44分39秒、11時46分44秒至11時48分24秒）最後於上午11時50分29秒漲停鎖死至收盤（見附表4-2各該日彙總表），當日總成交量為1,354張，則被告歐明榮、劉秀敏於該股漲停成交價尚未鎖死之際之上午11時45分至11時56分間分別以前一盤揭示成交價或漲停價下單委託買進永捷公司股票50張、100張、100張、100 張，而因此在價格優先機制下優先較其他委買投資人取得289張之成交數量（
此即是被告2 人當日委買所成交之總量）占當日該股成交總量之21.34％，難謂有何異常之處。另該股於98年11月3日、4 日股價均是一開盤即漲停鎖死至收盤，各該日總成交量分別不到959 張、877張，則被告歐明榮於98年11月3日開盤前以漲停價委託買進永捷公司股票499張共3筆（總計委買1,497張），在撮合機制下僅就其中1筆成交之372 張（此即是被告2人當日委買所成交之總量）；於98年11月4日開盤前以漲停價委託買進永捷公司股票499張共3 筆（總計委買1,497張），在撮合機制下就其中1 筆成交之471張（此即是被告2人當日委買所成交之總量），因委託賣出之量太少，則被告委託買進分別占當日該股成交總量之38.81％、53.76 %，自不足為奇。從而，在無其他積極佐證下，自難僅以上開委託買入或買入成交交易之成交比重數據，遽論被告歐明榮、劉秀敏於上開交易行為時具有抬高永捷公司股價或以其他人為方式，造成股票交易市場交易活絡表象，以誘使他人買進永捷公司股票之意圖。
⒉就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年11月2 日買進永捷公司股票，影響盤中股價向上1次，影響檔數8檔部分：
①依據起訴書犯罪事實欄所記載「被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年11月2 日買進永捷公司股票，影響盤中股價向上1次，影響檔數8檔」之部分，比對櫃買中心出具分析意見書之內容（分析意見書第7頁附於前揭偵字第13736號卷第14頁），可知起訴書上開所載部分之具體內容，應指其2 人利用如附表一所示歐宗勳證券帳戶於於98年11月2日上午10時4分9秒，以13.7元委託買進永捷公司股票499張，該股成交價因此自13.3元上漲至13.7 元，上漲8檔之行為，自應依上開起訴部分論之。
②如附表一所示歐宗勳名義之證券帳戶固有上揭客觀交易行為，惟觀之永捷公司股票自98年10月28日至同年11月9 日之市場每日委買總量約為市場每日成交總量之將近2倍至7倍之間；同期間之市場每日委買總量約為市場每日委賣總量之0.4
倍至6.8倍之間（詳細數字見附表3-2各該日彙總表），足見永捷公司股票於98年10月28日至同年11月9 日係處於需求大於供給之賣方市場，則依據上開所述市場撮合制度之設計，投資人為求買進永捷公司之委託單得以順利成交，於盤中亦僅能採取以漲停價或高於揭示成交價之價格委託買進，始能提高成交機率及取得優先成交之利益。又觀之該股於98年11月2日之成交走勢，初以漲停價開盤至上午9時4分1秒打開漲停，復於上午10時4分14秒達到漲停並鎖至同時5 分4秒打開，再於同時7分59秒達到漲停並鎖死至收盤，則被告2人因看好該股股價短線上漲後勢而欲買進較大量永捷公司股票，但於上開時間依所揭示之前一盤五檔總賣量僅14張（見附表3-4五檔資訊表），且揭示之前一盤成交價已距漲停價不到0.4元之情形下，選擇利用「價格優先」撮合機制，以漲停價委託追價搶進該股以取得優先成交利益之交易行為，核與一般從事短線交易投資人於積極搶進強勢股時之下單委買策略無明顯差異。因此，在別無其他佐證下，自難以被告歐明榮、劉秀敏有上開客觀交易本身，遽認被告歐明榮、劉秀敏具有抬高永捷公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進永捷公司股票之主觀意圖。
⒊就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年11月3日至5日開盤前以漲停價委託買進永捷公司股票，且委買數量超過可成交總委賣數量部分（具體內容見附表3-2 各該日彙總表之註2）：
①我國證券交易市場開盤前之撮合制度雖係採取價格優先、時間優先原則，已見前述。而永捷公司股票於98年10月28日至同年11月9 日係處於需求大於供給之賣方市場乙情，已如前述。再佐以永捷公司股價自98年10月28日起至同年11月4 日，每日均以漲停價格收盤，其中於98年10月30日、同年11月3日至同年11月4日，每日均以漲停價開盤鎖死直至收盤（每日行情概要見附表4-3 ），此有個股日成交資訊附卷（原審卷㈣第72頁至第73頁）可攷，顯見永捷公司股票於上開期間非但係需求大於供給之賣方市場，更係「強勢飆股」，則依據上開所述市場開盤前之撮合制度設計，被告歐明榮、劉秀敏為較其他投資人取得優先成交利益及提高成交機率，而在開盤前以漲停價多筆委託買入永捷公司股票以提高撮合成功機率之行為，與一般市場短線積極投資人追逐搶進強勢股股票時之下單策略並無二致，已難認有不合理或虛偽之處。此由被告歐明榮、劉秀敏於98年11月3日至5日開盤前分別以漲停價委託買進永捷公司股票共3 筆（總計委買1,497張）、3筆（總計委買1,497張）、10筆（總計委買1,179張），但在搓和機制下各僅成交1 筆（共372張）、1筆（共471張）、8筆（共607 張），足見永捷股票於上開期日買盤踴躍，但賣盤十分惜售，故被告2 人辯稱：為提高撮合成功機率，而採用在開盤前以漲停價多筆委託買入較多數量永捷公司股票之下單策略等語，確非無憑。
②又被告歐明榮、劉秀敏於上開期日開盤前委買永捷公司股票數量雖超過該股可成交總委賣數量，惟此本係該股於上開期間需求遠大於供給下之當然現象，自不能倒果為因，認被告歐明榮、劉秀敏於上開期日開盤前以漲停價委託買進超過可成交總委賣數量之永捷公司股票有不合理或虛偽之處。況依被告歐明榮、劉秀敏委託下單時之市場交易機制，投資人於開盤前無法知悉開盤前可成交總委賣數量之情，業據證人即櫃買中心監視部人員蘇鴻奇於原審審理時證述（原審卷㈢第86頁背面）明確，被告2 人於開盤前委託買入之數量超過可成交總委賣數量之情，尚難遽為被告2 人不利之認定。從而在無其他佐證下，被告2 人雖有上揭所述之客觀行為，亦不得遽認被告2 人之前揭開盤前委買下單係屬虛偽，甚或遽認被告2 人具有抬高永捷公司股價或以其他人為方式，造成股票交易市場交易活絡表象，以誘使他人買進永捷公司股票之主觀意圖。
⒋就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年10月28日、29日、11月2日、5日盤中以漲停價或高於揭示成交價之價格委託買進超過當盤揭示可成交委賣數量之永捷公司股票，並於98年11月2 日盤中取消委託部分（具體指摘內容見附表3-2各該日彙總表之註2）：
①我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，亦無禁止投資人取消委託之規定，又永捷公司股票於98年10月28日至同年11月5 日期間非但每日均係需求大於供給之賣方市場，亦屬「強勢飆股」等情，已如上述。則被告歐明榮、劉秀敏於上開期日在永捷公司股票當盤成交價已接近漲停價位甚或已係漲停價，且賣盤甚少，甚至揭示五檔已呈現無人掛賣單之情況下（詳細五檔資訊見附表3-4）
，因看好永捷公司股價短線後勢而積極搶進，並利用「價格優先」撮合機制，以漲停價或高於揭示成交價委託大量買入永捷公司股票以較其他投資人取得優先成交利益及提高成交張數之行為，核與一般短線積極投資人於股價上漲趨勢未變情形下順勢加碼買進之交易行為並無差異。而被告2 人於上開期日盤中委託買進永捷公司股票數量雖超過前一盤該股可成交總委賣數量，惟當盤所揭示之前一盤可成交總委賣數量本來僅是供投資人參考之用，與當盤實際成交總數量通常均有差異，且該股於上開期間乃需求大於供給，故投資人因看好股價短線後勢於積極搶進下形成委買數量超過揭示之前一盤可成交總委賣數量現象，亦不足為奇，自不能倒果為因，認被告歐明榮、劉秀敏於上開期日所為盤中以漲停價或高於、等於揭示成交價之價格委託買進超過當盤揭示前一盤可成交委賣數量之永捷公司股票行為有何顯然不合理或虛偽之處。且雖然被告歐明榮、劉秀敏上揭委託買進永捷股票之下單有增加該股下盤之最高買價（除98年10月28日上午11時45分40秒、98年11月2日上午10時3分21秒、同年月5日下午1時28分42秒、下午1 時29分8秒此4筆委託單有此情形外，其餘委託交易因下單時之揭示最高買價均已為漲停價，而不可能增加下盤之最高買價）或買量，亦係交易制度所致之當然結果。從而，查無其他證據下，尚難以被告歐明榮、劉秀敏有上揭所述之客觀行為，遽認被告歐明榮、劉秀敏具有抬高永捷公司股價或以虛偽掛單等人為方式，造成股票交易交易活絡表象，以誘使他人買進永捷公司股票之主觀意圖。
②另雖然被告歐明榮、劉秀敏於98年11月2 日有由被告歐明榮於盤中取消歐宗勳名義證券帳戶以漲停價委託買進永捷公司股票之行為，然我國證券交易法令本無禁止投資人取消委託之規定，且股票交易市場瞬息萬變，投資人取消委託之原因不一而足，已難單憑上揭於盤中取消先前盤中委買單之行為而逕認原先之下單係屬虛偽。況依起訴書所指由被告歐明榮於98年11月2 日上午10時14分12秒以歐宗勳名義證券帳戶下單委託買進永捷股票499張，嗣於同日下午1時28分59秒取消委託之客觀情事觀察，二者間隔已達3 小時之久，且永捷公司股價於該筆委託單取消後之成交價位即收盤成交價仍維持在漲停價位並無變動，且於收盤時市場上以漲停價格委託買入之委託單仍有1707張未能成交，自無從認定上開取消委託行為有誘使一般投資人跟進買賣而影響市場價格或市場秩序之虞。
㈣被告歐明榮、劉秀敏客觀上是否有連續高價或虛偽掛單買入國眾公司股票行為，主觀上有無抬高國眾公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進國眾公司股票之意圖，而有違反證券交易法第155條第1項第4
款、第7款之情事：
⒈就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間（98年12 月4日至99年1 月5日）中之98年12月4日、7日、11日、14日等4日買進國眾公司股票之成交量占當日該股總成交量20％以上，及於98年12月7 日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日等9 日於開盤前委託買進該股數量占該股可成交總委買數量比例10％以上部分：
①被告歐明榮、劉秀敏雖共同有以如附表一編號1、2、4至6、8、9所示證券帳戶，於98年12月4日、7日、11日、14日總計委託買入國眾公司股票成交數量占該股當日成交總量之24.94％、25.24％、27.8％、32.24％（詳細數字見附表4-2委託成交彙總表）；於98年12月7 日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日總計盤前委託買入國眾公司股票數量占該股可成交總委買數量之28.76％、20.17％、15.4％、25.03％、22.41％、33.37％、14.56％、12.23％、8.44 ％（詳細數字見附表4-3 ）。惟上開帳戶於98年12月17日盤前委託買入國眾公司股票數量占該股可成交總委買數量之比例僅8.44％，是起訴書認此部分之比例有超過10% 之情形，已屬有誤。又行為人於開盤前委託買進股票之數量未超過可成交總委託買進數量之50% ，代表市場上有超過半數以上之買盤對開盤股價之影響力超過行為人之情，業據證人即櫃買中心監視部人員林恩鴻於原審審理時證述明確（原審卷㈢第80頁背面至第81頁）。則被告2人於98年12月7日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日總計盤前委託買入國眾公司股票數量占該股可成交總委買數量比例既僅介於8.44% 至33.37%之間，已難認其等於開盤前之委託買進行為，客觀有影響國眾公司上開日期之開盤股價或市場秩序之虞。
②再者，國眾公司係在證券商營業處所交易之股票，股本不到9億元，且該公司股票於分析期間前一月份之日均量為393張等情，有櫃買中心102年1月21日證櫃交字第1010030161號函所附國眾公司基本資料、價量變化比較表附卷（同前署 102年度偵字第13738 號卷第14頁至第16頁）可稽，堪認國眾公司係屬中小型股，且股票交易量非多，則被告歐明榮、劉秀敏因看好該股股價短線後勢發展，而於下單委託買入較多股數時，其等之委託買入或成交股票張數占單一時段或單日比例較高，亦屬當然之結果。況觀之國眾公司股票於98年12月4日上午9時12分36秒之成交價已達漲停價位並漲停鎖死至收盤（見附表4-2之該日彙總表），當日總成交量為2,137張，則被告歐明榮、劉秀敏於該股將近漲停之際之上午9時9分22秒至9 時12分24秒間分別以高於或等於前盤成交價、漲停價下單委託買進國眾公司股票10張、10張、25張、40張、499
張，而因此在價格優先機制下優先較其他委買投資人取得533張之成交數量（此即是被告2人當日委買所成交之總量）占當日該股成交總量之24.94%，難謂有何異常之處。另該股於98年12月7 日、11日、14日股價均是一開盤即漲停鎖死至收盤，各該日總成交量分別不到785張、1,799張、4,768 張，則被告歐明榮、劉秀敏於98年12月7 日開盤前以漲停價委託買進國眾公司股票100張共10筆（總計委買1,000張），在撮合機制下其中2 筆成交共198張（此即是被告2人當日委買所成交之總量）；於98年12月11日開盤前以漲停價委託買進國眾公司股票100張12筆、50張3筆（總計委買1,350 張），在撮合機制下其中6筆成交共500張（此即是被告2 人當日委買所成交之總量）；於98年12月14日開盤前以漲停價委託買進國眾公司股票100張1筆、50張6 筆、75張、12張各1筆、200張12筆（總計委買2,887 張），在撮合機制下其中12筆成交共1,537張（此即是被告2人當日委買所成交之總量），分別占當日該股成交總量之25.24%、27.80%、32.24%，實不足為奇。從而，在無其他積極佐證下，自難僅以上開委託買入或買入成交交易之成交比重數據，遽論被告歐明榮、劉秀敏於上開交易行為時具有抬高國眾公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進國眾公司股票之意圖。
⒉就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年12月4 日買進國眾公司股票，影響盤中股價向上1次，影響檔數5檔部分：
①依據起訴書犯罪事實欄所記載「被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年12月4 日買進國眾公司股票，影響盤中股價向上1次，影響檔數5檔」之部分，比對櫃買中心出具分析意見書之內容（分析意見書第15頁附於前揭偵字第13738 號卷第19頁），可知起訴書上開所載部分之具體內容，應指其2 人利用如附表一所示歐宗勳證券帳戶於98年12月4 日上午9時9分22秒、9時10分55秒，分別以10.4元、10.5 元委託買進國眾公司股票10張、25張，該股成交價因此自10.25 元上漲至10.5元，上漲5 檔之行為，故本院以下僅就上開起訴部分加以說明。
②如附表一所示歐宗勳名義之證券帳戶固有於98年12月4 日上午9時9分22秒、9時10分55秒，分別以10.4元、10.5 元委託買進國眾公司股票10 張、25張，該股成交價因此自10.25元上漲至10.5元，上漲5檔。惟觀之上開98年12月4日上午9時9分22秒所揭示之前一盤五檔委賣資訊，其中最低委託賣價為10.4元、委賣張數14張；98年12月4日上午9時10分55秒所揭示之前一盤五檔委賣資訊（見附表4-5 五檔資訊），其中最低至第五低委託賣價分別為10.45元、10.5元、10.6元、10.65元、10.7元，委賣張數分別為1張、20張、34張、8張、36張，可見依照上開時間所揭示之前一盤五檔委賣資訊，於98年12月4 日上午9時9分22秒、98年12月4日上午9時10分55秒分別係以最低賣價、次低賣價所揭示之委賣總數量最接近被告歐明榮下單時所欲購買之數量，則被告歐明榮為上揭下單行為時，參考最佳五檔揭示之價、量資訊，在兼顧盡量滿足其所欲購入持股數量，及避免過度追價情形下，以大致接近其委買數量又不致於追高之最低或次低賣價作為該2 筆下單之委託買進價格，實難認有何顯然異常之處。因此，在別無其他佐證下，自難以被告歐明榮、劉秀敏有上開客觀交易本身，遽認被告歐明榮、劉秀敏具有抬高國眾公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進國眾公司股票之主觀意圖。
③再者，觀之國眾公司股票自98年12月4 日至99年1月5日之市場每日委買總量約為市場每日成交總量將近2 倍至數10倍之間；同期間之市場每日委買總量約為市場每日委賣總量之1.2倍至數10倍之間（詳細數字見附件4-2各該日彙總表），足見國眾公司股票於98年12 月4日至99年1月5日係處於需求大於供給之賣方市場，則依據上開所述市場撮合制度之設計，投資人為求買進國眾公司之委託單得以優先順利成交，於盤中亦僅能採取以漲停價或高於揭示成交價之價格委託買進，始能提高成交機率及取得優先成交之利益。從而，被告歐明榮、劉秀敏於上開國眾公司股票處於賣方市場期間，因看好該股股價後勢，欲較其他投資人取得優先成交利益及提高成交機率，而利用「價格優先」撮合機制，於該股技術線型突破起漲之初，以高於前盤揭示成交價甚或漲停價委託買進較多股數之行為，與一般從事短線交易投資人於積極搶進強勢股時之下單委買策略並無明顯差異。因此，在別無其他佐證下，自難以被告歐明榮、劉秀敏有以高於前盤揭示成交價之委託買入國眾公司股票之客觀交易本身，遽認被告歐明榮、劉秀敏具有抬高國眾公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進國眾公司股票之主觀意圖。
⒊就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年12月7 日至11日、同年月14日至17日開盤前以漲停價委託買進國眾公司股票，且委買數量超過可成交總委賣數量，並於盤中取消委託部分（具體內容見附表4-2各該日彙總表之註2）：①我國證券交易市場開盤前之撮合制度雖係採取價格優先、滿足最大成交量原則進行集合競價，但在於以相同價位委託時，開盤前之撮合是由電腦隨機決定成交順序，亦即若在開盤前有數筆同是以漲停價委買之委託單，則電腦會隨機給予每筆委託單一個序號，最後再由電腦依照序號大小排列撮合優先順序。而國眾公司股票自98年12月4日至99年1月5 日乃需求大於供給之賣方市場等情，業如前述。再佐以國眾公司股價自98年12月4 日起至99年1月5日，除98年12月18日外，每日均以漲停價格收盤，其中於98年12月7日至同年月16日、98 年12月21日至同年月25日、98年12月29日、98年12月31日至99年1月5日，每日均以漲停價開盤鎖死直至收盤（每日行情概要見附表4-1 ），此有個股日成交資訊附卷可參（原審卷㈣第74頁至第75頁），顯見國眾公司股票於上開期間非但係需求大於供給之賣方市場，亦屬「強勢飆股」，則依據上開所述市場開盤前之撮合制度設計，被告歐明榮、劉秀敏為較其他投資人取得優先成交利益及提高成交機率，而在開盤前以漲停價多筆委託買入國眾公司股票以提高撮合成功機率之行為，與一般市場短線積極投資人追逐搶進強勢股股票時之下單策略並無二致，已難認有不合理或虛偽之處。此由被告歐明榮、劉秀敏於98年12月7日至11 日、同年月14日至17日開盤前分別以漲停價委託買進國眾公司股票共10筆（總計委買1,000張）、17筆（總計委買1,370張）、12筆（總計委買1,000張）、14筆（總計委買1,685張）、15筆（總計委買1,350張）、21筆（總計委買2,887張）、12筆（總計委買970 張）、50筆（總計委買1,300張）、26筆（總計委買698張），但在撮合機制下各僅成交2筆（共198張）、1 筆（共50張）、0 筆（共0張）、2筆（共58張）、6筆（共500張）、12筆（共1537張）、2筆（共150張）、6筆（共172張）、15筆（共425 張）即明，亦即國眾公司股票於上開期日買盤踴躍，但賣盤十分惜售，故被告2 人辯稱：為提高撮合成功機率，而在開盤前採用以漲停價多筆委託買入較多數量國眾公司股票之下單策略等語，確非無憑。
②又被告歐明榮、劉秀敏於上開期日開盤前委買國眾公司股票數量雖超過該股可成交總委賣數量，惟此本係該股於上開期間需求遠大於供給下之當然現象，自不能倒果為因，認被告歐明榮、劉秀敏於上開期日開盤前以漲停價委託買進超過可成交總委賣數量之國眾公司股票有不合理或虛偽之處。況依被告歐明榮、劉秀敏委託下單時之市場交易機制，投資人於開盤前無法知悉開盤前可成交總委賣數量之情，業據證人即櫃買中心監視部人員蘇鴻奇於原審審理時證述明確（原審卷㈢第86頁背面），更無理由以上開被告2 人於開盤前委託買入之數量超過可成交總委賣數量之情，作為對被告2 人不利之認定。
③另於開盤後，投資人或因當日欲買入之個股股票數量業經成交，或因開盤前採多筆下單以爭取多數撮合序號以提高成交機率之需求，因開盤後已非採取此種撮合機制而不存在，或因計畫購入股數想法嗣後有所更改等不一而足之原因，致於盤中取消部分開盤前委託單之情形，並非少見，且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，亦無禁止投資人取消委託之規定。因此，無從因被告歐明榮、劉秀敏於98年12月7日至9日、14日、17日曾有於盤中取消部分開盤前委託單之行為，即遽認屬不合理甚或虛偽下單。從而，在別無其他佐證下，尚難以被告歐明榮、劉秀敏有上揭所述於開盤前以漲停價委託買進數量超過可成交總委賣數量之國眾公司股票，並於盤中取消部分委託單之客觀行為，遽認被告歐明榮、劉秀敏之前揭開盤前委買下單係屬虛偽，甚或具有抬高國眾公司股價或以虛偽下單等人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進國眾公司股票之主觀意圖。
④況觀之被告2人於98年12月7日至9 日、14日在開盤前以漲停價委託買進國眾公司股票，嗣於盤中取消委託之情形，被告2人各筆取消委託之張數約在100張至200 張之間，相較於在該等取消委託交易之前一盤或下一盤市場上以最高買價即漲停價委託買進國眾股票之張數，均尚有3,000 張以上至將近6,000張之數（見附表4-4取消委買表）；另被告2 人於98年12月17日於盤中所取消之盤前委託總張數占前一盤之以最高委買價即漲停價委買總張數約8%（＝273張/3,053 張），顯見被告2 人於上開期日各筆取消委託之委買數量，相較於取消委託當時市場上以漲停價委託買進國眾公司股票之數量，均甚微小，客觀上應無可能誘使他人跟進買賣，亦難影響國眾公司股票上開期日之市場價格或市場秩序。
⒋就起訴書所指被告歐明榮、劉秀敏於分析期間中之98年12月4、14、17、21、23 日盤中以漲停價委託買進超過當盤揭示可成交委賣數量之國眾公司股票，並於98年12月14日盤中取消部分委託部分觀之（具體內容見附表4-2 各該日彙總表之註2）：
①我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，亦無禁止投資人取消委託之規定，又國眾公司股票於98年12月4 日至99年1月5日期間非但每日均係需求大於供給之賣方市場，亦屬「強勢飆股」等情，已見前述。則被告歐明榮、劉秀敏於上開期日在國眾公司股票當盤成交價已接近漲停價位甚或已係漲停價，且賣盤甚少，甚至揭示五檔已呈現無人掛賣單之情況下（詳細五檔資訊見附表4-5 ），因看好國眾公司股價短線後勢而積極搶進，並利用「價格優先」撮合機制，以漲停價委託大量買入國眾公司股票以較其他投資人取得優先成交利益及提高成交張數之行為，核與一般短線積極投資人於股價上漲趨勢未變情形下順勢加碼買進之交易行為並無差異。且被告2 人於上開期日盤中委託買進國眾公司股票數量雖超過前一盤該股可成交總委賣數量，惟當盤所揭示之前一盤可成交總委賣數量本來僅是供投資人參考之用，與當盤實際成交總數量通常均有差異，且該股於上開期間乃需求大於供給，故投資人因看好股價短線後勢於積極搶進下形成委買數量超過揭示之前一盤可成交總委賣數量現象，亦不足為奇，自不能倒果為因，逕認被告歐明榮、劉秀敏於上開期日所為盤中以漲停價或高於、等於揭示成交價之價格委託買進超過當盤揭示前一盤可成交委賣數量之國眾公司股票之行為有何顯然不合理或虛偽之處。另雖然被告歐明榮、劉秀敏上揭委託買進國眾股票之下單有增加該股下盤之最高買價（除98年12月4日上午9時12分24秒此筆委託單有此情形外，其餘委託交易因下單時之揭示最高買價均已為漲停價，而不可能增加下盤之最高買價）或買量，亦係交易制度所致之當然結果。從而，在無其他佐證下，被告歐明榮、劉秀敏雖有上揭所述之客觀行為，尚難遽認被告歐明榮、劉秀敏具有抬高國眾公司股價或以虛偽掛單等人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進國眾公司股票之主觀意圖。
②再者，依起訴書所指由被告歐明榮於98年12月14日上午10時19分05秒、上午11時11分56秒、上午11時12分39秒分別以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進國眾股票各499 張，所占下一盤（即被告上開委買量已揭示於交易市場而可得為其他投資人所知悉）揭示之最高買價總委買數量比例各約9%、12%、11%；於98年12月17日中午12時56分59秒12微秒、中午12時56分59秒15微秒、中午12時56分59秒17微秒分別以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進國眾股票各49張，所占下一盤揭示之最高買價總委買數量比例共約13% ；於98年12月21日上午9時6分20秒、上午9時6分44秒分別以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進國眾股票各99張，所占下一盤揭示之最高買價總委買數量比例共約11%；於98年12 月21日下午1時17分17秒、下午1時17分39秒分別以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進國眾股票99張、73張，所占下一盤揭示之最高買價總委買數量比例共約15 %；於98年12月23日下午1時19分38秒、下午1時22分53秒分別以歐宗勳名義證券帳戶以漲停價下單委託買進國眾股票各99張，所占下一盤揭示之最高買價總委買數量比例各約1.7%、1.5%（以上詳細數字見附表4-6 盤中委買影響表），比例非大，更益徵於上開期日，除被告2人外亦有超過8成以上之市場買盤於被告2 人下單委買時同時亦以漲停價位買進該檔股票。從而，依被告2 人於98年12月14日、17日、21日、23日盤中以漲停價委託買進國眾公司股票之前揭價量，尚難認其等之委買行為有誤導他人產生該股票交易活絡假象而為買進行為，進而影響市場價格或市場秩序之虞。
③此外，雖然被告歐明榮、劉秀敏於起訴書所指之98年12月14日有由被告歐明榮於盤中取消如附表一所示歐宗勳名義證券帳戶以漲停價委託買進國眾公司股票之行為，然我國證券交易法令本無禁止投資人取消委託之規定，且股票交易市場瞬息萬變，投資人取消委託之原因，不一而足，已難單憑上揭於盤中取消先前盤中委買單之行為而逕認原先之下單係屬虛偽。況依起訴書所指由被告歐明榮於98年12月14日上午10時19分5 秒以如附表一所示歐宗勳名義證券帳戶下單委託買進國眾股票499張，嗣於同日上午11時7分17秒取消委託之客觀情事觀察，二者間隔已將近1 小時之久，且國眾公司股價於該筆委託單取消後之成交價位仍維持在漲停價位並無變動，且依該股下一盤揭示之委買資訊（見附表4-6 ）所示，市場上仍有4,914 張以漲停價位委託買進國眾公司之買盤，另該股收盤時之成交價亦係漲停價，且於收盤時市場上以漲停價格委託買入之委託單尚有4,335 張未能成交，自無從認定上開取消委託行為有誘使一般投資人跟進買賣而影響市場價格或市場秩序之虞。
㈤被告歐明榮、劉秀敏客觀上是否有連續高價或虛偽掛單買入星雲公司股票行為，主觀上有無抬高星雲公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進星雲公司股票之意圖，而有違反證券交易法第155條第1項第4
款、第7款之情事：
⒈被告歐明榮、劉秀敏於起訴書所載星雲公司分析期間，有無共同買賣星雲公司股票之意思聯絡：起訴意旨固認被告歐明榮、劉秀敏係以由被告歐明榮負責操盤決定買賣股票之數量及價格，由被告劉秀敏負責股款交割等帳務處理之分工，於星雲公司分析期間（98年10月14日至11月6 日）共同操縱星雲公司股價。然稽之如附表一所示證券帳戶於星雲公司分析期間僅有歐宗勳名義之證券帳戶有買進該股票之交易記錄，而被告劉秀敏所使用如附表一編號3 至10所示之證券帳戶均無交易星雲公司股票之情，有櫃買中心證櫃視字第1040031422號函所附委託資訊光碟在卷（原審卷㈢第97至98頁）足憑，是此客觀交易型態已與原審前揭所認定被告歐明榮、劉秀敏有共同買進訊利公司股票、永捷公司股票、國眾公司股票之情形，即其2 人所使用之證券帳戶均會對同一公司股票為下單之模式迥然不同，是被告歐明榮、劉秀敏是否有共同買賣星雲公司股票之意思聯絡，尚乏證據足以證明，自難憑空推定被告2 人買賣星雲公司股票有犯意聯絡。又被告劉秀敏於調查局中雖供述其有應被告歐明榮要求，於上開分析期間之98年10月26日自附表一編號2 所示證券帳戶之交割銀行匯款1,800萬元至附表一編號1所示證券帳戶之交割銀行；於98年11月4日自附表一編號1 所示證券帳戶之交割銀行匯款640萬元至附表一編號2 所示證券帳戶之交割銀行以利股款交割等語（同前署100年度偵字第16116號卷㈠第238 頁）。然觀察上開交割銀行於匯入該等款項後之交割情形（原審銀行回函卷第4 頁之華南商業銀行往來明細對帳單、第85頁之元大商業銀行帳戶交易明細光碟內檔案），其中附表一編號2 所示證券帳戶之交割銀行於98年11月4 日匯入匯款後，並未交割任何星雲公司之股款，附表一編號1 所示證券帳戶之交割銀行於98年10月26日匯入匯款後，除有交割星雲公司股款外，尚有交割訊利公司、華美公司、永捷公司、振維公司等數十筆以上股款，自無從因被告劉秀敏有上開協助匯款以供股款交割之行為，遽認其自始與被告歐明榮間有共同買賣星雲公司股票之意思聯絡。
⒉被告歐明榮客觀上是否有連續高價或虛偽掛單買入星雲公司股票行為，主觀上有無抬高星雲公司股價或以虛偽掛單等人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進訊利公司股票之意圖，而有違反證券交易法第155條第1項第4 款、第7款之情事：
①就起訴書所指被告歐明榮於分析期間中之98年10月14日、15日買進星雲公司股票之成交量占當日該股總成交量20％以上部分：被告歐明榮雖有以如附表一所示歐宗勳名義證券帳戶，於98年10月14日、15日總計委託買入星雲公司股票成交數量占該股當日成交總量之57.17％、37.35％（詳細數字見附表5-2 成交彙總表）。惟星雲公司係在證券商營業處所交易之股票，股本不到5 億元，且該公司股票於分析期間前一月份之日均量為73張等情，有櫃買中心102年6月19日證櫃交字第1020013895號函所附星雲公司基本資料、價量變化比較表附卷（同前署102年度偵字第13753號卷第10、11頁）足憑，可見星雲公司係屬小型股，且股票交易量非多，則被告歐明榮因看好該股股價短線後勢發展，而於下單委託買入較多股數時，其委託買入或成交股票張數占單一時段或單日比例較高，亦屬當然之結果。況觀之星雲公司股票於98年10月14日上午9時9分53秒之揭示成交價即達到漲停且一路鎖死至收盤，當日總成交量僅約300 張，則被告歐明榮於該股漲停前以漲停價委託買進499 張星雲公司股票之交易，在利用價格優先機制下優先較其他委買投資人取得172 張之成交數量（此即是被告歐明榮當日委買所成交之總量）占當日該股成交總量之57.17%，並不足為奇。而星雲公司股票於98年10月15日股價則是一開盤即漲停鎖死至收盤，當日總成交量不到 536張，則被告歐明榮於當日開盤前以漲停價委託買進該股 100張各4 筆之交易，在撮合機制下，其中2筆成交之200張，占當日該股成交總量之37.35%，更難謂有何異常之處。從而，在無其他積極佐證下，自難僅以上開委託買入成交交易之成交比重數據，遽論被告歐明榮於委託買進星雲股票時具有抬高星雲公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進星雲公司股票之意圖。
②就起訴書所指如附表一所示歐宗勳名義證券帳戶於分析期間中之98年10月14日買進星雲公司股票，影響盤中股價向上1
次，影響檔數30檔部分：
⑴依據起訴書犯罪事實欄所記載「如附表一所示歐宗勳名義證券帳戶於分析期間中之98年10月14日買進星雲公司股票，影響盤中股價向上1 次，影響檔數30檔」之部分，比對櫃買中心出具分析意見書之內容（分析意見書第12頁附於前揭偵字第13753號卷第15 頁背面），可知起訴書上開所載部分之具體內容，係指如附表一所示歐宗勳證券帳戶於98年10月14日上午9時9分37秒，以10.25元委託買進星雲公司股票499張，該股成交價因此自9.75 元上漲至10.25元，上漲30檔之行為，茲就上開起訴部分論之。
⑵如附表一所示歐宗勳名義之證券帳戶固有上開客觀行為，惟觀之星雲公司股票自98年10月14日至同年10月16日之市場每日委買總量約為市場每日成交總量之6 倍至10倍之間；同期間之市場每日委買總量約為市場每日委賣總量之5 倍至將近10倍之間（詳細數字見附表5-2 各該日彙總表），足見星雲公司股票於98年10月14日至同年10月16日係處於需求大於供給之賣方市場，則依據上開所述市場撮合制度之設計，投資人為求買進星雲公司之委託單得以優先順利成交，於盤中亦僅能採取以漲停價或高於揭示成交價之價格委託買進，始能提高成交機率及取得優先成交之利益。又該股當日於開盤後，股價即走勢強勁，於被告歐明榮前開下單委託之前一盤揭示成交價、最低賣價分別已來到9.75元、10元價位，距漲停價位（亦係前一盤揭示之最佳五檔委賣價五）10.25 元僅相距不到0.5元及0.25元，且所揭示前一盤5檔賣價之總賣量合計僅50張（見附表5-5 五檔資訊表），則被告歐明榮因看好該股股價短線上升後勢而欲買進較大量星雲公司股票，故選擇利用「價格優先」撮合機制，以漲停價委託追價搶進該股以取得優先成交利益之交易行為，核與一般從事短線交易投資人於積極搶進強勢股時之下單委買策略並無明顯差異。因此，在別無其他佐證下，自難以被告歐明榮有上開客觀交易本身，遽認被告歐明榮具有抬高星雲公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進星雲公司股票之主觀意圖。
③就起訴書所指被告歐明榮於分析期間中之98年10月15日、16日開盤前以漲停價委託買進星雲公司股票，且委買數量超過可成交總委賣數量部分，並於98年10月16日盤中取消委託部分（具體內容見附表5-2各該日彙總表之註2）：
⑴星雲公司股票於98年10月14日至同年10月16日係處於需求大於供給之賣方市場，已如前述。再佐以星雲公司股價自98年10月14日起至同年月21日，每日均以漲停價格收盤，其中於98年10月15日至同年月21日，每日均以漲停價開盤鎖死直至收盤（每日行情概要見附表5-1 ），此有個股日成交資訊附卷（原審卷㈣第70頁）可參，顯見星雲公司股票於上開期間非但係需求大於供給之賣方市場，更係「強勢飆股」，則依據前開所述市場開盤前之撮合制度設計，被告歐明榮為較其他投資人取得優先成交利益及提高成交機率，而在開盤前以漲停價多筆委託買入星雲公司股票以提高撮合成功機率之行為，與一般市場短線積極投資人追逐搶進強勢股股票時之下單策略並無二致。而被告歐明榮於上開期日開盤前委買星雲公司股票數量雖超過該股開盤前可成交總委賣數量，惟此本係該股於上開期間需求大於供給下之當然現象，自不能倒果為因，認被告歐明榮於98年10月15日、16日開盤前以漲停價委託買進超過開盤前可成交總委賣數量之星雲公司股票有不合理或虛偽之處。此由被告歐明榮於98年10月15日、16日開盤前以漲停價委託買進星雲公司股票4筆（總計委買400張）、3筆（總計委買300張），但在撮合機制下各僅成交2筆（
共200 張）、0筆（共0張），即見星雲股票於上開期日買盤踴躍，但賣盤十分惜售，則被告歐明榮為提高撮合成功機率，而在開盤前採用以漲停價多筆委託買入較多數量星雲公司股票之下單策略，尚非無稽。
⑵又被告歐明榮於上開期日開盤前委買星雲公司股票數量雖超過該股可成交總委賣數量，惟此本係該股於上開期間需求遠大於供給下之當然現象，自不能倒果為因，認被告歐明榮於上開期日開盤前以漲停價委託買進超過開盤前可成交總委賣數量之星雲公司股票有不合理或虛偽之處。況依被告歐明榮委託下單時之市場交易機制，投資人於開盤前無法知悉開盤前可成交總委賣數量之情，此據蘇鴻奇於原審審理時證述明確，已見前述，則被告歐明榮於開盤前委託買入之數量超過開盤前可成交總委賣數量之情，尚難遽為被告歐明榮不利之認定。又於開盤後，投資人或因當日欲買入之個股股票數量業經成交，或因開盤前採多筆下單以爭取多數撮合序號以提高成交機率之需求，因開盤後已非採取此種撮合機制而不存在，或因計畫購入股數想法嗣後有所更改等原因，而於盤中取消部分開盤前委託單之情形，並非少見，且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，亦無禁止投資人取消委託之規定。因此，被告歐明榮於98年10月16日開盤前以漲停價委託買進超過可成交總委賣數量之星雲公司股票，並於盤中取消盤前委買單之行為，尚難逕認係屬不合理甚或虛偽下單之交易行為。
⑶此外，行為人於開盤前委託買進股票之數量未超過可成交總委託買進數量之50% ，代表市場上有超過半數以上之買盤對開盤股價之影響力超過行為人之情，業據林恩鴻於原審審理時證述明確，亦見前述。而被告歐明榮於98年10月15日、16日總計盤前委託買入星雲公司股票數量占該股開盤前可成交可成交總委買數量比例分別為43.2%、9.85%（見附表5-3-盤前委託比重表），均未達50% 以上，亦難以其於開盤前之委託買進行為，推論客觀有影響星雲公司上開日期之開盤股價或市場秩序之虞。
⑷另被告歐明榮於98年10月16日在盤中取消其盤前委託買進星雲公司股票之各筆張數均為100張（共3筆），相較於在該等取消委託交易之前一盤或下一盤市場上以漲停價委託買進星雲公司股票之張數均尚有1,750張至2,050張之數（見附表5-4取消委買表），顯見被告2人於上開期日各筆取消委託之委買數量，相較於取消委託當時市場上以漲停價委託買進星雲公司股票之數量，比例上所占有限，且星雲公司股價於被告歐明榮為上揭取消委託行為後之成交價位仍維持在漲停價位並無變動，而該股收盤時之成交價亦係漲停價，且於收盤時市場上以漲停價格委託買入之委託單仍有1,268 張未能成交，自不足認定上開取消委託行為有誘使一般投資人跟進買賣而影響市場價格或市場秩序之虞。
④就起訴書所指被告歐明榮於分析期間中之98年10月14、15、19日及同年10月27日、同年11月3 日盤中以漲停價委託買進超過當盤揭示可成交委賣數量之星雲公司股票部分（具體內容見附表5-2各該日彙總表之註2）：
我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，亦無禁止投資人取消委託之規定，已如上述。又星雲公司股票於98年10月14日至同年10月19日、27日、11月3 日均係處於需求大於供給之賣方市場，且星雲公司股價自98年10月14日起至同年月21日、27日、30日、11月2日、3日，每日均以漲停價格收盤，其中於98年10月15日至同年月21日、11月2 日，每日均以漲停價開盤鎖死直至收盤，另98年10月27日則於上午9 時26分23秒成交價達到漲停價並鎖死至收盤、98年11月3 日股價則以漲停價開出後走低復又走高，於將近中午時成交價數次觸及漲停（中午11時51分33秒至11時58分13秒、11時59分28秒至12時00分18秒、12時1 分58秒至12時2分23秒）最後於中午12時4分3秒漲停鎖死至收盤（
見附表5-2 各該日彙總表），顯見星雲公司股票於上開期間非但係需求大於供給之賣方市場，亦呈短線技術線型強勢且股性活潑之態勢。則被告歐明榮於上開期日在星雲公司股票前一盤揭示成交價已接近漲停價位甚或已係漲停價，且賣盤甚少，甚至揭示五檔已呈現無人掛賣單之情況下（詳細五檔資訊見附表5-5 ），因看好星雲公司股價短線後勢而積極搶進，並利用「價格優先」撮合機制，以漲停價委託大量買入星雲公司股票以較其他投資人取得優先成交利益及提高成交張數之行為，核與一般短線積極投資人於股價上漲趨勢未變情形下順勢加碼買進之交易行為無明顯異常之處，自無從認定被告歐明榮於上開期日所為盤中以漲停價委託買進超過當盤揭示可成交委賣數量之星雲公司股票之行為有何顯然不合理或虛偽之處。又雖然被告歐明榮上揭委託買進星雲股票之下單有增加該股下盤之最高買價（除98年10月14日上午9時9分37秒、98年10月27日上午9時26分19秒此2筆委託單有此情形外，其餘委託交易因下單時之揭示最高買價均已為漲停價，而不可能增加下盤之最高買價）或買量，亦係交易制度所致之當然結果。況委託下單時所揭示之前一檔5 檔賣量亦僅是在當盤撮合前之前一盤已先掛單之賣量，但股市瞬息萬變，一般投資人亦多有在前一盤五檔價量揭示後與當盤撮合前之瞬間才掛單之情形，故委託下單時所揭示之前一檔5 檔賣量並無法代表當盤實際所能成交之數量，僅能供作參考，此由被告歐明榮於98年10月14日上午9 時9分37秒委託買進499張時所揭示之前一盤總賣量合計僅50張，但該筆委託單實際成交172 張；於98年10月27日上午9時26分19秒委託買進200張時所揭示之前一盤總賣量合計僅58張，但該筆委託單之委買數量全數成交之交易結果即明，故尚難謂投資人委託下單買進之個股數量超過前一盤所揭示之個股賣量，即屬不法。則被告歐明榮有於上揭期日盤中以漲停價委託買進超過當盤揭示之前一盤可成交委賣數量之星雲公司股票，尚非法所不許，在乏證據足認其誘使投資人買進星雲公司股票之主觀意圖下，尚難遽認被告歐明榮有公訴人所指犯行。
㈥被告劉秀敏客觀上是否有連續高價買入奧斯特公司股票行為，主觀上有無抬高奧斯特公司股價或以其他人為方式，造成股票交易活絡表象，以誘使他人買進奧斯特公司股票之意圖，而有違反證券交易法第155條第1項第4款、第7款之情事：⒈就起訴書所指被告劉秀敏於分析期間（101年10 月1日至102年2月28日）中之101年12月18日買進奧斯特公司股票之成交量475張占當日該股總成交量達27.66％部分：
奧斯特公司係在證券商營業處所交易之股票，股本不到6億
元，且該公司股票於分析期間前一月份之日均量為139張等
情，有櫃買賣中心102年10月3日證櫃交字第1020023502號函所附奧斯特公司基本資料、價量變化比較表附卷（臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第966號卷第78頁至第98頁背面）可攷，足見奧斯特公司係屬中小型股，且股票交易量非多，則被告劉秀敏因看好該股股價短線後勢發展，而於下單委託買入較多股數時，其之委託買入或成交股票張數占單一時段或單日比例較高，亦屬當然之結果。況觀之被告劉秀敏當日委託買進該股之筆數共12筆（當日委託明細見附表6-2第2頁），其中僅有5筆委託單（即該日上午9時3分9秒、同分53秒、同時6分39秒、同時7分46秒、同時24分43秒）係以高於前一盤揭示成交價約0.05元至0.15元（即1檔至3檔）不等之13.15元、13.3元、13.25元、13.3元、13.2元買進奧斯特股票4張、40張、10張、10張、5張，合計共69張，占該股當日總成交量（1,717張516股）之比例亦僅約4%，是依其上開委託交易之價、量情形，客觀上實尚難認有誘使他人跟進買入，進而影響奧斯特公司股票市場價格或市場秩序之可能。此外，奧斯特公司股票之成交價於101年12月18日上午9時55分24秒即漲停鎖死至收盤（見附表6-2第2頁），當日總成交量為1,717張，則被告劉秀敏於該股尚未漲停鎖死前之上午9時3分9秒至9時57分10秒間分別以高於或等於前一盤成交價、
漲停價下單委託買進奧斯特公司股票4張、40張、10張、10
張、5張、10張、10張、10張、5張、5張、400張、5張（合
計514張），而因此在價格優先機制下優先較其他委買投資
人取得475張之總成交數量占當日該股成交總量之27.66％，實難謂有何異常之處。從而，以上開買入成交交易之成交比重數據，尚難據以推論被告劉秀敏於上開交易行為時具有抬高奧斯特公司股價或以其他人為方式，造成股票交易活絡表象，以誘使他人買進奧斯特公司股票之意圖。
⒉就起訴書所指被告劉秀敏於分析期間中之102年1月4日、9日、25日、2月4日連續高價買進奧斯特公司股票，分別影響盤中股價向上，影響檔數3檔至14檔部分觀之:
①被告劉秀敏固然有於下列時間以高於市場揭示成交價之價格買入奧斯特公司股票：
⑴使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月4日上午9時42分34秒，以22.15元委託買進150張，該股成交價自21.40 元上漲至22.10元，上漲14檔，且其成交量占該時段96.77%。
⑵使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月9日下午1 時9分36秒，以27.15元委託買進10張，該股成交價自27.0 元上漲至27.15元，上漲3檔，且其成交量占該時段76.92%。
⑶使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月25日上午10時54分17秒、上午10時54分48秒、上午10時55分10秒，分別以36元、36.1元、36.2 元委託買進各60張，該股成交價自35.90元上漲至36.20元，上漲6檔，且其成交量占該時段79.66%。。
⑷使用附表1編號7之劉錦樺帳戶、附表1編號8歐思佳帳戶，於102年1月25日下午1時27分38秒、1時28分31秒，以36元分別委託買進100張、70張，該股成交價自35.80元上漲至36元，上漲4檔，且其成交量占該時段56.67%。
⑸使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年2月4日上午9 時1分24秒，以44.4元委託買進100張，該股成交價自44.15元上漲至44.4元，上漲5檔，且其成交量占該時段52.02%。
②惟我國股市交易市場以交易日單日1 整日為計算基準，而買進股票之數量、價格是否足以影響市場之實際交易價格，自宜以交易日1 整日為準，否則以固定時段論其交易之比例值，若該時段無人買進賣出該股票，行為人豈非隨時違反證券交易法第155條第1項第4 款規定之可能，此豈立法之目的？從而殊難單憑被告劉秀敏上開期日某些盤中委買單之成交數量占該時段總成交量之比重超過50 %，遽認被告劉秀敏有抬高奧斯特公司股價或以其他人為方式，造成股票交易活絡表象，以誘使他人買進該股股票之主觀意圖。
③又依起訴書所指被告劉秀敏於分析期間之102年1月4 日以高價委託買進奧斯特股票之次數為1 次，委託張數及成交張數均為150張，占當日總成交張數（2,517張286 股）比例不到6%。於102年1月9日以高價委託買進奧斯特股票之次數為1次，委託張數及成交張數均為10張，占當日總成交張數（5,953張895股）比例不到0.2%。於102年1月25日以高價委託買進奧斯特股票之次數計5筆，各委託買入60、60、60、100、70張，占當日總成交張數（4,024張203股）比例約8.5%。於102年2月4日以高價委託買進奧斯特股票之次數計1筆，委託買入100張，占當日總成交張數（1,0921張647股）比例約0.9%之具體情狀觀察，於101年10月1 日至102年2月28日合計100個交易日內，依起訴書所指被告劉秀敏涉嫌高價買進奧斯特股票之日數僅佔4 日，上開4日又分別相距5日、16日、10日，再此4日中有3日即102年1月4日、9日、2月4日以高價買入之次數均只有1次，又其於上開4日以高價委託買入奧斯特股票之委託數量分別占各該日成交總量比例分別不到6%、0.2%、8.6%、1%，比重甚是輕微，則以起訴書所指被告劉秀敏上開高價買進奧斯特股票之日數、次數、密度、數量，客觀上應無可能誘使他人跟進買入，進而影響奧斯特公司股票市場價格或市場秩序之虞，尚與證券交易法第155條第1項第4 款、第7款之構成要件有間。
⒊就起訴書所指被告劉秀敏於分析期間中之102年1 月9日、17日、21日、24日、29日、2月1日、4日、5日連續低價賣出奧斯特公司股票，分別影響盤中股價下跌3檔至8檔部分:
①被告劉秀敏固然有於下列時間以低於市場揭示成交價之價格賣出奧斯特公司股票：
⑴使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月9日上午9時17分4秒，以26.25元委託賣出30張，該股成交價自26.4元下跌至26.25元，下跌3檔。
⑵使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月9日下午1時24分40秒，以26.85元委託賣出60張，該股成交價自27.1 元下跌至26.9元，下跌4檔。
⑶使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月17日下午1 時19分1 秒，以29.2元委託賣出40張，該股成交價自29.4元下跌至29.25元，下跌3檔。
⑷使用附表1編號7 之劉錦樺帳戶，於102年1月17日下午1時19分20秒，以29元委託賣出100張，該股成交價自29.25元下跌至29.0元，下跌5檔。
⑸使用附表1 編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月21日上午9時15分53秒、上午9時16分4秒，以31元委託賣出各20張，該股成交價自31.40元下跌至31.00元，下跌8檔。
⑹使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月24日上午9時7分38秒、上午9時8分9秒、上午9時8分23秒，以36.4 元分別委託賣出15張、10張、10張，該股成交價自37.50元下跌至37.10元，下跌8檔。
⑺使用附表1 編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月24日上午9時31分19秒、上午9 時31分24秒、上午9時31分38秒、上午9時32分4 秒，以37.6元委託賣出各3張，該股成交價自38.15元下跌至37.9元，下跌5檔。
⑻使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月29日上午10時13分38秒、上午10時13分51秒，以38.5元委託賣出各25張，該股成交價自38.95元下跌至38.6元，下跌7檔。
⑼使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年1月29日上午11時43分0秒，以38.5元委託賣出20張，該股成交價自39.15元下跌至38.8元，下跌7檔。
⑽使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年2月1日上午9時27分55秒、上午9時28分10秒，以39.5 元委託賣出各15張，該股成交價自40.90元下跌至40.50元，下跌8檔。
⑾使用附表1編號7之劉錦樺帳戶，於102年2月1 日上午11時57分50秒、上午11時57分55秒、上午11時58分10秒、上午11時58分14秒，以40.1 元委託賣出各10張，該股成交價自40.85元下跌至40.65元，下跌4檔。
⑿使用附表1 編號7之劉錦樺帳戶，於102年2月4日上午10時51分2 秒，以44.55元委託賣出10張，該股成交價自44.85元下跌至44.7元，下跌3檔。
⒀使用附表1 編號7之劉錦樺帳戶，於102年2月5日上午9時9分57秒、上午9 時10分7秒間，以40.8元委託賣出各3張，該股成交價自41.3元下跌至41.1元，下跌4檔。
⒁使用附表1 編號10之歐思宓帳戶，於102年2月5日上午10時1分14秒，以39元委託賣出10張，該股成交價自39.5元下跌至39.25元，下跌5檔。
⒂使用附表1編號10 之歐思宓帳戶，於102年2月5日上午10時2分46秒、上午10時3 分13秒，以39元委託賣出各10張，該股成交價自39.4元下跌至39.2元，下跌4檔。
②惟依起訴書所指被告劉秀敏於分析期間之於102年1 月9日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計2 次，各委託賣出30張、60張，占當日總成交張數（5,953 張895股）比例約1.5 %。於102年1月17日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計2 次，各委託賣出40張、100張，占當日總成交張數（6,115 張247股）比例約2.3%。於102年1月21日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計2次，各委託賣出20張，占當日總成交張數（4,457張426 股）比例約0.9%。於102年1月24日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計7次，各委託賣出15張、10張、10張、3張、3張、3張、3張，占當日總成交張數（7,255 張466股）比例約0.65 %。於102年1月29日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計3 次，各委託賣出25張、25張、20張，占當日總成交張數（7,547張256股）比例約0.9%。於102年2月1 日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計6 次，各委託賣出15張、15張、10 張、10張、10張、10張，占當日總成交張數（6,831張143股）比例約1%。於102年2月4日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計1次，委託賣出10張，占當日總成交張數（10,921張647股）比例約0.09%。於102年2月5日以低價委託賣出奧斯特股票之次數計5次，各委託賣出3張、3 張、10張、10張、10張，占當日總成交張數（5995張206股）比例約0.6 %之具體情狀觀察，於101年10月1日至102年2 月28日合計100個交易日內，依起訴書所指被告劉秀敏涉嫌低價賣出奧斯特股票之日數僅佔8日，上開4日又分別相距8日、4日、3日、5日、3日、3日、1日，再其於上開8日以低價委託賣出奧斯特股票之委託數量占各該日成交總量比例介在0.09% 至2.3%，比重實屬輕微，是依起訴書所指被告劉秀敏上開低價賣出奧斯特股票之日數、次數、密度、數量，客觀上顯無誘使他人跟進賣出之可能，自無影響奧斯特公司股票市場價格或市場秩序之虞，核與證券交易法第155條第1項第4款、第7款之構成要件有間。
㈦至訊利公司、星雲公司、永捷公司、國眾公司、奧斯特公司股票之基本面於上揭各自分析期間雖非表現甚佳，惟公司基本面良好僅是股價可能會上漲之因素之一，亦非基本面不佳之公司股價永遠只有下跌一途，且股價上漲或下跌之原因雖然眾多，但終不脫供需法則。而上開公司股票在上揭期間乃需求大於供給之賣方市場等情，已分述如前，則該等公司股價在買進者眾、賣出者少之情形下形成上漲趨勢，亦是供需法則運作下之當然結果。從而，當無從僅憑上開公司基本面於前揭各分析期間並非良好此情，遽論被告歐明榮、劉秀敏具有抬高該等公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進該等公司股票之主觀意圖。縱股本較少、股權集中，而基本面不佳股票易淪為炒作之對象，惟此乃股票市場之供需法則及投資之風險，犯罪嫌疑人自無自證其無罪之義務，檢察官仍應就行為人有違反證券交易法第155條第1項第4、7款之犯罪構成要件負舉證責任，在未盡舉證責任前，尚難遽認被告2人有公訴人所指犯行。
㈧檢察官就被告歐明榮、劉秀敏上訴意旨略以：按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14 款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言；證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，此有最高法院104年度台上字第3861 號判決、53年台上第2067號判例意旨可參。另按證券交易法第155條第1項第4 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序；倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、商業上目的，即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。關於行為人「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」之主觀構成要件，係屬行為人之心中想法，通常未表現於外，又行為人大都否認有此不法意圖，必須依賴其客觀行為所顯現之具體情狀，加以綜合判斷，此亦有最高法院103年度台上字第2256號、101年度台上字第5026號判決意旨可參。經查：
⒈被告歐明榮、劉秀敏除使用其等自身名下帳戶買賣本案訊利等公司股票外，尚使用其等女兒歐思宓、歐思佳、被告歐明榮之弟歐宗勳、不知情之陳琇華、林芳俊、劉錦樺等人名下帳戶買賣股票，顯係意在透過人頭帳戶方式炒作股票，掩飾異常交易情形，藉以規避查緝。蓋我國股票交易於漲跌停鎖死前，並無單人單日買賣數量上限限制，被告歐明榮、劉秀敏本可使用其等名下帳戶操作股票已足，然竟使用大量人頭帳戶，且到案後始終辯稱夫妻二人就訊利、國眾、永捷公司之股票買賣並無意思聯絡云云，均足佐其等確有抬高或壓低前開各公司股票之交易價格意圖。原審雖已認定被告歐明榮、劉秀敏就訊利、國眾、永捷公司之股票買賣有意思聯絡（原審判決第13頁、第14頁），卻對其等使用大量人頭帳戶以及推諉否認彼此有意思聯絡等情置而不論，未研求其等是否藉此掩飾炒作意圖，認定事實已有疏漏，理由亦屬欠備。
⒉被告歐明榮、劉秀敏並無合理之投資或商業上目的，對於交易訊利等公司股票之動機亦欠缺具體說明與依據，僅空泛陳稱：透過「技術分析」挑選潛力股，技術分析落底時，所有股票跌到跌無可跌，任何股都可以買，或至廟裡請示乩童，經神明指示買進云云，實則其等對於如何透過所稱「技術分析」得悉訊利等公司股票為潛力股，毫無具體且合理之說明、推敲，亦無事證顯示其等係考量前開公司股票之產值、業績、發展潛力、經營者能力、股利多寡、整體經濟景氣或其他各種非經濟性因素而後買進賣出，僅託辭有神明背書、或「線型漂亮」云云。事實上，本案訊利等公司股票，除基本面不佳外，全無任何支持股價與成交量短期間內大幅上漲之利多因素存在，此情業經證人羅今宏、陳靜雯、吳宗澔、林恩鴻、蘇鴻奇等人於原審證述綦詳外，並有各該公司之相關分析意見書附卷可憑，被告歐明榮、劉秀敏不但無從合理說明買進賣出之依據，復以大量人頭帳戶操作股票規避查緝，且有高價大量買進而後取消委託之虛偽掛單，及連續以高價買入或低價賣出之異常交易行為，在在顯示被告歐明榮、劉秀敏與一般從事短線交易之正當投資人有別，其等應有抬高或壓低前開公司股價之意圖無訛。
⒊原審不察上情，未綜合判斷被告歐明榮、劉秀敏之各種異常交易行徑以及涉嫌炒作多達5 間之公司股票等節，逕認被告歐明榮、劉秀敏「因看好該股股價短線後勢發展」、「看好該股股價短線上升後勢... 核與一般從事短線交易投資人於積極搶進強勢股時之下單委買策略並無明顯差異」（原審判決第20頁、第23頁、第26頁、第29頁、第31頁、第33頁、35頁、第38頁、第41頁、第45頁、第49頁、第51頁），然遍查原審判決，未見研求、說明被告歐明榮、劉秀敏所辯稱之「技術分析」過程與結論為何、線型如何「漂亮」、是否即為「看好該股股價短線後勢發展」之合理依據、是否即與當時一般市場投資人之投資判斷相當，從而可將其等與一般正當交易投資人等同視之，就此而言，原審判決理由已屬欠備。而原審判決復基於此一未敘明、未確立之事實為前提，認為被告歐明榮、劉秀敏買賣股票之行為，即使占成交總量比重甚高、影響股價向上或向下、或委買後取消委託，均與一般市場投資人之投資行為無異，此種論述方式顯屬循環論證，從而有違反論理法則之違背法令。
⒋原審判決認為公司基本面良寙僅為影響股價可能會漲跌因素之一，股價漲跌始終不脫供需法則（原審判決第56頁），固非無見，但仍應究明被告歐明榮、劉秀敏所辯稱之「技術分析」或「神明指示」等情是否有據、有無認定為潛力股之合理依據而能在基本面非佳之情況下進場，否則不啻大開規避脫罪之門，有害證券交易市場之健全發展。因炒股人士本係利用市場供需法則，例如以虛偽掛單方式製造買氣假象、或連續高價買入影響股價上漲等方式，營造買賣需求，以遂行炒作股票意圖。本案被告歐明榮、劉秀敏既然已有利用人頭戶買賣、掛單後取消、連續高價買進等不當利用供需法則之異常交易跡象在先，所稱「技術分析」挑選潛力股云云復無所據，自然不能再以「供需法則」來詮釋、說明其等異常交易行徑，而為有利其等之認定。據此，原審此部分判決亦有理由不備之違背法令。
⒌另就被告劉秀敏購買奧斯特公司股票部分，其於101年12月18 日以劉錦樺帳戶買進475張股票，佔當日成交量20%以上，其中雖僅有69張以高於前一盤揭示成交價成交，但其連續交易之成交量應已製造奧斯特公司股票交易活絡之假象，藉此引誘其他投資人買賣股票，原審逕以高於前一盤揭示價之成交量作為判準，未衡酌其他委託買進之成交量，已不當縮小證券交易法第155條第1項第4 款之適用。綜上所述，原審判決不當割裂被告歐明榮、劉秀敏之買賣股票行為，未就其等使用人頭帳戶、高價大量買進而後取消委託之虛偽掛單，及連續以高價買入或低價賣出、買賣量占當日成交量之比重、前開各公司於分析期間前後之價量異常變化等情綜合判斷，逕認其等無抬高或壓低前開公司股價之意圖，認事用法顯有疏誤，自難維持云云。惟查：
⑴被告歐明榮、劉秀敏係以其等女兒歐思宓、歐思佳之帳戶，被告歐明榮胞弟歐宗勳之帳戶，被告劉秀敏之胞妹劉錦樺之帳戶，共4 人帳戶，買賣訊利公司、星雲公司、永捷公司股票，上開帳戶名義人又與被告歐明榮、劉秀敏間復有親戚或血緣關係，上開帳戶一有股票買進賣出，投資人自易得知，無從引誘他人跟進，亦無規避查緝之可能，尚難以彼等使用上開帳戶遽認使用大量人頭帳戶，意圖炒作股票，影響集中交易市場股票之股價，而影響集中交易市場之交易秩序之虞。再者，被告歐明榮、劉秀敏買賣訊利、國眾、永捷公司股票之下單模式，因多筆交易相距1 分鐘或數秒之短暫時間，而取消委託買賣上開股票之時間亦接連甚近，若無聯絡互通，曷臻若此？至被告歐明榮僅以歐宗勳名義之帳戶買賣星雲公司股票，被告劉秀敏則未以劉錦樺、歐思宓、歐思佳帳戶買賣星雲公司股票，雖被告劉秀敏自承有應被告歐明榮之請，交割被告歐明榮買入部分星雲公司股票，惟僅有協助匯款之行為，尚難遽認有犯意聯絡，理由已見前述，足見檢察官對被告歐明榮、劉秀敏共同買賣星雲公司股票炒作股票之犯意聯絡，並未盡其舉證責任，被告歐明榮、劉秀敏堅決否認買賣星雲公司股票之犯意聯絡，縱無法舉證以實其說，在乏其他證據足證其等有犯意聯絡下，自難遽以證券交易法第
155條第1項第4款、第7款之罪相繩。
⑵訊利、星雲、永捷、國眾、奧斯特公司股票之基本面不佳，尚無支撐股價上漲之利多因素，固經上開證人羅今宏等人證述無訛，並有前揭各該公司之相關分析意見書在卷佐證。惟各該公司之基本面為股票價格漲、跌因素之一，然市場供需、股票數量多寡亦足以影響公司股票之股價，在賣者眾，買者寡，股價自然下跌；反之，賣者寡，買者眾，股價自是上漲，而股價之上漲、下跌並非一成不變，股價走勢瞬息萬變，消息更是紛至沓來，股票價格在多種因素影響下，造成上下震盪之勢，此乃集中交易市場股價浮動之現象，股票投資亦藉此而賺取低價買進、高價賣出之獲利，基本面不佳之股票，投資人並非絕不買進，否則股票基本面不佳必然下市或下櫃，股市何以活絡？股票基本面不佳，倘投資人著眼於遠景或其他因素而大量買進或賣出，在不違反現行證券交易法令下，自不得僅憑該股票基本面不佳，遽認其有不法意圖。⑶至於被告歐明榮、劉秀敏所辯其等買進上述訊利公司等股票係因「看好該股股價短線後勢發展」、「看好該股股價短線上升後勢」，縱未舉證以實其說，惟被告歐明榮、劉秀敏買賣上開訊利等公司股票，並未違反有關證券交易法令，亦未與集中交易市場交易常規相悖，被告歐明榮、劉秀敏上開所辯雖無合理依據，其等大量買入、賣出基本面不佳公司股票，影響該公司股票股價之向上、向下，或取消委託頻繁，亦難為被告歐明榮、劉秀敏不利之認定。
⑷證券交易法第155條第1項第4 款之犯行，除具抬高或壓低集中市場有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買進或低價賣出之客觀行為外，尚須具有影響市場價格或交易市場秩序之虞之要件。又同條項第7 款則以行為人直接或間接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為為其犯罪構成要件。被告歐明榮、劉秀敏買賣上述訊利等公司股票，在集中交易市場規定之時間優先、價格優先撮合制度下進行集合競價，為順利買進上開股票，其等以高價買進，所成交者又非超過可成交總數百分之50以上，縱有影響下一檔股價之走勢，亦僅市場供需法則之表現，尚難憑空推定其等有直接或間接操縱股價之意圖或犯行。至其等於開盤前委託買入或賣出，於盤中取消委託買進或賣出，因非法所不許，亦難執此為被告歐明榮、劉秀敏不利之認定。集中交易市場固因炒股人士利用市場供需法則，以人頭戶買賣，掛單後取消，營造買賣需求，遂行炒作股票意圖。惟查，被告歐明榮、劉秀敏僅以上開4 人名義帳戶買賣股票，並非以大量人頭帳戶買賣股票，掛單後取消又非法所不許，成交量又未達可成交量百分之50以上，尚不足以影響交易市場上達半數買盤，自不足以影響集中交易市場該股票之價格或集中交易市場之秩序。從而，被告歐明榮、劉秀敏所辯「技術分析」或「神明指示」是否有據，均無礙於本院前述之認定。
⑸奧斯特公司股本不到6 億元，發行股票不多，屬中小型股，每日股票交易量不多，於101年12月18日上午9時55分24秒奧斯特公司股票即以漲停鎖死至收盤，被告劉秀敏分次買入475 張占該日該股總成交量之27.66%，客觀上不足以誘人跟進買入，未達50% 以上，亦不足影響集中交易市場秩序，衡酌其他買進之成交量，亦應為如是認定，尚無不當縮小證券交易法第155條第1項第4款、第7款之適用。要之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足取。
㈨公訴人於本院論告意旨無非以被告歐明榮、劉秀敏買賣上開訊利等公司股票於分析期間有㈠、單日委買成交量達20% 以上。㈡、連續多日以漲停板價格委託買進。㈢、盤前以委買數量超過可成交委賣數量；盤前委託買進，盤中取消；盤中以大於當盤賣量買進，盤中取消之情形，因而認定被告歐明榮、劉秀敏之行為顯然客觀影響上開訊利等公司股票價格或市場秩序。惟查，依現行證券交易法令，除有法定漲、跌停板限制及特殊規定外，並未限制每人每日下單委託買進股票之數量及價格，被告歐明榮、劉秀敏於分析期間有單日買進股票之數量占單日總成交量20% 以上，既非法所不許，自難遽以違反證券交易法第155條第1項第4、7款之罪相繩。再者，依現行證券交易有關法令，並未限制每人每日下單委託買入股票之數量及價格，被告歐明榮、劉秀敏於分析期間，有多以漲停板價格買入股票，固可造成股價居高不下，一路漲停鎖死之情況，惟被告歐明榮、劉秀敏於開盤前委託買進股票之數量未超過成交總量委託買進數量50% ，其影響力自不超過市場上半數之買盤，此經證人林恩鴻證述無訛，亦見前述，從而被告歐明榮、劉秀敏連續多日以漲停板價格委託買進股票行為，亦不足為其不利之認定。末者，被告歐明榮、劉秀敏被訴上開炒作股票犯行時，依當時集中交易市場股票交易制度，投資人於開盤前無法知悉盤前可成交總委賣數量，此經證人蘇鴻奇於原審證述無訛，被告歐明榮、劉秀敏於開盤前無法知悉盤前有多少賣盤等候出售及股數若干待售，其等如何故意盤前下單委買超過掛單總委賣數，藉以拉抬股價？何以影響集中交易市場之交易秩序？又依現行集中交易市場交易制度，股市開盤後，投資人擬買入之個股股票之數量業已成交，或因盤前多筆下單以爭取多數撮合序號以提高撮合機率，開盤後增加撮合機會不復存在，或因多方消息影響原計畫買入之股數，以上種種原因，均會造成盤前委託買進，盤後取消委託之情形，此為股票投資人必備之常識，殊無誘使其他投資人盲目跟進買入之可能，自不得僅憑被告歐明榮、劉秀敏有盤前下單委託買進，盤中取消委託買進之行為，遽認其等有以抬高股價或以人為方式造成股票交易市場活絡假象，以誘使他人買進股票。此外，依現行集中交易市場股票交易制度，既未限制投資人買入股票之價格（漲、跌停板除外）與數量，被告歐明榮、劉秀敏於盤中下單委託買進超過可成交委賣數量，自非法所不許，而盤中以大於當盤賣量買進，盤中取消，又為交易常有之現象，法令又不禁止，在無其他證據佐證下，尚難僅憑上開行為，遽以證券交易法第155條第1項第4、7款之罪相繩，上開論告意旨，亦不足取。
乙、被告王曈部分
㈠由證券交易法第155條第1項第6 款「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者」之規定，可知該款之構成要件，在主觀目的要件上，必須行為人有影響集中交易市場有價證券交易價格之意圖，且行為人於散布當時知悉為流言或不實消息而仍予以散布，始有歸責之必要，若行為人已就消息來源為必要之查證，且有相當之理由足信其所發佈之消息為真實，縱該消息於事後證實有所誇張或虛偽，仍難以證券交易法之罪相繩（最高法院98年度台上字第4431號判決意旨參照）。而在客觀要件上，則係行為人散布流言或不實消息。又所謂「流言」，通常係指於散布之時無法確定其所陳述者是否真實，或未經證實之資訊。而所謂「不實資料」，則係指對既存事實做虛偽不實之陳述，此之「不實」不限於積極為與真實情形相反之錯誤表示，尚包括僅為部分真實陳述，而隱匿足以影響有價證券價值判斷之部分重要事實而引人錯誤者。在關於未來資訊部分，本款所稱「流言」，有學者認為應以對未來之「事實陳述」為限，而不及於發行公司營運計畫目標、財務預測或股價變化預測等之「意見表達」。蓋此等預測性之資訊，投資人應可認知其僅係未必達成之目標或推論。從而，鑑於該款「流言」一詞並無明確定義，及「不實資料」多侷限於與真實情狀不符之消息，但消息之散布也不必然會為市場或投資大眾所接受，或對資訊內容所指之公司股票引起重大波動，故不應全然就所有消息之發佈皆認定該當該款之規定，否則將有過度箝制個人言論自由，不當限制個人向第三人發表對證券發行公司之意見及看法之虞。職是，當行為人意圖影響有價證券於集中市場之交易價格，對市場散布不實訊息或未經市場證實之消息時，其行為是否足以構成證券交易法第155條第1項第6款
之「操縱行為」，除其所散布之消息為不實資訊者外，尚須該消息具備「足以影響一般理性投資人投資決定」之「重大性」，始足當之。
㈡起訴書所載被告王曈散布永捷公司消息部分：
起訴書第17頁固記載被告王曈分別有於98年11月4日上午8時42分、98年11月5日8時48分，傳送「請買進4714永捷，在盤前掛進一成資金…」、「昨天若未買到4714永捷者，今天還可以追價…」內容之簡訊與會員，而散布有關永捷公司之流言或不實資料。惟遍查全卷，毫無證明被告王曈有於上開時間傳送上開內容簡訊與他人之證據，被告王曈於原審中亦供稱：因時間久遠，其不記得有無傳送過上開內容簡訊給會員，但其絕對沒有在080 理財網發布任何訊息等語（原審卷㈠第132頁背面、第155頁答辯狀），檢察官就此亦未舉證證明之，是依檢察官之舉證，尚無法證明被告王曈有於上揭時間傳送上揭內容簡訊與他人之行為。實無從認定被告王曈有上開起訴書所指散布流言或不實資料之行為，自無由成立證券交易法第155條第1項第6款之可能。
㈢起訴書所載被告王曈散布國眾公司消息部分：
⒈被告王曈有於如附表7編號3至7 所示時間以廣播節目、傳真稿或簡訊等方式將如上開編號內容所示資訊散布於他人之情，為被告王曈所不爭執（原審卷㈠第133 頁），並有華冠證券投資顧問股份有限公司99年4月2日華冠函字第0990006 號函、該公司99年4月7日華冠函字第0990007 號函（同上卷㈡第8頁至第10頁）、該公司99年2月5日華冠函字第0990003號函（同上卷第24頁）、該公司撰寫日期為98年12月22日、同年月23日之王曈副總簡訊會員傳真稿各1紙附卷（同上卷第12頁）可稽，此部分事實，固堪認定。
⒉惟「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以…之刑責相繩」，司法院大法官釋字第509 號解釋著有明文，則對於所謂「能證明為真實」者，其證明強度自不必至於客觀上真實之地步。而國眾公司股價於98年12月21日係以漲停價開盤之情，有個股日成交資訊附卷（同上卷㈣第74頁）可攷，足見被告王曈於同日上午9時5分許所發送如附表7編號5所示簡訊內容中所指「國眾跳空漲停」之資訊並非虛偽。再者，觀之國眾公司股價自98年12月4 日開始起漲至同年月17日，每日均以漲停價收盤，且同年月17日之成交量8,721 張亦為該股近幾年來之最大成交量，又其股價於翌日（18日）之走勢為開高走低收平盤，維持強勢整理，復於次一交易日（即21日）以漲停價開盤後即一路漲停鎖死至收盤等情，亦有個股日成交資訊存卷可參（同上卷第74頁），方見國眾公司股價自98年12月4 日開始起漲後即每日鎖漲停至同年月17日，並在該日暴出近幾年之最大成交量，顯見有高檔換手，而該股翌日維持強勢整理，並於次一交易日（21日）以漲停價開盤，顯示該股高檔換手成功，且買方力道遠大於賣方之技術分析結果，推測認為該股今日有大戶進場，被告王曈乃建議會員持股續抱等語，尚非無據。從而，被告王曈於98年12月21日上午9分5分許所傳送「恭賀各位，國眾跳空漲停，今天有大戶進場，持股抱住即可」之簡訊內容消息，既有上開合理依據，自難謂於其於散布上開言論時有「散布流言或不實消息」之主觀犯意。
⒊如附表7編號6、7所示傳真稿、簡訊內容部分：
①觀之該等傳真稿、簡訊即「國眾已肯定為明年的明星股，初步預估明年EPS至少有8元以上，所以股價會漲翻天，任何價位均可買進」、「請在盤前掛進5410國眾，明年EPS可達8元以上，現在還可以追價」之內容，其中就「國眾已肯定為明年的明星股」、「國眾公司明年EPS可達8元以上」、「股價會漲翻天」等資訊，核其言論性質係屬被告王曈對國眾公司未來營運成果之預測性分析意見。而EPS （每股盈餘）通常係用來衡量公司之獲利能力，乃投資人檢視及決定股票投資之重要參考指標一。又證券投資分析人員（即俗稱之證券分析師）乃通過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會委託機構舉辦之證券投資分析人員測驗合格，或在外國取得證券分析師資格，具有二年以上實際經驗，經同業公會委託機構舉辦之證券投資信託及顧問事業業務員之法規測驗合格，並經同業公會認可，而得為證券投資顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析，及從事對有價證券、證券相關商品或其他經金融監督管理委員會核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議，與從事證券投資分析活動、講授或出版等業務之人員，證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5條第1項第1款、第2項、第4條第1項、第2條第2項第1款至第5款分別定有明文，足見證券投資分析人員乃通過一定認證測驗合格，具有經國家認可得對投資大眾提供證券投資分析，引導投資人找出正確並符合自己需求投資方向之身分意涵，故證券投資分析人員對外發表之證券投資分析意見，應會對一般投資人之投資選擇產生相當影響。則堪認被告王曈以證券投資分析人員身分，透過傳真稿或盤中簡訊散布「國眾公司明年EPS可達8元以上」之與國眾公司未來獲利能力有關之預測性分析意見，應會對接收訊息之一般投資人之投資決定造成影響，應堪認定。
②國眾公司於98年6 月以評分第一名標到「臺北縣政府及各機關用戶端資訊服務委外案」，金額約1.52億元，已順利交貨驗收結案，客戶滿意度高；於98年7月以評分第一名得標「
臺南縣政府國中小學電腦設備租賃案」1.36億元，該案即將安裝完成，進度超前；該公司客戶服務事業部獨家服務臺灣彩券公司5,500台投注機，合約7年，年維修金額約8,000 萬，另服務各大銀行之自動櫃員機共5千多台，年維護收入8,000萬以上，且在教育市場方面，國眾公司客戶遍及全國八百家各級學校，年營收超過3億等情，有被告王曈於98年11 月18日委由專人拜訪國眾公司所得之國眾電腦近期重要實績與成就報告、國眾公司狂賀得標網頁在卷（原審卷㈡第33、34頁、第46頁）可攷，又國眾公司98年度第三季損益表所示之毛利率為30.23%乙節，亦有該公司損益表查詢結果存卷（同上卷第47頁）足憑，被告王曈上開預測性分析推估意見，既非毫無根據，而99年1 月25日、27日更有報章媒體刊登較被告王曈更樂觀預估之「國眾今年獲利挑戰一個資本額」報導等情，亦有99年1月25日經濟日報D3版、99年1月27日工商日報A23 版附卷（同上卷第30頁背面至第31頁）可攷，則雖然被告王曈上開預測性分析推估國眾公司股票EPS可達8元以上之言論於事後證實有所誇張且與客觀情事發展結果不符，固非憑空杜撰，毫無所本，自難因此遽認被告王曈於散布如附表7 編號6、7所示傳真稿、簡訊內容之初即有散布流言或不實資料之主觀故意。
⒋如附表7編號3、4所示廣播節目講述內容部分：
細繹被告王曈於如附表7 編號3、4所示廣播節目中講述內容之前後文意旨，前揭言論性質係屬被告王曈向不特定聽眾提供因國眾電腦乃Google正式代理商，故其判斷在二家公司有合作關係，及國眾公司本身有從事研發雲端運算業務等情形下，Google應會將雲端軟體有關項目或訂單交給國眾公司開發，待國眾公司成功開發後，就商機無限之其個人對國眾公司營運前景展望之預測性分析意見。依上開講述內容中並未詳細陳述前揭論證過程，或強調係預測性等字眼，甚至間並有用語不精確之處，如有時稱「正式代理商」、有時稱「總代理」，而接收上揭資訊之一般理性投資人可從被告王曈言談間之語氣及上揭於緊接2 日重複陳述雷同要旨之前後內容脈絡判斷被告王曈如附表7 編號3、4所示言論，主要均係傳達其個人預測因國眾公司和Google間有代理契約之合作關係及國眾公司本身有從事研發雲端運算業務等情形下，Google應會將雲端軟體有關項目或訂單交給國眾公司開發，待國眾公司成功開發後就商機無限之個人判斷分析意見。經查，國眾公司乃Google正式授權臺灣合法代理商之情，有國眾公司網頁列印紙本附卷（原審卷㈡第28頁）可攷，又雲端運算係國眾公司研發中心研發重點之一之情，亦有國眾公司所提供之國眾電腦轉型研發專案1 紙在卷（同上卷第34頁）足憑，足見被告王曈上開預測性分析意見之言論並非毫無合理根據。雖國眾公司於99年4 月19日函覆行政院金融監督管理委員會調查時表示，Google公司在臺灣有關AdWords關鍵字廣告
之授權經銷商目前有2家，該公司為其中一家，但非謂是總
代理，另Google公司推出雲端計算架構之應用軟體引擎平台，為公開之技術資源，一般公司均可申請，該公司已申請授權並獲許可，可以運用該平台發展雲端服務，但並非所謂接受Google委託設計雲端軟體等情（同上卷第5頁）。惟證券
分析師對上市櫃公司未來營運展望之分析、預測，本會受限於分析師個人之專業素養，包括其個人之專業知識、訓練、經驗、人格特質、判斷力及其分析過程所參考資料來源之客觀性、可靠性等主、客觀因素，故此種預測性之分析意見，既係由分析師本其個人素養，依據個人所得悉之現有客觀資料，針對未來可能發生之情形進行分析、推估，尚難苛責必須與事後客觀發展情形相吻合之義務。雖然國眾公司於被告王曈發表上開言論後將近半年，函覆行政院金融監督管理委員會調查時，如前所述，惟被告王曈於上開廣播節目中所為之預測性分析推估意見，既非毫無根據，則被告王曈該等言論雖存有用語不精確及陳述論證過程有嫌簡略之瑕疵，且於事後證實有所誇張或與客觀實際情事不全然相符，仍難因此遽認被告王曈於散布如附表7編號3、4所示廣播節目講述內
容之初即有散布流言或不實資料之主觀故意。
㈣檢察官此部分上訴意旨略以：㈠、查被告王曈既已擔任證券分析師多年，當知其對於所發布之投資訊息應經必要之查證，且須有相當理由足信其發布之消息為真實，不得散布未經證實之資訊；縱認其所發佈者係預測性投資訊息，亦不得逕認該等訊息所奠基之事實可以未經任何查證。惟被告王曈所散布有關國眾公司股票可以買進之消息，除無基本面支持外，亦無其他相關利多因素足以支持，此情已有相關分析意見書及證人證述在卷。其於原審審判中自陳已經忘記如何計算EPS會達8元以上之過程，而觀其所稱：國眾公司有標得臺北縣政府與臺南縣政府標案、有臺灣彩券公司投注機、金融機構自動櫃員機維護契約業務，依「一般市場行情」合理預估毛利率應有70 %以上，99年第1季EPS上看2元至2.5元」云云，全然不知如何從國眾公司之業務與標案內容，透過空泛之「一般市場行情」，估算而得前開毛利率與EPS 之估計值；此外，其又是基於如何之事實，可得進一步推估該公司翌年EPS可達8元以上，被告王曈對此亦毫無具體合理之說明。原審判決採信被告王曈辯解，逕認所辯尚非毫無根據等節，顯屬速斷，更不能以事後有更為樂觀預估之報載文章，來反推被告王曈於散布消息之初已盡相當之查證。㈡、另就其所發布有關「國眾電腦已經正式取得Google在台灣的總代理」、「也把雲端軟體開發的功能這個這種訂單，通通交給國眾」、「Google正式代理商是國眾電腦，那麼他的研發軟體雲端軟體也當然是交給國眾」等消息，業經查明與事實全然不符，原審判決雖認被告王曈之分析、推估並無與事後客觀發展情形相吻合之義務，然而，如被告王曈未盡相當之查證，或有相當理由相信前開消息係屬真實，仍難辭意圖影響國眾公司股票價格而散布不實消息之責。查被告王曈對於前開消息之真實性顯然未經必要之查證，否則以其擔任證券分析師之年資經歷，自然知曉「代理」與「總代理」究屬有別，在投資判斷上之影響亦絕不可等而視之，然其卻未確認國眾公司與Google間之代理關係為何、是否因此代理關係接受Google委託設計雲端軟體等情，即率而散布前開不實消息，以此鼓勵聽眾或客戶買進國眾公司股票，原審逕以前開消息係「預測性推估」、「被告王曈之專業能力素養亟待加強」為由，來為有利被告王曈之認定，洵非妥適云云。惟查，流言指於散布時無法確定其陳述是否屬實，或未經證實之資訊；不實資料則為對既存事實做虛偽不實之陳述，而關於發行營運計畫目標，財務預測或股價變化預測等之意見表達，尚不屬流言之範疇，理由已見前述。被告王曈對於其於98年12月23日8時40分簡訊通知：以「請在盤前掛進國眾，明年EPS可達8
元以上，現在還可以追價」之事實，並不爭執（原審卷㈠第133頁背面），而國眾公司有前揭業績，亦有上開國眾電腦
近期重要實績與成就、國眾電腦轉型研發專案、國眾公司狂賀得標網頁、國眾電腦損害表查詢、99年1月25日經濟日報
D3版、99年1月27日工商日報A23版附卷可攷，足見被告王曈對於國眾公司於99年之EPS可達8元以上，尚有上開國眾實績之利多因素支持，並非完全憑空杜撰。況被告王曈對於國眾公司EPS明年可達8元以上，核屬對該公司營運計畫目標、財務預測或股價變化預測之意見表達，尚非未經證實之資訊，自不構成證券交易法第155條第1項第6款之罪責。次查，國
眾公司於99年4月19日以國字第99172號函覆行政院金融監督管理委員會說明國眾公司並非Google在臺灣總代理及國眾公司已向Google申請應用軟體引擎平台（GAE）授權並獲許可
，詳如前述。依此，被告王曈確將「代理」與「總代理」混淆，其專業素養有待加強。惟國眾公司已向Google申請GAE
授權並獲許可，則為事實，尚非被告王曈杜撰，事後雖經證實有所誇張，被告王曈散布如附表編號7編號3、4之言論，
尚難遽認其自始有散布流言之主觀犯意。要之，檢察官此部分上訴意旨，亦嫌失據，尚非可取。
六、綜上所述，被告3 人上開辯解，信而有徵，縱有部分未能舉證證明，因其無自證無罪之義務，尚難遽為不利之認定，本案依檢察官所舉之證據，固堪認定被告歐明榮、劉秀敏有上揭所述委託買入前揭公司股票之客觀交易情形，又被告2 人上揭客觀之交易行為，在市場交易機制下，部分行為雖無可避免會對該股股價造成波動，惟在無其他具體積極證據（如：行為人自述有炒作股價或誘使他人跟進買賣意圖及操作方式之對話或書面；行為人有諸多不合理且變態之交易行為，如無法合理說明之大量相對成交或委託買進後取消買單，卻於密接時間再以相同價格委託買進等明顯違反交易效率之行為）足以佐證其等於為上開客觀交易行為時，係基於抬高前揭公司股價或以其他人為方式，造成股票市場交易活絡表象，以誘使他人買進前揭公司股票之主觀意圖下，自難僅以被告2人所為前揭並非完全不合理之客觀交易行為，遽認被告2人有違反證券交易法第155條第1項第4款、第7款規定之情事。另就被告王曈部分，因被告王曈均已提出其上開分析意見所憑之依據，雖其部分預測性分析意見內容經與事後客觀情事發展結果印證不符，然此至多僅是證明被告王曈之專業能力素養亟待加強，惟仍難因此認定被告王曈於散布上開消息之時即有散布流言或不實資料之主觀犯意。從而，本案依檢察官所舉之證據，均無法證明被告歐明榮、劉秀敏確有違反證券交易法第155條第1項第4款、第7款之規定，而應依同法第171條第1 項第1款處罰之情形；被告王曈確有違反證券交易法第155條第1項第6款之規定，而應依同法第171條第1 項第1 款處罰之情形，本院因而未能形成被告歐明榮、劉秀敏、王曈有犯上揭犯罪之確信。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就公訴意旨所載被告3 人所涉上開犯嫌，自屬不能證明被告3人犯罪。
七、原審以不能證明被告3 人犯罪，均為無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日