臺灣高等法院106年度上易字第1781號

• 裁判案由: 妨害自由
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1781號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳明華
選任辯護人　陳鼎駿律師
上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第208 號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵續字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳明華於案發時為香港商泉滿國際有限公司（下稱泉滿公司，址設臺北市○○區○○路000 號3 樓之2 ）之員工，告訴人江智雄則為凌威科技有限公司（下稱凌威公司，址設臺北市○○區○○路000 號3 樓）之負責人，其等長期相處不睦而互有嫌隙。被告於民國101 年7 月31日下午6 時4 分許，在臺北市○○區○○路000 號3 樓之貨梯間，因故與告訴人發生爭執後，走回泉滿公司而欲返回其辦公座位時，見告訴人亦跟隨進入泉滿公司，被告因不滿告訴人進入泉滿公司，竟基於強制之犯意，手持並舉起斧頭走向告訴人，欲以揮動斧頭之方式將告訴人驅離泉滿公司，使告訴人行無義務之事，但旋為在旁之泉滿公司員工陳翠如拉阻，告訴人見狀立即出手奪下斧頭而未遂。因認被告所為，係涉犯刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪等語。
二、刑事訴訟法第302 條第1 款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪（如：吸收犯、接續犯）或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實（最高法院101 年度台上字第6561號判決意旨參照）。
三、檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務，是若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。故已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義，而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院95年度台上字第2633號、97年度台上字第1157號判決意旨參照）。
四、原臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第11162 號、第
13506 號傷害案件之起訴範圍：
(一)上開偵查案件之起訴意旨略以：被告於101 年7 月31日下午6 時5 分許，在上開泉滿公司辦公室內，與告訴人發生口角後，基於傷害之犯意，取出其所有放置在前開辦公室內之斧頭1 把，朝告訴人之上半身揮動欲砍之，告訴人見狀即以雙手握住斧柄，伺機奪下該斧頭而未成傷，並迅速離開現場。惟被告仍緊跟其後，欲取回上開斧頭，告訴人不從，被告承接上揭犯意，在上址3 樓走廊上發生拉扯扭打，被告以手勾住告訴人脖子，並以左手抓住告訴人之下體，致告訴人受有左手前臂擦傷、右手指擦傷、左胸壁外側輕微紅腫、陰囊局部壓痛併輕微紅腫、雙膝部擦傷等傷害，而認被告所為係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，並於102 年5 月31日起訴後繫屬於原審法院（102 年度易字第488 號案件，【下稱前傷害案件】）乙節，有上開起訴書、前傷害案件決書及本院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，且有前傷害案件之偵查、審理卷影本附於本案原審卷內可參。
(二)前傷害案件起訴書之犯罪事實欄中，明確記載被告係「基於傷害之犯意，取出其所有放置在前開辦公室內之斧頭1 把，朝江智雄之上半身揮動欲砍之，江智雄見狀即以雙手握住斧柄，伺機奪下該斧頭而未成傷，並迅速離開現場。惟陳明華仍緊跟其後，欲取回上開斧頭，江智雄不從，陳明華『承接上揭犯意』……，雙方因而在上址3 樓走廊上發生拉扯扭打，陳明華以手勾住江智雄脖子，並以左手抓住江智雄之下體……」等內容，另於證據並所犯法條欄第二點中，明確記載「被告陳明華持斧頭揮砍被告江智雄，徒手毆打被告江智雄之犯行，係基於同一犯意下之接續行為，僅侵害一法益，為接續犯，請論以單純一罪。」等內容（參見原審卷一第22、23、25頁，即該案起訴書之第1 、2 、4 頁），顯然檢察官已經於該起訴書內具體表明被告持斧走向告訴人，並朝告訴人上半身揮砍之行為，與嗣後被告和告訴人在3 樓走廊扭打之行為，屬基於同一傷害犯意之接續傷害行為，具有接續犯之實質上一罪關係，自均屬前傷害案件檢察官起訴請求法院審判之對象，並無任何不明確或有疑義之處，亦非僅屬檢察官敘明犯罪動機或事件脈絡之情況事實，即應由前傷害案件之法院予以審理裁判。
(三)雖於前傷害案件審理中，到庭實行公訴之檢察官表示該前案所起訴被告涉犯傷害部分之犯罪事實，並不包括前述被告持斧「朝告訴人之上半身揮動欲砍之」此行為，因為傷害未遂不罰等語，有該前案102 年10月23日準備程序筆錄及同年11月20日審理筆錄各1 份在卷可按（參見原審卷一第276 、
279 、284 頁），固可認公訴檢察官就原起訴書所載被告涉犯傷害部分之犯罪事實，已有所減縮。然因被告持斧朝告訴人揮砍之行為，原在該前案起訴之範圍內，縱使公訴檢察官認為傷害罪不處罰未遂，但若該行為成立其他犯罪，乃屬檢察官論告時主張，或法院審理時諭知變更起訴法條之問題，並不能因慮及該部分可能不成立傷害罪，即可逕認非在起訴範圍內。況該前案檢察官僅以言詞表明減縮傷害部分之犯罪事實，並未依刑事訴訟法第269 條之規定提出撤回書撤回起訴，揆諸前揭說明，尚不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張，而發生消滅訴訟繫屬之效力，前傷害案件承審法院自仍應就被告持斧朝告訴人上半身揮砍之行為予以裁判。
(四)惟因前傷害案件經原審法院審理後，於該案判決中明確表明被告手持並舉起斧頭走向告訴人之行為，非屬該案起訴、論罪範圍內（參見原審卷卷一第39頁，即該案判決書第12頁），而僅就被告嗣後於同日下午6 時6 分27秒後與告訴人在泉滿公司外之互相拉扯、扭打等行為，依傷害罪判處拘役40日，經上訴後，由本院以103 年度上易字第88號判決駁回上訴，而於103 年7 月17日確定，有上開判決書及被告前案紀錄表各1 份在卷可參。是被告持斧走向告訴人並朝其上半身揮砍之行為，若認與上開傷害犯行具有實質上一罪或裁判上一罪之同一案件關係，即應為該案判決之既判力所及，本案應為免訴判決。若認不具有同一案件關係，而為數罪，因此部分行為屬於前傷害案件起訴範圍內，且未經前案承審法院予以裁判，仍繫屬於前案承審法院，即應由前案承審法院就此部分補充判決（若係如此，本案因屬重行起訴，且繫屬在後，即應依刑事訴訟法第303 條第2 款之規定為不受理判決）。
五、被告有持斧揮砍告訴人之行為：
(一)被告於前揭時、地，在臺北市○○區○○路000 號3 樓貨梯前，因故與告訴人發生爭執，嗣走回泉滿公司時，見告訴人跟隨其後，即自其座位處取出其所有之斧頭1 把，並走向告訴人，之後該斧頭為告訴人奪走等事實，為被告於前傷害案件警詢、偵查、審理及本案偵查、審理時均坦承不諱（參見原審卷一第144 、162 、167 、182 、256 、257 、260 、268 頁、106 年度偵續字第15號偵查卷第67、68頁），核與證人即告訴人江智雄於該傷害案件警詢、偵查及本案偵查、審理時就此部分所為之指訴（參見原審卷一第158 、181 、191 、245 頁、105 年度他字第3145號偵查卷第217 頁及原審卷二第5 至8 頁），證人即泉滿公司員工蕭碧及陳翠如於該傷害案件警詢、偵查及法院審理時就此部分之證述相符（證人蕭碧部分參見原審卷一第174 、214 、216 、295 頁，證人陳翠如部分參見原審卷一第178 、214 、300 頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、斧頭照片暨歷次勘驗監視器錄影檔案筆錄附卷可稽（參見原審卷一第193 、244 、
387 至393 頁），此部分之事實，首堪認定。
(二)被告於前案審理中辯稱當時係持斧頭「垂握著往前走」（參見原審卷一第289 頁），於本案原審及本院審理中亦稱其拿起斧頭後沒有舉起及揮動的動作（參見原審卷一第144 頁、本院卷第187 頁）。然查：被告於警詢中已自承有「拿著斧頭舉在胸前」、「我看他（指告訴人）進來我就拿起我放在公司的斧頭。指著他到底要怎樣」等語（參見原審卷一第
162 、167 頁），且除告訴人及證人蕭碧於警詢中指稱被告有持斧向告訴人揮砍之動作外（詳後述），證人陳翠如於警詢、該傷害案件審理中亦均證稱被告有將斧頭舉起之動作（參見原審卷一第178 、300 頁），其中證人蕭碧與陳翠如均為被告之同事，前無怨隙，並無虛構事實構陷被告之動機，所述可信度自屬甚高，復與被告警詢中所述相符，可認被告當時至少有將斧頭舉在胸前之動作，應無疑義。
(三)被告將斧頭舉起後，告訴人自警詢、偵查及前傷害案件審理中均迭次指稱被告有持斧頭對其揮砍等語（參見原審卷一第158 、159 、181 、245 、268 頁及原審卷二第5 頁），證人蕭碧於101 年8 月16日警詢中亦證稱：「當時我看見陳明華右手持斧頭，對凌威公司老闆（即告訴人）有砍的動作」、「陳明華舉起斧頭後，但並沒有高高舉起，向凌威公司（老闆）砍過去，但我不清楚他是不是朝頭部砍過去。」等語（參見原審卷一第174 頁），其中除證人蕭碧並無為虛偽陳述之動機，可信度甚高此節，業如前述外，告訴人所提案發後雙方停手時錄製之行動電話錄影檔案中，被告當時在現場係對告訴人稱：「沒錯，我不會打，會砍而已。」等語（檔案名稱：IMG_0790，參見原審卷一第190 、382 頁之勘驗筆錄）。此外，若被告僅係持斧舉於胸前威嚇告訴人，告訴人衡情向後退卻或逃離現場即可，此由告訴人嗣後奪下斧頭即迅速離開被告公司之舉，亦可為證。然由被告舉斧靠近告訴人後，告訴人之反應係伸手奪下斧頭觀之，被告當時應有持斧攻擊告訴人，否則告訴人殊無冒險向前奪取斧頭之必要，亦可徵告訴人及證人蕭碧上開所證，堪以採信，是被告當時有持斧揮砍告訴人之行為，洵堪認定。
(四)按斧頭為利器，被告持斧向告訴人身上揮砍，將會造成告訴人受有一定之傷害，被告自知之甚詳，是其主觀上具有傷害之犯意，並基此為上開持斧揮砍告訴人之傷害行為，甚為明確。雖告訴人主張被告持斧對其揮砍之行為應屬殺人未遂，然查：案發後告訴人先稱被告係往其頭部揮砍（參見原審卷一第158 、159 、181 、245 頁），後改稱往上半身砍過來（參見原審卷一第268 頁），「往我身上砍過來」等語（參見原審卷二第5 頁），已不再強調被告係往其頭部揮砍。又現場監視器錄影畫面因鏡頭角度緣故，未能清楚攝入被告持斧之右手，無法看出被告當時揮砍之目標（參見原審卷一第199 至203 頁之翻拍照片），亦無法佐證被告當時係往告訴人之頭部要害揮砍，故依罪疑惟有利於被告之原則，僅能認定被告當時係往告訴人身上揮砍，則其是否確有殺人之故意，容非無疑。況告訴人之後對被告所提告訴或自訴，亦僅主張被告持斧對其揮砍之行為係犯恐嚇罪，並非主張係犯殺人未遂罪（參見上開他字卷第8 頁之告訴狀及原審卷一第88頁之自訴狀），故本案尚無足夠之積極證據證明被告係基於殺人之犯意而持斧向告訴人揮砍，難認所為係屬殺人未遂行為，附此敘明。
六、本案應為前傷害案件確定判決效力所及：
(一)行為人為達傷害目的而攻擊對方時，對方見狀會抵擋、閃躲、逃跑甚至反擊，因而衍生各種狀況，為因應此種狀況之演變，行為人會見機採取相應之攻擊方式，以達到傷害對方之目的，整體觀之，仍應認屬行為人基於同一傷害犯意所為之接續傷害行為，不能因行為人為因應突發狀況而改變其攻擊方式，即認其係另行起意為後續之攻擊行為。故本案被告原先持斧頭攻擊告訴人後，因發生遭告訴人奪下斧頭之突發狀況，被告因而追趕拉扯告訴人，並在3 樓樓梯間徒手互相扭打，整體觀之，顯然被告在3 樓樓梯間傷害告訴人之行為，係承繼原先持斧攻擊告訴人之同一傷害犯意所為之接續傷害行為，只不過是因斧頭遭告訴人奪下，因而改變攻擊方式而已，仍應認屬同一傷害犯意，不能強行割裂，而認被告在3
樓樓梯間之扭打傷害行為係其另行起意。
(二)又行為人基於同一傷害犯意而攻擊對方多次時，各攻擊行為中，有擊中對方成傷者，也有未擊中對方，或雖碰觸到對方但未成傷者，此時未擊中對方或未致對方成傷之攻擊行為，雖未生實害結果，但對於被害人身體法益仍造成一定危險，評價上應屬於危險行為，而應為擊中對方成傷之實害行為所吸收，視為整體傷害行為之一部。是各行為不論有無擊中對方成傷，均屬接續之同一傷害行為，為實質上一罪，不能因刑法未處罰傷害未遂罪，即將該未成傷之攻擊行為自整體傷害行為中割裂，而另認係獨立之他行為，並以其他罪名相繩。
(三)準此，被告持斧揮砍告訴人之行為雖未導致告訴人成傷，但仍屬其傷害告訴人之整體行為一部，則雖前傷害案件僅就被告嗣後於同日下午6 時6 分27秒後，與告訴人在泉滿公司外之互相拉扯、扭打等行為判處傷害罪，惟因本案經起訴之被告向告訴人舉斧揮舞行為，與前傷害案件所認定之傷害行為屬於接續之同一傷害行為，具實質上一罪關係，揆諸前揭說明，即應為該前案確定判決之既判力所及。從而，本案即應依刑事訴訟法第302 條第1 款規定為免訴判決。
七、原審未察及此，遽為實體認定而為被告有罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨認原判決對被告量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，應由本院予以撤銷改判，諭知免訴之判決，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日