臺灣高等法院106年度上易字第1036號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 07 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1036號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　葉宇翔
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院106年度易
字第98號，中華民國106年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署105年度偵字第21675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉宇翔為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉宇翔於民國91年間在址設臺北市忠孝東路之「國吉投資顧問有限公司」擔任業務員，受託代為出售黃淑君之友何國慶所有伸昌電機股份有限公司（下稱伸昌公司）股票4500股，於92年3 月24日在臺北市士林區某處自黃淑君處取得上開股票後，竟意圖為自己不法之利益，於92年3 月25日將上開股票轉讓登記予宋崇華，在新北市三重區福和街某處，向宋崇華收取新臺幣（下同）6 萬7500元之價金後，迄未轉交予黃淑君或何國慶，致生損害於何國慶之財產利益。
二、案經何國慶訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠檢察官、被告葉宇翔對卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第22頁反面），審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、前揭犯罪事實，業據被告在原審及本院均坦承不諱（見易字卷第70、77至78頁；本院卷第21頁反面至22頁），核與證人即告訴人何國慶、黃淑君在偵查中證稱委託被告代售伸昌公司股票之經過；以及證人宋崇華在偵查中證稱與被告有交易買賣伸昌公司股票之情形均相符合，復有華南永昌綜合證券股份有限公司92年10月15日（九二）永股字第1244號函附股票轉讓過戶申請書、財政部台北市國稅局92年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、92年度伸昌電機股份有限公司股東股票轉讓通報表、葉宇翔名片及簽名收據各1 張附卷可稽（見9097偵卷第8 至11頁；他字卷第11至12頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較
⒈被告犯罪後，刑法第342 條背信罪業於103 年6 月18日修正公布施行，並自同年6 月20日生效，該條修正前併科罰金之罰則為「1 千元以下罰金」，修正後則規定為「50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，應以修正前即行為時法律對被告較為有利，自應適用修正前刑法第342 條第1 項之規定。⒉關於易科罰金之折算標準，94年2 月2 日修正公布並自95年7 月1 日施行之刑法亦有修正，刑法第41條第1 項前段就易科罰金之計算，修正前係規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定折算為新臺幣後，為新臺幣900 元折算為1 日，修正後則規定「得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，是修正前之規定較有利於被告，自應適用行為時即修正前之刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。而刑法第47條修正後雖規定若再犯之罪為「過失犯」，無累犯規定之適用，惟因本件被告係故意犯罪，無論依新法或舊法之規定，均應成立累犯，並無有利不利之情形，自應適用修正後刑法第47條規定。
㈡按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，本案被告受託代為出售告訴人所有股票，則被告向買受人宋崇華所收取之價款6 萬7500元，依民法第541 條第1 項規定，雖負有交付於委任人即告訴人之義務，然於被告將該價款交付於告訴人以前，要難謂委任人即告訴人已取得該價款所有權，被告所短交價款，因非自己持有之他人物品，與侵占罪之要件並不相符（最高法院79年度台非字第131 號刑事判決參照）。核被告所為，係犯修正前刑法342 條第1 項之背信罪。公訴意旨認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，容有誤會，惟其起訴之社會基本事實同一，自應由本院依職權變更起訴法條。
㈢被告前於89年間因搶奪搶劫軍法案件，經國防部南部地方軍事法院金門分院以89年度金審字第10號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，並於90年12月4 日假釋付保護管束期滿而執行完畢，有被告前案紀錄表1 份附卷可查，是其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告在本院準備程序時已賠償告訴人新臺幣1 萬元，告訴人當庭並表示希望對被告之量刑酌量減輕（見本院卷第21頁反面至23頁），原審未及審酌上情，容有未洽。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反軍法及非法持有子彈案件之前科紀錄，素行非佳，且於本案受託出售他人股票，竟未將所收取之價款轉交予告訴人，造成告訴人受有財產上之損害，惟被告已賠償告訴人部分金額及取得告訴人諒解，復參酌被告坦承犯行，暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，應一律適用新法之相關規定。
㈡關於犯罪所得部分，刑法第38條之1 第1 項、第5 項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。經查，本件被告犯罪所得6 萬7,500 元，已經返還其中1 萬元予告訴人，有本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第21頁反面至23頁），依刑法第38條之1 第5 項規定，就未實際返還之犯罪所得5 萬7,500 元，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告雖於審判期日上午來電法院稱因身體不適恐無法到庭云云，惟未提出任何資料供本院判斷是否具不到庭之正當事由，本院認其既無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第342條第1項、第41條第1項前段、修正後刑法第
47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第5項，（廢止前）罰金
罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文
。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 簡志龍
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。