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臺灣高等法院106年度上易字第1415號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1415號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳中秋 選任辯護人　黃柏承律師 林裕洋律師 被　　　告　簡文通 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院106年度審 易字第212號，中華民國106年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第29385號、104年度調偵字 第3620號、104年度調偵字第3622號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於吳中秋部分撤銷。 吳中秋犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。並應給付被害人美亞鋼管廠股份有限公司新台幣壹仟萬元，其給付方式為：於民國一０七年八月一日給付肆佰萬元，於民國一０八年八月一日給付肆佰萬元，於民國一０九年八月一日給付貳佰萬元。未扣案犯罪所得新台幣壹仟捌佰伍拾萬肆仟陸佰參拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回（簡文通部分）。 事 實 一、簡文通前於民國93 年9月起受僱美亞鋼管廠股份有限公司五股分公司（址設新北市○○區○○路000 號，下稱美亞五股分公司）擔任業務專員，職司接洽客戶、銷售貨品及收款業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，利用美亞五股分公司應收帳款定有3 個月寬限期，及現金與支票結帳之價差，自93年9 月間到職後某日起，擅自將所收取帳款約新臺幣（下同）2000萬元挪供己用後，即承前不法所有之意圖，接續將所經手八十鋼企業股份有限公司、八鋼實業股份有限公司、全春雄鋼鐵五金有限公司、義錩不銹鋼有限公司、福祐有限公司等客戶支付之帳款予已侵占，再將新收帳款充作屆期帳款，作為掩飾，隨侵占金額擴大，復向上開客戶以低於美亞五股分公司定價方式報價，預收貨款，再向不知情之蔣佳桃、范寶嘉（速比得企業有限公司負責人）借用支票（未獲兌現）交付美亞五股分公司，抵充屆期帳款，迄103年3月10日止，簡文通以此方式，將所收取帳款共計1億635萬4,416元侵占入己。 二、吳中秋前於96 年10月1日受僱美亞五股分公司擔任臺中辦事處課長，職司接洽客戶、銷售貨品及收款等業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，利用美亞五股分公司應收帳款定有3 個月寬限期，及現金與支票結帳之價差，自102 年12月間某日起，接續向所經手大統五金建材企業社、大阪金屬有限公司、日立電能源有限公司、臺灣光揚捲門工業有限公司、立鐵興業有限公司、丞泰鋁業有限公司、合友五金加工廠、共億機械工業股份有限公司、兆鴻流體工程有限公司、宏鑫不銹鋼材料有限公司、宏運不銹鋼有限公司、明德工業社、坤琳金屬企業有限公司、長宏五金科技有限公司、金鴻昇精密工業股份有限公司、松騰金屬有限公司、能瑋不銹鋼有限公司、秦和不銹鋼有限公司、煌鑫國際企業有限公司、龍璟金屬工程行、鄭必鑫企業股份有限公司、鴻運工業有限公司、蕭台東製機股份有限公司、酈竣有限公司、鑫滄工業股份有限公司等客戶收取帳款，挪供己用，再將新收帳款充作屆期帳款，作為掩飾，隨侵占金額擴大，復向上開客戶以低於美亞五股分公司定價方式報價，預收貨款，再以不知情之潘恆梅、蔡後田開立之支票（未獲兌現）交付美亞五股分公司，充作屆期帳款，迄103年4月間某日止，吳中秋以此方式，將所收取帳款共計3,650萬4,637元侵占入己。 三、案經美亞五股分公司訴由臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條5定有明文。經查，檢察官、被告2人及被告吳中秋選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意做為證據（本院卷第49頁正面），嗣於本院審判程序則均表示無意見 （本院卷第94頁正面至第106頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。 貳、實體方面 一、訊據被告吳中秋於調查 （前揭偵字第29385號卷〈一〉第99、100頁、第120頁至第124頁）、偵查（同上卷〈三〉第270頁至第273頁）、原審 （原審卷第61頁至第64頁、第93頁至第97頁、第101頁至第108頁）、本院（本院卷第94頁反面、第107頁反面） 均坦承上開犯行不諱；被告簡文通雖不否認其有業務侵占之犯行，惟辯稱：我僅侵占81,000,000元，因有部分呆帳不是我做的，明細表中丸金家樂不銹鋼、聯發電機、鴻榮、遠東公司都不是，扣除這幾家公司未繳回公司之款項應為8千1百萬元而非106,354,416 元云云。惟查，上開事實，業據被告簡文通於偵查（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第29385號卷〈三〉第379頁至第381頁）、原審（原審卷第63頁、第95頁、第105頁）、本院 （本院卷第49頁反面）均坦承不諱，被告2人上開自白核與1、證人邱瑩真於調查 （前揭偵字第29385號卷〈一〉第129頁至第140頁、第150頁至第158頁、第174頁至第180頁）、偵查（同上卷〈三〉第359頁至第363頁、第372頁至第375頁、第378頁至第381頁、第406頁至第408頁），2、證人黃榮興於調查 （同上卷〈一〉第430頁至第435頁）、偵查 （同前署104年度偵字第00000號卷第42、43頁），3、證人林定雄於調查（前揭偵字第29385號卷〈一〉第365頁至第368頁）、偵查（前揭偵字 第30212號卷第30頁至第32頁），4、證人黃銘晃於調查（前揭偵字第29385號卷〈一〉第440頁至第448頁）、偵查（前 揭偵字第30212號卷第30頁至第32頁、第47、48頁），5、證人許清亮於調查（前揭偵字第29385號卷〈一〉第389頁至第393頁、前揭偵字第30212號卷第35、36頁），6、證人施義 振於調查（前揭偵字第29385號卷〈一〉第18頁至第28頁、 第35頁至第43頁）、偵查（同上卷〈三〉第270頁至第273頁、第372頁至第375頁、第406頁至第408頁），7、證人范寶 嘉於調查（前揭偵字第29385號卷〈一〉第377頁至第381頁 ），8、證人葉蔡傳於偵查（前揭偵字第30212號卷第35、36頁），9、證人黃榮枝於偵查（同上卷第47、48頁），10、 證人甘秋香於偵查（同上卷第47、48頁），11、證人何盈岱於偵查（同上卷第93、94頁），12、證人黎裕誌於調查（前揭偵字第29385號卷〈一〉第29頁至第301頁）、偵查（前揭偵字第30212號卷第134頁），13、證人李森泉於調查（同前署103年度偵字第23167號卷第3、4頁）、偵查（前揭偵字第00000號卷〈三〉第252頁至第256頁、第378頁至第381頁、 第406頁至第408頁）、本院（本院卷第50頁反面至第51頁），14、證人林忠信於調查（前揭偵字第29385號卷〈一〉第 190頁至第200頁），15、證人康源葵於調查（同上卷第203 頁至第208頁），16、證人郭幸宜於調查（同上卷第211頁至第215頁），17、證人呂文生於調查（同上卷第228頁至第233頁），18、證人游智賢於調查（同上卷第235頁至第238頁 ），19、證人張秀珍於調查（同上卷第241頁至第244頁），20、證人林美杏於調查（同上卷第245頁至第253頁），21、證人張文通於調查（同上卷第280頁至第286頁），22、證人林榮環於調查（同上卷第287頁至第291頁），23、證人張世圓於調查（同上卷第314頁至第321頁），24、證人高施智於調查（同上卷第334頁至第337頁），25、證人林坤信於調查（同上卷第340頁至第344頁），26、證人林文獅於調查（同上卷第345頁至第353頁），27、證人林夙慧於調查（同上卷第355頁至第358頁），28、證人林國堯於調查（同上卷第370頁至第375頁），29、證人張貴堂於調查（同上卷第385頁 至第388頁），30、證人陳玉芬於調查（同上卷第423頁至第428頁），31、證人廖暳陵於調查（同上卷第501頁至第504 頁），32、證人蕭麗玲於調查（同上卷第516頁至第521頁），33、證人謝文雄於調查（同上卷第520頁至第530頁）證述之情節相符，並有簡文通侵占貨款數額明細表、八十鋼公司、十鋼、八鋼、全春公司支付貨款明細、八鋼公司與美亞公司付款明細表與支票影本、102年8月30日聯發公司與美亞公司五股分公司請款發票、聯發公司付款簽回單、簡文通侵占貨款一覽表、告訴人預估即將跳票之貨款明細一覽表、施義振、簡文通及吳中秋等3人之侵占明細表、侵占發票、估價 明細表、施義振帳戶交易明細表、美亞公司五股分公司之跳票支票、蔡後田帳戶、合作金庫五股工業區分行105年3月10日函暨附件交易明細、簡文通自首狀、美亞銷貨及收款原則、美亞公司內部業務會議紀錄、財政部國稅局財北國稅審二字第1050009969號函及附件支票影本、速比得企業有限公司於102-103年間開立無法兌現之支票影本及明細表、十鋼股 份有限公司101、102年度回覆影本、全春雄鋼鐵五金有限公司102年度回覆影本、福祐有限公司100年至102年度回覆影 本、聯發電機股份有限公司102年度回覆影本、告訴人公司 103年3月客戶應收帳款月報表影本1份、簡文通提供速比得 票據跳票金額與明細及退票記錄影本在卷（前揭他字第2000號卷第16頁至第20頁、第21頁至第76頁、前揭偵字第00000 號卷第49頁至第90頁、第95、96頁、第98頁至第123頁、前 揭偵字第23167號卷第7、8頁、前揭偵字第29385號卷〈二〉第2頁至第9頁、第140頁、卷〈三〉第205頁至第228頁、第 247頁至第249頁、第293頁至第295頁、第285頁至第310頁、第333、334頁、第344頁至第346頁、第347頁至第349頁、第350頁、第351頁至第353頁、第354頁、第385頁至第402頁）可佐；又被告簡文通偕其辯護人洪崇遠律師與被害人美亞公司告訴代理人李森富及黃國媛律師於105年6月17日成立協議確認被告簡文通侵占美亞公司款項計106,354,416元，此有 協議書在卷（前揭偵字第29385號卷〈三〉第385頁）足稽。被告簡文通、吳中秋上開自白，核與事實相符，自堪採信。被告簡文通於本院之辯解，無非飾卸之詞，尚不足取。本案事證明確，被告2人犯行至堪認定，應予論科。 二、核被告簡文通、吳中秋所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。再者，被告簡文通於93 年9月後某日起至103年3月10日止，被告吳中秋自102年12 月間某日起至103年4月某日止，多次將所經手客戶帳款侵占入己，各係基於單一犯意，在密切接近之時、地實施，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯而應各論以一罪。 三、原審就被告吳中秋據以論科，固非無見，惟依刑事訴訟法第288條第4項「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第310條第3款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法。刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括(1)被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害， 此並包括和解之努力在內；以及(2)被告在刑事訴訟程序中 ，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在 訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國 2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（ 時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑），必有處斷刑之 形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價。查檢察官循告訴人之請，此部分上訴意旨略以：被告吳中秋長期侵占告訴人款項甚鉅，且未與告訴人達成和解賠償，原審量刑過輕云云，惟檢察官所指被告吳中秋上開犯罪情節，業經原審審酌明確，並無違法濫權情形，此部分上訴意旨自不足取。又查被告吳中秋已與被害人美亞公司達成調解，被告吳中秋同意賠償18,000,000元，除於106 年8月14日當場給付8,000,000元外，其餘10,000,000元分3 期，分別於107年8月1日給付4,000,000元，108年8月1日給 付4,000,000元，109年8月1日給付2,000,000元，此有調解 筆錄在卷（本院卷第115、116頁）可稽。原審此部分未及審酌，量刑稍重，被告吳中秋此部分上訴意旨，求予從輕量刑，非全無理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告吳中秋高職畢業，已婚育有3名子女，1名男生已成年在當兵，1名男生就讀國中1年級，1名女兒輕度肢障就讀大學， 有父親要扶養，目前於宏運不銹鋼擔任經理，月薪約8萬元 ，家境勉持，兼衡被告吳中秋受雇從事業務，竟貪圖非分之財，侵占業務上持有之款項，金額甚鉅，被告吳中秋犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑2年。姑念被告吳中秋已與美亞公司簽署調解 筆錄，並已履行清償部分款項，有上開調解筆錄在卷可考，且經被害人美亞公司亦於調解筆錄上表示同意被告吳中秋向法院聲請附條件宣告緩刑（本院卷第116頁反面），本院審 酌各情，認被告吳中秋經此科刑教訓後，當知所警惕無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。再按緩刑宣 告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產上或非財產上之損害賠償，且上開條件得為民事強制執行名義，刑法第74條第2項第3款及同條第4項分別訂有明文。 而刑事審判旨在實現刑罰權，是法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合一般人之法律感情；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；為使被告吳中秋確實賠償告訴人所受損害，且為督促被告吳中秋能履行賠償告訴人所受之損害，而維告訴人之權益，本院斟酌上開各項情狀後，認被告吳中秋應課予如主文第2項所示之負擔，始為適當，乃併予宣告之 （倘被告吳中秋於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣 告，併予敘明）。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第5項規定：「犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」本案被告吳中秋固與被害人美亞公司以1,800萬元成立調解，惟依增訂刑法第38 條之1第5項規定，被告吳中秋本件犯罪所得3,650萬4,637元，除其於106年8月14日已實際給付被害人美亞公司之8百萬 元外，其餘未實際給付被害人美亞公司之2,850萬4,637元仍應予宣告沒收，並不受被告吳中秋與被害人美亞公司調解成立之金額影響。惟考量前開經調解尚未屆期之分期付款1千 萬元，本院倘亦予宣告沒收，將與本院上開附負擔（命被告吳中秋分期向被害人美亞公司給付）之緩刑宣告之旨相違，為保障被害人美亞公司之權益（被害人美亞公司依被告吳中秋之償債能力寬限被告吳中秋之清償期，較能獲得實質之賠償），並督促被告吳中秋自動履行債務（被告吳中秋為免緩刑宣告遭撤銷，有較大之意願履行該1千萬元之債務），避 免過度干涉被害人美亞公司與被告吳中秋之財產自主權，而有過苛之虞，爰依增訂刑法第38條之2第2項規定就被告吳中秋此部分犯罪所得1千萬元不予宣告沒收。至其餘未扣案之 犯罪所得1,850萬4,637元（即2,850萬4,637元扣除不予宣告沒收被告之1千萬元）仍應依增訂刑法第38條之1第1項規定 宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，特此敘明。 四、原審就被告簡文通部分，以被告罪證明確，依刑法第2條第2項、第336條第2項、第38 條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告簡文通正值壯年，復曾受高中、高職教育，受僱從事業務，不思奮發有為，貢獻所長，循正當途徑賺取所需，竟貪圖非分之財，侵占業務上持有之款項，金額至鉅，使告訴人損害嚴重，事後坦承犯行（於本院復爭執侵占之金額），兼衡被告簡文通犯罪之目的、手段、方法結果所生危害、迄未與被害人達成民事上和解賠償及其他一切情狀，量處有期徒刑4 年，犯罪所得106,354,416元應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適；檢察官循告訴人之請，此部分上訴意旨略以：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，有最高法院88年度台上字第2201號判決、最高法院93年度台上字第5073號判決要旨可供參酌。經查，被告簡文通並非一時失慮所為，而係長期陸續侵占告訴人款項，犯罪所得高達1億635萬4,416 元，犯罪惡性重大，且迄今未賠償告訴人所受之損害，揆諸上開判決意旨，本於公平正義理念之貫徹、罪刑相當原則及比例原則，原審量刑尚嫌屬過輕，未能罰當其罪，難認適法妥當云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查原審已審酌被告簡文通侵占款項至鉅，肇致被害人損害甚鉅，犯後坦承犯行，迄未與被害人達成民事上和解賠償等一切情狀，依刑法第57條各款所列情形，量處中度刑以上之刑度，既無違法，亦無濫用裁量權。蒞庭檢察官亦表示此部分量刑，還屬妥適（本院卷第109頁背面）。則檢察官循告訴人之請求，指摘 原判決此部分量刑過輕，難認為有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭永發到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝 法 官 潘翠雪 法 官 許文章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 范家瑜 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第336 條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。