臺灣高等法院106年度上易字第1710號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1710號上　訴　人
即　被　告　陳明諄
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第983 號，中華民國106 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第7009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳明諄意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：（一）於民國105 年7 月25日19時28分許，在新北市○○區○○路00號永進電訊有限公司，持其所竊得之趙南威（所涉竊盜部分，另由本院以106 年度上訴字第1772號審理中）之台北富邦銀行卡號0000000000000000號信用卡刷卡消費之方式，欲購買價值新臺幣（下同）32,000元之手機1 支以詐取財物，然因交易失敗而未遂；（二）復於同日19時57分許，在新北市○○區○○路000 號燦坤3C化成店，持上揭趙南威之信用卡刷卡消費之方式，欲購買價值2,290 元之喇叭1 個以詐取財物，然亦因交易失敗而未遂。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5
，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告陳明諄於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表示沒有意見（見原審卷第60至61頁），復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
被告雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上揭事實，業據其於警詢、偵查及原審中均坦承不諱，並經被害人趙南威於警詢及偵查中證述綦詳。此外，復有新北市政府警察局刑事警察大隊105 年1 月24日新北警刑二字第1053402170號函暨函檢附趙南威信用卡申請資料、台北富邦商業銀行股份有限公司個金債管部105 年11月29日個債字第1050002158號函暨函附之信用卡交易明細表、台北富邦商業銀行股份有限公司106 年1 月26日北富銀個授字第1060000354號函暨附之信用卡交易明細及扣案物照片2 幀在卷可稽（見105 年度偵字第00000 號卷第58、65、66、36、38頁，106 年度他字第504
號卷第13、14頁），並有被害人上揭台北富邦銀行信用卡扣案為證，是被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪：
核被告所為，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（共2 罪）。又被告雖已著手於詐欺取財行為之實行，惟尚未生財物置於其實力支配下之結果，是此部分之詐欺取財犯行僅屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告所為上開2 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第339 條第3 項、第1 項、第25條第2 項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正途謀生，竟因一時貪念、缺錢花用，恣意竊取他人之信用卡以詐術盜刷該信用卡消費購物，幸未能交易成功而未使被害人受有實際上之損失，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，兼衡其大學畢業之智識程度、犯罪手段、目的及生活狀況等一切情狀，認被告犯詐欺取財未遂罪（共2 罪），各處有期徒刑2 月，暨定其應執行有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準；至扣案之台北富邦銀行信用卡1 張，非被告所有之物，與其他扣案物，均與本案犯罪無關，爰俱不併予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。本院衡酌若2 個以上之行為各自獨立，於時間上可明顯區隔，且各該行為係分別遂行預期之犯罪目的，則其數犯罪行為既基於不同之犯意，完成各自之犯罪目的，彼此互不干涉，即屬於數罪，而非接續犯。揆諸被告於竊得被害人趙南威所有之上開信用卡後，即於105
年7 月25日19時28分、19時57分許，分別前往新北市○○區○○路00號永進電訊有限公司盜刷購買手機、新北市○○區○○路000 號燦坤3C化成店盜刷購買喇叭，均因交易失敗而未遂，足見被告所為2 次犯行，雖手法相同，然於不同時間、地點，被告每次盜刷信用卡後，該次行為之目的即已滿足，明顯係基於數不同之犯意，分別遂行各自之盜刷目的，獨立可分，自應按盜刷次數計算其詐欺取財未遂犯行之次數。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨任憑已見主張本件2 次犯行應屬接續犯云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日