臺灣高等法院106年度金上訴字第26號
關鍵資訊
- 裁判案由證券投資信託及顧問法
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院
- 裁判日期106 年 10 月 12 日
臺灣高等法院刑事判決 106年度金上訴字第26號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被 告 黃明德 上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件,不服臺灣桃園地方法院105年度金訴字第6號,中華民國106年6月22日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決撤銷。 黃明德未經主管機關許可,經營全權委託投資業務,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣壹佰萬元,有期徒刑如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,罰金如易服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日。 事 實 一、黃明德明知未經金融監督管理委員會(下稱金管會)核准不得經營全權委託投資業務,其未經核准,竟基於違法經營全權委託投資業務之犯意(起訴書原記載「基於違法經營證券投資顧問業務之犯意」,經檢察官於民國105 年12月12日以補充理由書更正如前),自102 年7 、8 月間起至103 年6 月間止,在香港商瑞健股份有限公司台灣分公司,分別與何慧娟、盧秀梅約定全權委託由其操作投資股票、權證,與何慧娟約定:「獲利小於新臺幣(下同)3 萬(含3 萬),甲方(即何慧娟)分80% 、乙方(即黃明德)分20% 。獲利大於3 萬,甲方分70% ,乙方分30% 」;與盧秀梅約定:「甲方(即黃明德)於操作期間有義務幫乙方(即盧秀梅)操作獲利,並盡力獲得最大利潤,而甲方於獲利的同時,可以請求獲利之比例分配,分配比例如下:每月月底結算,獲利低於10萬,則甲方分20% 、乙方分80% 。獲利高於10萬(含10萬),則甲方分30% 、乙方分70% 」,何慧娟、盧秀梅因而分別交付投資款共49萬元(起訴書原記載「59萬元」,經檢察官於105 年11月28日準備程序中當庭更正如前)、170 萬元予黃明德,黃明德再以其申設於永豐金證券股份有限公司桃中分公司(下稱永豐金證券)帳號104822號帳戶,投資永豐8A、5C永豐等權證及華亞科、大立光、美律等股票,非法經營全權委託投資業務(起訴書原記載「證券投資顧問業務」,經公訴人以上開補充理由書更正如前),以此牟利。 二、案經何慧娟、盧秀梅訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,酌採當事人進行主義之證據處分權原則,並強化言詞辯論主義,透過當事人等到庭所為之法庭活動,在使訴訟程序順暢進行之要求下,承認傳聞證據於一定條件內,得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」,因與同條第1 項之明示同意有別,實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之,斯時倘該證據資料之性質,已經辯護人閱卷而知悉,或自起訴書、第一審判決書之記載而了解,或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知,或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況,即可認該相關人員於調查證據時,知情而合於擬制同意之要件(最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照)。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據(供述、文書及物證等),均經依法踐行調查證據程序,檢察官、被告均未主張排除前開證據能力,且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌前開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,且均與本案具關連性,認以之作為證據應屬適當,故揆諸上開規定,認上揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分: 一、訊據被告黃明德固坦承其未曾向金管會申請核准經營全權委託投資業務,並有收取告訴人何慧娟、盧秀梅所交付之款項後,以其申設於永豐金證券帳號104822號帳戶從事股票買賣及投資權證之事實,惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法之犯行,辯稱:何慧娟、盧秀梅為伊的金主,伊僅係向其2 人借用款項從事自己之股票買賣及投資權證,實際上她們並沒有負擔虧損,都是伊自負盈虧,伊並不構成經營全權委託投資業務的要件云云。惟查: (一)被告於102 年7 、8 月間起至103 年6 月間止,在香港商瑞健股份有限公司台灣分公司,分別向告訴人何慧娟、盧秀梅收取款項合計49萬元、170 萬元後,再以其申設於永豐金證券帳號104822號帳戶從事投資永豐8A、5C永豐等權證及華亞科、大立光、美律等股票等情,業據被告於偵查及原審所坦認(見他字卷第57、110 頁,原審金訴字卷第14頁),核與告訴人何慧娟、盧秀梅於偵查及原審之證述情節相符(見他字卷第109 頁,原審金訴字卷第44、47頁),並有本票4 張(票據號碼:影本部分即TH0000000 號、CH0000 00 號;翻拍照片部分即CH383827號、TS000000號)、郵政跨行匯款申請書翻拍照片、中國信託銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶(戶名:盧秀梅)存摺影本、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證翻拍照片及永豐金證券帳號104822號帳戶之客戶買賣對帳單與投資標的暨金額統計表等件在卷可憑(見他字卷第7 至8 、10至11、14至15、78至89頁),此部分事實,堪以認定。 (二)被告與告訴人何慧娟、盧秀梅所為之約定係全權委託投資契約: 1.告訴人何慧娟於偵查及原審證稱:被告當初在公司宣傳自己很會投資,稱若是有給予一筆款項,會定期支付利息,被告並以通訊軟體LINE或MSN 方式傳送訊息,用一些話術保證支付利息,伊當時因有一些閒錢,便交予被告投資,伊一開始以匯款方式將款項交予被告,被告則以簽發同面額本票之方式保證還款及不會虧損,讓伊安心地將款項交予被告,且被告於103 年6 月間,又以通訊軟體LINE及在公司以口頭方式,告知伊有看到一支股票,詢問伊是否要加碼,3 個月獲利10% ,期滿連本帶利奉還,伊因而於同年6 月17日匯款19萬元予被告,但被告直到103 年9 月間沒有再繼續支付利息。伊不是借款予被告,伊因被告稱可以用上開本票當作保證不會虧損的承諾,且一定可以獲利,才將款項交予被告投資,並全權交予被告自己判斷,不曾與被告討論過哪支股票比較好等語(見他字卷第110 頁,原審金訴字卷第44至45頁);告訴人盧秀梅於偵查及原審證稱:被告在臉書上會寫今天投資何支股票,獲利多少,並向伊稱對於這方面投資很厲害,可以幫忙伊每個月代操股票,給予伊每個月的利息,伊因而請被告幫忙代操股票,伊以匯款方式將款項交予被告時,被告亦同時簽發本票1 張交予伊,當作款項收訖的一紙憑據,伊也有與被告簽立投資契約書,該契約書代表被告幫忙伊代操股票,被告若有獲利,應就獲利的部分按照契約書所載的比例支付予伊,伊與被告間不是借貸,而是由被告幫忙伊代操股票,被告在公司會提到今日的投資標的為何、獲利多少,或在臉書上發表相關投資標的及獲利的文章等語(見他字卷第109 頁,原審金訴字卷第46頁反面至47頁),且被告於本院自承係集合告訴人何慧娟、盧秀梅的資金,用自己的帳戶來操作等語(見本院卷第56頁),依據被告與告訴人何慧娟約定於票據號碼CH383827號本票背面之記載:「獲利小於3 萬(含3 萬),甲方(即告訴人何慧娟)分80 %、乙方(即被告)分20% 。獲利大於3 萬,甲方分70% ,乙方分30% 」等語,被告與告訴人盧秀梅約定之投資契約書上記載:「甲方(即被告)於操作期間有義務幫乙方(即告訴人盧秀梅)操作獲利,並盡力獲得最大利潤,而甲方於獲利的同時,可以請求獲利之比例分配,分配比例如下:每月月底結算,獲利低於7 萬,則甲方分20% 、乙方分80% 。獲利高於7 萬(含7 萬),則甲方分30% 、乙方分70% 」「每月月底結算,獲利低於10萬,則甲方分20% 、乙方分80% 。獲利高於10萬(含10萬),則甲方分30% 、乙方分70% 」等語,有上開本票及投資契約書在卷可參(見他字卷第10頁、第5 、6 頁),足見告訴人何慧娟、盧秀梅主觀上之真意,均認交付金錢予被告係用以投資股票或權證,並由被告代為操作。 2.再者,被告與告訴人何慧娟通訊軟體LINE之對話紀錄亦提到「阿鼻找到標的物惹」、「那你要操作多少?10萬、20萬?」、「哈囉,我最近看到一檔標的 看你要不要加碼加碼這筆三個月10% 期滿連本帶利奉還」、「如果明天中午前轉我可以單筆給你三個月15% 」等語(見他字卷第9 、12頁),可知被告與告訴人何慧娟、盧秀梅分別約定上開獲利分配之數額及每月月底結算,且其2 人得以取得大部分之利潤,被告並以此方式邀約其2 人交付款項。倘被告代為操作獲利達一定金額時,被告尚可取得較高之報酬,渠等間之約定,顯然與借貸契約之當事人,通常約定固定利率之利息相左。況上開投資契約已載明「投資契約」,且注意事項欄並有記載「1.若要提前全部贖回,請於兩周前通知」、「2.過去之績效不代表未來之績效,投資本身有風險,簽約前請審慎評估再做決定」等語文字,有上開投資契約書在卷可參,更與借貸契約之本旨無涉。 (三)按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定:「全權委託投資業務:指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務」(即俗稱之「代客操作」);同法第107 條第1 款規定:「有下列情事之一者,處5 年以下有期徒刑,併科新臺幣100 萬元以上5 千萬元以下罰金:一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」,其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展,增進資產管理服務市場之整合管理,並保障投資,且對於未經主管機關許可,非法經營該法所定全權委託投資業務者,其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰(最高法院103 年度台上字第1070號判決意旨參照)。故行為人未經主管機關許可,而從事全權委託投資業務者,即構成本罪,方符該條文保障投資人權益之立法意旨,至行為人係以自己或其他帳戶執行投資或交易,尚無解免行為人之罪責。被告所辯告訴人並無需自負虧損,其所為僅係一般借貸行為云云,惟告訴人於原審證稱:被告曾說虧損了要求其等一起負責等語(見原審卷第45頁背面),被告亦坦承與告訴人簽訂契約時,約定依照投資契約來分享利潤,伊係集合他們的資金用伊的帳戶來操作等情(見本院卷第55、56頁),則被告所為確係受告訴人何慧娟、盧秀梅全權委託而為投資權證及證券交易之業務行為至明,而被告未經金管會核准經營全權委託投資業務,亦為被告所自承,則其所為核與本罪構成要件相符,應可認定。 (四)綜上,足認告訴人何慧娟、盧秀梅係交付金錢予被告全權委託被告用以執行投資權證及股票交易事宜,被告具完全之決策權,其上開所辯,洵無足採。本件事證明確,被告上開犯行堪可認定。 二、論罪: 按學理上所稱之集合犯,係一種構成要件類型,亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件,已預設其本身係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪,將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之;此種犯罪,以反覆實行為典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,因刑法評價上為構成要件之行為單數,僅成立一罪(最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參)。證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託投資業務,本質上即具有反覆性,倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務,無非執行業務所當然,應認其屬集合犯,論以一罪已足。是核被告所為,係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關許可,經營全權委託投資業務罪,其受告訴人何慧娟、盧秀梅委託後多次且反覆買賣股票,依該罪集合犯之本質,應論以一罪。 三、撤銷改判及量刑: 原審未詳予審究,遽為被告無罪之諭知,容有未洽,檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當,為有理由,自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎,並審酌被告明知未經主管機關同意不得經營「全權委託投資業務」,猶為牟私利,未經許可擅為上開犯行,規避主管機關之管理,影響交易市場常規作為,並造成委任投資者之損害,及其代為投資股票者為何慧娟、盧秀梅2 人、操作期間於102 年7 、8 月間起至103年6月間止,時間非短,且尚未與告訴人等達成和解或賠償損失,告訴人盧秀梅係以強制執行名義執行被告之薪資三分之一以受償部分損失,兼衡被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表附卷可稽,及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後否認犯行態度等一切犯罪情狀,量處如主文第2項所示之刑,並諭 知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。至被告雖受告訴人委託收取投資款項,惟其業因操作失當而虧損一空,無法給付原約定之獲利分紅,業如上述,依卷內資料尚查無其他證據足認其有何犯罪所得,本院自無從諭知沒收,併此敘明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段,證券投資信託及顧問法第107 條第1 款,刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項,判決如主文。 本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 10 月 12 日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進 法 官 蘇揚旭 法 官 沈君玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。書記官 彭于瑛 中 華 民 國 106 年 10 月 12 日附錄:本案論罪科刑法條全文 證券投資信託及顧問法第107 條 有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金: 一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。