106年度上易字第1234號｜刑事：竊盜｜裁判日期：106 年 09 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1234號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　江晨齊上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第107號，中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第5869號、105年度偵字第 7936號、105年度偵緝字第973號、105年度偵緝字第974號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於共同犯踰越門扇竊盜罪部分，撤銷。江晨齊共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯毀越門扇竊盜罪，處有期徒刑參年。上開得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得000-0000號車牌貳面、000-0000號車牌貳面、現金新臺幣貳拾萬元、刮刮樂彩券貳佰捌拾陸本，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、被告江晨齊與綽號「阿勳」之成年男子，分別意圖為自己及對方不法所有之意圖，共同謀議行竊彩券行，竊取現金及刮刮樂彩券另行出售或刮取其中中獎彩券圖利，並為逃避司法警察調查及追緝，決定先行竊取他人車牌懸掛於江晨齊車上，再尋覓合適之彩券行下手，而為以下行為：（一）由江晨齊於105 年2 月5 日晚上6 時30分許，在新北市○○區○○路000 號前，以不詳方式，竊取郭忠義所有車牌號碼000-0000號車牌2 面，並懸掛在江晨齊所有及駕駛之車牌號碼不詳之白色BMW 自用小客車上後，回到其位於臺北市○○區○○路00巷00號住處地下停車場，將原放置在其所駕駛000-0000號自用小客車上之磚塊搬運至上述白色BMW 小客車上。（二）同日晚上10時49分許，江晨齊駕駛上述白色BMW 小客車搭載「阿勳」離開上址住處後，於同年月6 日凌晨5 時5 分許前某時，在新北市新店區寶高便道往山區方向前，再以不詳方式，竊取李旺欉所有車牌號碼000-0000號車牌2 面，並懸掛在上開白色BMW 小客車，即尋找可行竊的彩券行下手。（三）105 年2 月6 日凌晨5 時5 分許，江晨齊與阿勳共同至臺北市○○區○○○路0 段000 號邱素鏡所經營之「好運來彩券行」（以下稱彩券行），以磚塊撐開鐵捲門致鐵捲門因而受損之方式，踰越該鐵捲門扇侵入彩券行內，徒手竊取現金新臺幣（下同）20萬元及面額共計約500 萬元之刮刮樂彩券286 本得手。旋即駕駛該白色BMW 小客車返回上址其住處地下停車場，並與不知情之配偶鄭嘉惠及真實姓名年籍不詳綽號「阿勳」之男子，共同搬運所竊得之彩券至上址住處內。嗣經邱素鏡發現彩券行遭竊，報警處理，經警調閱現場及沿路監視器畫面，及通知江晨齊、配偶鄭嘉惠、江晨齊之女江雨珊、江晨齊之女婿于士翔（鄭嘉惠等3人涉犯贓物罪部分，已經檢察官為不起訴處分確定），因而查知上情。二、案經邱素鏡訴由臺北市政府警察局南港分局及萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分－證據能力一、被告審判外之陳述（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。（二）查被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告雖辯稱是因為法官說判刑三至七個月，所以才坦承犯行等語，但不爭執證據能力，而認有證據能力。二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。（二）查被告於準備程序及原審審判程序中，對於檢察官所提出之證人，包括被害人等於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含彩券行現場相片、現場監視器錄影畫面翻拍相片等均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、實體部分－證明力：一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。二、訊據被告矢口否認上述竊盜犯行，辯稱（略以）：車子、車牌及彩券行都不是我偷的，是「阿勳」做的，阿勳的名字我想不起來，警詢中我就有把他的聯絡電話給警察，不知道為何警察沒去找他，後來聽說他被人在新店用槍打死。在一審是因為想將精力放去後面所涉的槍砲案，不想被借提借來借去，才會問法官如果承認的話判多久，法官說判三個月到七個月，我才說我承認好了等語。經查被告於原審準備程序自白犯行，始經原審法院改以簡式審判程序進行並論罪科刑，至被告辯稱是法官說要判刑3 至8 個月始自白犯行等語，經本院勘驗原審準備程序錄音內容顯示（略以）：被告先是擔憂如果坦承犯行，會面臨民事求償，其負擔不了，且所竊東西是「阿勳」拿走，並稱當時看見的彩券價額僅有一百萬元，沒有五百萬元這麼多，因為沒有這麼多本。經原審法官解釋民事數額尚須經被害人提出證明。被告進而承認「阿勳」將車子從其停車位開出去，行竊用磚頭也是阿勳向其要來的，其手機忘在車上，車子被阿勳開走，其後阿勳又把車子開回來，將彩券搬上其家中等情。法官進而告知偷車部分大概判3、4個月，偷彩券大概7、8個月，並定其應執行刑等語，被告坦承竊盜過程中有幫阿勳搬磚頭，卻仍辯稱不知情阿勳去偷彩券等語。原審法官與被告再次確認是否願意認罪？被告仍辯稱不知道彩券是阿勳偷竊而來，並開始向法官要求是否可以再判輕一點，甚至要求就偷彩券之犯行可否判處最輕的有期徒刑6月等語，法官告以最輕必須判處7個月等語，並向被告確認是否願意認罪，被告答以「對」，其後表示因為車子被阿勳開走，不知道車牌在何處，磚頭、車牌、彩券及現金等物都是阿勳拿走的，其沒有分到任何酬勞等語（參見本院卷第七十三頁以下卷附勘驗筆錄），並經審判期日提示被告詳閱，被告除翻異原審坦承犯罪之自白，其餘辯稱與原審時無太大差異（略以）：「東西是阿勳偷的，阿勳也沒有跟我說是他偷的，他說是人家欠他錢，他用來抵債，所以我去問大姨子（從事彩券生意的）老闆，但是後來我也沒有接觸到彩券行老闆。磚頭是阿勳跟我要的，至於要做什麼阿勳沒有跟我說，所以我就給阿勳，我不知道阿勳要去偷東西，只是把車停在我的車位，跟我拿磚頭，因為我家作建築，在做隔間所以我家有磚頭，彩券也有搬去我家，但是我不知道那個彩券是阿勳偷的，是阿勳把東西拿回來拜託我有沒有辦法把彩券賣出去。我知道是阿勳偷的，是因為彩券行老闆說要購買的憑證，但是阿勳拿不出來，所以老闆才叫我拿回去，我才覺得是阿勳偷來的」等語（參見本院卷第83頁背面）。是被告於原審之自白，並非出於原審法官有何強暴、脅迫或其他法定禁止的不正訊問所致（參見刑事訴訟法第156條第1項），換言之，被告是否自白犯行仍出於其任意性，而被告因考量認罪得以換得輕判，且將犯罪所得可以全推給共犯「阿勳」，而免於被害人的民事求償或法院依職權所為之犯罪利得沒收，所以自白犯行，此等自白固仍具證據能力，但證明力甚低，足認被告係出於上述動機而為自白。然而此種供詞反覆的自白或否認犯行，自亦打擊被告本身及所陳述的憑信性。三、經查郭忠義所有車牌號碼000-0000號車牌2 面、李旺欉所有車牌號碼000-0000號車牌2面，分別於上述時地失竊，業據證人即被害人各車車主郭忠義、李旺欉於警詢證述在卷，並有臺北市政府南港分局施車案件基本資料詳細畫面報表各一紙在卷可證屬實。又彩券行於上述時、地遭竊現金20萬元及刮刮樂彩券共286本，業經證人即彩券行負責人邱素鏡於警詢及偵訊中證述在卷，並經臺北市政府警察局南港分局調查之司法警察調閱彩券行店內之監視器錄影畫面，發現於上述時間，有一名頭戴鴨舌帽之成年男子，以磚頭撐開鐵捲門，致鐵捲門因而受損，而進入踰越該鐵捲門扇侵入彩券行內，徒手竊取財物屬實，有監視器錄影畫面翻拍相片在卷可證（參見105年度偵字第5869號偵查卷第51至74頁），並有現場勘察相片，包括彩券相片在卷可證（參見同前偵查卷第140 至162頁）。本案經司法警察以車追人，從監視器畫面拍攝行竊彩券行者係乘坐車牌號碼000-0000號之白色BMW汽車前來，為自副駕駛座下車之乘客，而駕駛人則留在車上把風，並進而查知該車牌為李旺欉所有，於新北市新店區寶高便道上失竊，經調閱沿路監視器發現該汽車得手後駛入內湖區離去。經沿途調閱該白色BMW汽車的來線方向監視器，發現曾於105年2月5日晚上7時44分曾到過新北市深坑區深南路，而當時懸掛之車牌號碼為000-0000號，經查始發現該車牌為郭忠義所有，郭忠義於同日晚上7時發現其車牌失竊。再經司法警察持續清查相關數交流道數百支監視器影像，發現懸掛車牌號碼000-0000號之白色BMW汽車，於105年2月5日晚上8 時30分駛進臺北市○○區○○路00巷00○00號之地下室停車場，且懸掛000-0000號及000-0000號之白色BMW汽車廠排相同，特徵均為左前保險桿凹陷，而足認為同一部汽車，經警調閱該大樓地下室停車場之監視器錄影畫面，發現同日晚上10時38分許，另有車號000-0000號休旅車（車主為被告江晨齊之前妻鄭嘉惠）駛回該停車場，有一名男子下車走向原已停妥之上述白色BMW汽車，並將該車駛出停車格，再下車走向車號000-0000號休旅車，將放置於000-0000號休旅車上之磚塊搬運至白色BMW汽車後車廂，再將000-0000號休旅車停放於白色BMW汽車原停車之停車格內，再將白色BM W汽車駛離停車場。經再調閱105年2月6日同停車場之監視器，發現 105年2月6日早上6時17分許，另有一名男子步行走下停車場，將000-0000號休旅車駛離，隨後同日早上6時24分許，懸掛000-0000車號之白色BMW汽車即駛進停車場並直接停放於上述000-0000號休旅車之停車格，其後即見上述該男子與鄭嘉惠下樓步行至白色BMW汽車旁，開始搬運車上之物品（即本案失竊之彩券、現金及做案工具等物）上樓。之後駕駛座上之男子獨自下車步行上樓，從監視器畫面明顯可辨識為被告江晨齊（參見同上偵查卷第73頁翻拍相片），其穿著與 105年2月5日晚上10時38分許搬運磚頭至白色BMW汽車後車廂，並將白色BMW汽車駛離停車場之男子穿著一模一樣，而足認為被告江晨齊。且被告當時頭戴一頂壓舌帽，無論顏色、帽子上的標誌、樣式均與行竊彩券行之男子所戴帽子相同（參見同偵查卷第62頁以下台北市政府警察局南港分局偵查隊偵查報告，第73至74頁有比對圖）。是本案固有另名男子，或許即為被告所稱「阿勳」者，惟105年2月5日晚上10時38 分許搬運磚頭至白色BMW汽車後車廂，並將白色BMW汽車駛離停車場之男子，業經證人即偵查中之同案被告鄭嘉惠、被告之女江雨珊於偵查中亦均證稱「背影看起來是江晨齊」等語（同上偵查卷第180、181頁），是除非有與被告互換衣服及帽子，否則即為被告本人，又除非被告將帽子交給阿勳配帶，否則下手行竊彩券行者亦為被告，又即使行竊者非被告，而被告亦為坐在駕駛座上把風之人。四、又查被告所有0000000000號行動電話門號於105 年2 月5 日晚間6時54分至7時32分許，有3通通話紀錄，其發話基地台位於新北市○○區○○街000號、雲鄉山莊178號頂，有該行動電話門號之通聯紀錄在卷可查（參見同上偵查卷第61頁）。足見被告於當時人在深坑，亦即郭忠義所有車牌號碼00 0-0000號車牌2面失竊之時前後及地點附近。被告固稱手機在其將白色BMW汽車交給阿勳時遺留在車上等語，惟查依上述監視器畫面顯示，白色BMW汽車於105年2月5日晚間8時30 分應係由被告或被告與阿勳駛入被告之住家地下室停放，否則當日晚間10時38分許，當被告駕駛其前妻所有之000-00 00號休旅車回家後，不可能得立即開啟白色BMW汽車後車廂，並將磚頭搬上白色BMW汽車上，是被告於105年2月5日晚上6時30分許，在新北市○○區○○路000號前，駕駛白色BMW 汽車前往竊取郭忠義所有車牌號碼000-0000號車牌2面之事實，堪以認定。如此亦方能解釋，被告在放妥磚塊後何以隨即駕車離去，且先係搭載阿勳再共同前往新店區寶高便道往山區方向，共同竊取李旺欉所有車牌號碼000-0000號車牌2 面，並懸掛在白色BMW小客車上，其等意圖逃避警察以車追人之手段明顯，其後再共同至彩券行行竊彩券，此可自上述監視器拍攝畫面顯示，阿勳應該是由被告搭載至一樓下車先行去叫喚鄭嘉惠，所以阿勳與鄭嘉惠會共同自一樓走下地下室停車場搬運彩券（參見同上偵查卷第71頁），而被告隨後才會自白色BMW小客車下車，而其手上仍戴著黃綠色手套（參見同上偵查卷第72頁背面），而該手套就是彩券行行竊者所載之手套。被告於警詢中亦不否認有該手套之存在，其雖辯稱是開車時阿勳要其戴上手套，當時手套在車上等語。惟此抗辯顯不合常情，蓋被告實無回家時仍然要戴著他人指示要其戴上的手套之理。五、末查彩券行失竊之彩券經搬入被告住處，已為被告所不爭執。被告雖辯稱是阿勳拿來寄賣，但不知為阿勳所竊取等語。惟據證人即被告前妻鄭嘉惠之堂姊鄭麗雲於警詢及偵訊證稱，大年年初三、初四在鄭嘉惠家中看見鄭嘉惠在刮20、30張彩券，鄭嘉惠還要其詢問其所任職的彩券行老闆周慶賢有無興趣收購（參見同上偵查卷第39至40、第126至131頁），而證人周慶賢亦證稱，被告告知彩券是朋友賭輸錢抵押給他的，要便宜賣給周慶賢，因要求被告拿出彩券經銷商影本證明合法來源，被告就沒有下文等語（參見同上偵查卷第42頁、第126至131頁）。此外，證人陳茗莛即被告女兒江雨珊之朋友亦於偵查中證稱江雨珊在過年期間拿了3本面額300元之彩券，要以8折價格出售，但其未付錢，江雨珊要其全數刮開再還給她等語，核與江雨珊證述相符（參見同上偵查卷第 178至181頁）。是足認被告及其前妻、女兒（業據檢察官以不知情而為不起訴處分確定）均想辦法出售該等彩券，並且自行或託友人刮開彩券，甚且江雨珊有說被告特別交代不能拿去彩券行掃描等語。是被告所辯是為阿勳代尋買主，卻自行刮開及自覓買主，所辯顯不足採信。合理的推論當是，被告與阿勳共享此彩券贓物，因而自行刮用或欲轉售圖利，被告另辯稱彩券後來都交還給阿勳等語，自更不足採。六、綜上所述，本案彩券為被告與阿勳所共同行竊所得，且為逃避追緝，先後竊取車牌以逃避行蹤曝光，均得證明。被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。參、論罪科刑部分核被告於犯罪事實一之（一）、（二）所為，係犯刑法第320 條第1 項普通竊盜罪；犯罪事實一之（三）所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越門扇竊盜罪。被告與「阿勳」間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三個犯罪事實固然是被告與阿勳的犯罪計畫的歷程，惟兩度竊取車牌所侵害者為不同被害人，且行竊之犯意獨立、個別，所為屬不同的行竊手段及財物，是其行為亦互異而不相屬，其應為實質競合，應予分論併罰之數罪併罰關係。肆、撤銷改判之說明一、原審以被告所犯為刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪、第321 條第1 項第2 款之踰越門扇竊盜罪，並以被告及「阿勳」主觀上係出於竊取他人車牌以避免交通工具遭查緝，而遂行其等行竊彩券行之單一意思決定，且各該行動係在密接之時地完成，顯係同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認為行為人係實施同一行為，自應認屬刑法意涵下之「一行為」，而觸犯普通竊盜及踰越門扇竊盜等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之踰越門扇竊盜罪處斷，固非無見。惟查一個犯罪計畫中可能含有多項犯罪行為，尤其在侵害不同被害人的不同法益行為時，本案被告兩度竊取被害人不同汽車的車牌，固然主要是為遂行並逃避行竊彩券行之犯行，惟畢竟所侵害者為車主對於車牌財物管領力之法益，此與彩券行遭竊的彩券及現金財物，顯屬不同所有人之財產法益，為實質上的「數行為」，難認為自然意義的「一行為」，為免對一個犯罪決意或計畫中的數行為有過度評價之情，所以刑法總則修正前尚有所謂「方法、結果」及「手段、目的」間的「牽連犯」，將數行為於裁判上視為一罪處斷的「裁判上一罪」規定之故，然立法者既已修正刪除此項規定，自不能驟然將數行為之數罪關係，以自然意義的一行為一罪論處。被告所為三個竊盜犯行為獨立不相屬之三罪，其犯意各別、行為互殊，為分論併罰之數罪併罰關係，業如前述，是原判決此處認事用法容有不當。二、檢察官上訴意旨以被告竊盜彩券行財物之犯行，造成對於被害人邱素鏡蒙受鉅大損失，犯後未曾與之和解，亦未曾賠償，原審量刑顯然過輕；且原審未就犯罪所得現金20餘萬元及刮刮樂彩券286本予以沒收，均有認事用法不備之違誤等語。三、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。四、經查被告竊取彩券行的彩券多達286 本，每本價值約18,000元，合計約500 萬元，業據被害人邱素鏡於警詢、偵訊證述在卷，並經提出立即型彩券批售收據證明其批入彩券多達286 本（參見同上偵查卷第168 頁以下），加上被害人自承店內尚有20餘萬現金備用，參以失竊當日為農曆除夕前一日，被害人大量批入彩券就是為了趁過年期間賺取收入，堪可證明，是被害人損失初估高達至少520 萬元，而被告全無任何和解賠償，致被害人蒙受鉅大損害，血本無歸。惟原審先論以違法之想像競合犯，將三罪論以一罪處斷，竟僅處以有期徒刑7 月，與原審審理中已先向被告告知之刑期8 月無異，甚且更低，其量刑顯然過輕，且有未依程序認定之違法，足認原審的裁量權容有濫用之違法。末查原審僅以被告片面陳述，認定彩券全數均交由阿勳取回，無視被告自警詢即不否認已取得至少價值百餘萬元之彩券多本刮用，以及被告與阿勳下手行竊之分工情形，認定被告無犯罪所得，而未予就犯罪所得宣告沒收，亦有認事用法之不當。檢察官上訴自有理由，是原判決既有上開可議之處，即屬無法維持而應予撤銷改判。五、爰審酌被告竊取車牌財物之犯行，對被害車主造成的財物損失雖非鉅，但被害車主因而無法使用汽車的生活困擾，且必須另行申請新車牌的時間、金錢花費等損害；在正值年關之際，彩券行負責人投注大筆資金進貨刮刮樂彩券，卻因被告只是出於貪念的行竊，數百萬元的成本付諸流水，造成依被害人所言總計價值520 萬元之重大損失，及被告犯後否認犯行，固曾於原審一度坦承犯行，惟又辯稱是為求輕判及寧願用心於其他較重法定刑之槍砲案件訴訟始假意承認，面對本案諸多不利證據，仍不願坦承犯行，編造諸多不合常情又相互矛盾之說詞掩飾犯行，更對被害人的重大損失不聞不問，只想一味推卸給共犯阿勳了事之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就前兩罪即兩度竊取車牌之罪刑，分別諭知以壹仟元折算一日之易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。伍、關於沒收部分之說明：一、查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、又按關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最高法院曾經採取早在29年間作成的司法院院字第2024號解釋意旨，向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，並作成70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例拘束下級審的法律適用。惟應該是為了因應刑法上述沒收新制規定，最高法院於104 年8 月11日以104 年度第13次刑事庭會議（二），以「不合時宜」為由，決議不再援用該兩則判例。其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（以最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨為例）。是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院大法官釋字第687 號解釋意旨參見）。四、經查被告與共犯「阿勳」於犯罪事實一之（一）（二）所竊得分屬郭忠義、李旺欉所有之車牌000-0000號2 面、000-0000號車牌2 面；及犯罪事實一之（三）所竊得之現金20萬元、彩券286 本（被害人稱價值500 萬元），均未扣案，屬被告與「阿勳」所共同竊盜之犯罪所得，既無從區分2 人所分得之數量、比例，自應就被告犯罪項下諭知均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第2 款、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中華民國 106 年 9 月 28 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許俊鴻中華民國 106 年 10 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院106年度上易字第1234號

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