lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院106年度上易字第1850號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1850號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　呂學基 選任辯護人　蘇明淵律師（法扶律師） 上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第315 號，中華民國106 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第17473 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於背信罪刑部分撤銷。 呂學基犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附件所示和解書履行給付義務。 其他上訴（即被訴業務侵占無罪部分）駁回。 事 實 一、呂學基受僱於正新鋁業股份有限公司（下稱正新公司）擔任業務人員，負責接洽客戶及向客戶收取款項，屬為正新公司處理事務之人。緣正新公司於民國101 年間承攬景園大旅社（起訴書誤載為景園飯店）連工帶料之鋁窗換裝工程（下稱原換裝工程）後，因無法配合景園大旅社要求之施作方式，乃欲改為單純販賣鋁窗予景園大旅社，並由總經理劉南宏指示呂學基與景園大旅社接洽後續契約變更事宜。詎呂學基明知正新公司已無意繼續承攬原換裝工程，且給予該公司客戶即品詮鋁門窗行之折扣為10％，而非15％，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於101 年至103 年8 月間，一方面私下僱工以正新公司所售鋁窗繼續施作換裝工程（下稱新換裝工程），另一方面為收回因私下僱工施作新換裝工程所支出之費用，同時避免遭正新公司發覺上情，利用景園大旅社及品詮、大順鋁門窗行（兩家鋁門窗行之負責人均係吳家全）分別以開票及現金付款之差異，以附表一所示景園大旅社用以支付連工帶料鋁窗換裝工程費用之支票，充作品詮、大順鋁門窗行因其他工程向正新公司購買鋁窗之應付貨款，再以附表二所示收受他筆之現金貨款，充作景園大旅社上揭向正新公司購買鋁窗應付貨款之交叉付款方式，接續在其業務上作成之支票轉交財務部明細表上，登載如附表一、二所示不實事項後，交予正新公司會計人員而行使之，足生損害於正新公司管理帳務，及景園大旅社、品詮、大順鋁門窗行支付貨款之正確性。 二、案經正新公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、撤銷改判（即原判決有罪）部分 壹、證據能力方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告呂學基及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第53頁反面至第55頁反面），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第66至72頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠下列事實，均為被告所不否認（見本院卷第53頁），且有下列證據可資佐證，堪信真實 ⒈被告受僱於正新公司擔任業務人員，負責接洽客戶及向客戶收取款項，屬為正新公司處理事務之人。正新公司於101 年間承攬連工帶料之原換裝工程後，因無法配合景園大旅社要求之施作方式，乃欲改為單純販賣鋁窗予景園大旅社，並由劉南宏指示被告與景園大旅社接洽後續契約變更事宜乙節，業據證人劉南宏於偵查及原審中證述（見他字卷第39至40頁，原審易字卷第61至62頁）明確，並有勞工保險退保申報表（見他字卷第35頁）、廣居國際股份有限公司（即正新公司之關係企業）報價單（見他字卷第48至50頁、第72頁）附卷可稽。 ⒉被告明知正新公司已無意繼續承攬原換裝工程，竟於101 年至103 年8 月間，一方面私下僱工施作新換裝工程，另一方面則利用景園大旅社及品詮、大順鋁門窗行付款方式之差異及上揭交叉付款方式，接續在其業務上作成之支票轉交財務部明細表上，登載如附表一、二所示不實事項（關於品詮鋁門窗行15％折扣部分除外）後，交予正新公司會計人員而行使之，足生損害於正新公司管理帳務，及景園大旅社、品詮、大順鋁門窗行支付貨款之正確性等節，業據證人劉南宏、吳家全於偵查及原審中證述（劉南宏部分見他字卷第39至40頁，原審易字卷第61至62頁；吳家全部分見他字卷第80至82頁、原審易字卷第88至94頁）明確，並有相關支票轉交財務明細表、支票及付款簽收簿（卷頁詳見附表一、二所示）、景園大旅社105 年8 月19日復函及所附報價單及付款簽收簿（見原審易字卷第26至30頁）、正新公司出售鋁窗予品詮、大順鋁門窗行之訂購單及報價單（見他字卷第54至59頁）、吳家全於103 年11月3 日出具之切結書（見他字卷第44頁）、徐文祥（即受被告所僱至景園大旅社施作新換裝工程之益誠企業社負責人）於104 年1 月14日出具之切結書（見他字卷第45頁）附卷可稽。 ㈡關於品詮鋁門窗行15％折扣部分，證人吳家全業於原審中證稱：伊有印象品詮或大順有拿過3 到5 次12％的折扣，但沒有印象拿過15％的折扣等語（見原審易字卷第89頁反面），且依證人劉南宏於原審中證稱：一般來說，客戶如果金額達到一定程度，我們就會給折讓，至於折讓比例則由伊決定，他字卷第9 頁之品詮貨款（即附表一編號5 ）僅有新臺幣（下同）125,631 元，照例不會給到15％的折扣，且一般來說，像這種折扣，在交帳時一定要有伊的簽名，代表伊已同意此事，伊對他字卷第9 、10頁的品詮貨款（即附表一編號5 、7 ）有無給到15％的折扣，已無印象等語（見原審易字卷第62頁），及證人即正新公司會計稽核李寶華於原審中證稱：他字卷第9 頁之品詮貨款只有12萬餘元，應該不會給到15％的折扣等語（見原審易字卷第71頁），可知依據正新公司核給廠商折扣之慣例，以附表一編號5 、7 所示品詮鋁門窗行之貨款金額，確難獲得高達15％之折扣，此與證人吳家全上揭證述亦相吻合。從而，堪認被告在附表一編號5 、7 所示支票轉交財務不明細表上，填載該2 筆貨款之折扣為15％部分，應非真實。 二、被告雖於本院中辯稱：正新公司確有給品詮鋁門窗行15％折扣云云，然正新公司給予品詮鋁門窗行之折扣為10％，而非15％乙節，業經本院認定如前，且遍查全卷，亦無證據足證劉南宏曾就附表一編號5 、7 所示品詮貨款簽名核准給予15％折扣之證明文件，是被告上揭所辯尚難遽採。 三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。 四、論罪科刑之理由 ㈠核被告所為，係犯刑法第216 條、215 條之行使業務登載不實文書罪。其業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書犯罪事實雖未記載被告有「行使」業務登載不實文書犯行，惟此部分與已起訴之業務登載不實行為間，既有實質上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。 ㈡按所謂接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。被告於101 年至103 年8 月間，就景園大旅社之同一鋁窗換裝工程，先後為附表一、二所示數次行使業務登載不實行為，其各次行為之時間相近、手法相同，侵害法益亦屬同一，應視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理，故僅論以一罪。 五、撤銷改判之理由 ㈠原判決就被告上揭犯行予以論罪處刑，固非無見。然而： ⒈正新公司既已無意繼續承攬原換裝工程，且證人劉南宏於原審中亦稱：正新公司賣料（按指鋁窗）的錢都有拿回來等語（見原審易字卷第66頁），則被告縱有私下僱工安裝正新公司所售鋁窗，並以前述方式收回因私下僱工施作新換裝工程所支出之費用，仍難謂與正新公司「競業」，而有損害正新公司利益或為自己「不法利益」之意圖。至被告雖持續以正新公司負責本案之業務人員身分，收取附表一所示景園大旅社用以支付連工帶料鋁窗換裝工程費用之支票，致使景園大旅社可能因此信賴正新公司仍繼續施作原換裝工程，而得依民法第169 條表見代理規定，請求正新公司就新換裝工程履行承攬人之瑕疵擔保責任，然此究僅屬民事責任範疇，且自新換裝工程施作完畢迄今，亦無證據足證景園大旅社曾就新換裝工程請求正新公司履行承攬人瑕疵擔保責任之事實，自難逕認被告自始即有損害正新公司之意圖。是原判決並未詳細勾稽上情，遽認被告另犯背信罪，且與上揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪，應從一重論以背信罪，並沒收此部分犯罪所得，均有未洽。 ⒉檢察官上訴意旨略以：依劉茂苓（即正新公司會計經理）、李寶華於偵查中之證述及景園大旅社出具之切結書，可知正新公司未給景園大旅社折扣。又正新（門窗廠）專案優惠折讓單（下稱系爭折讓單）之「折扣內容」及「建立/ 修改日期」欄有修改痕跡，劉茂苓於原審中亦稱：會計常常發現被告在總經理簽核的折讓單影本上塗改，但被告則解釋是因為該工程出貨了很多個月，所以會有多次的結帳金額等語，自難僅憑系爭折讓單之記載，逕認正新公司有給景園大旅社折扣。另劉南宏既於原審中稱其不太記得正新公司賣鋁窗給景園大旅社有無給折扣，自難以此逕謂劉茂苓、李寶華上揭證述不可採信云云，指摘原判決不當，固難遽採（詳後述）。然原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院關於此部分予以撤銷改判（至被告上訴意旨雖以其業與正新公司達成和解，且已依和解書給付11萬元〈其餘分期付款〉，請求從輕量刑云云，然因本院已撤銷原判決，爰併將之列入量刑審酌事項）。 ㈡爰審酌被告受僱為正新公司業務人員，本應依照公司規定為業務上之登載，竟為收回因私下僱工施作新換裝工程所支出之費用，同時避免遭正新公司發覺上情，而為上揭犯行，足生損害於正新公司管理帳務，及景園大旅社、品詮、大順鋁門窗行支付貨款之正確性，應予相當程度之非難，兼衡其素行紀錄（有本院被告前案紀錄表附於本院卷第78頁可稽）、智識程度（五專畢業，有其個人基本資料查詢結果附於本院卷第24頁可稽）、生活狀況（自述目前擔任保全業〈見本院卷第72頁〉）、犯罪手段，及犯後已坦承主要之犯罪情節，並與正新公司達成和解，復於106 年11月16日、107 年1 月8 日分別給付頭期（10萬元）及第2 期（1 萬元）款項（有和解書〈詳附件〉及匯款通知書〈見本院卷第77頁〉可稽）之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。 ㈢被告前未因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第78頁）可查，其因一時失慮致罹刑章，犯後亦已供承主要之犯罪情節，並與正新公司達成和解，及依和解書履行和解條件，本院因認被告經此偵審過程後，應已知所警惕，而無再犯之虞，原宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2 年。又為督促被告確實履行上揭和解書內容，爰參酌上揭和解書第2 條第2 項約定：「上開付款條件並應列為同以乙方（指被告）緩刑之條件」，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，為被告應依和解書履行給付義務之負擔。倘被告違反該項給付義務，且情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，正新公司得請求檢察官依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定聲請撤銷緩刑宣告，併予敘明。 六、不另為無罪諭知之理由 ㈠公訴意旨另以：被告明知正新公司僅給大順鋁門窗行10％折扣，卻於起訴書附表編號3 、5 所示時間，收取景園大旅社簽發之支票後，在支票轉交財務部明細表上，不實登載折扣為12％。另明知正新公司未給景園大旅社折扣，卻於同附表編號2 、6 、8 、11、12所示時間，收取景園大旅社支付之（現金）貨款後，在支票轉交財務部明細表上，不實登載折扣10％及利支、尾折。因認被告此部分所為，均係犯刑法第215 條之業務登載不實罪嫌等語。 ㈡公訴人認被告有上揭罪嫌，係以證人劉南宏、李寶華、劉茂苓、吳家全之證述、附表一編號2 、4 （即起訴書附表3 、5 ）及附表二（即起訴書附表編號2 、6 、8 、11、12）所示支票轉交財務部明細表、付款簽收簿、景園大旅社、大順、品詮鋁門窗行、益誠企業社切結書、犯行流程圖、101 年5 月9 日協議書，為其主要論據。 ㈢訊據被告堅決否認上揭犯行，辯稱：正新公司確有給景園大旅社10％折扣，另就起訴書附表編號3 、5 所示兩筆貨款，亦有給大順鋁門窗行12％折扣云云。 ㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。 ㈤經查： ⒈關於大順鋁門窗行12％折扣部分，依證人吳家全於原審中證稱：正新公司有給品詮或大順10％的折扣，印象也曾拿過3 到5 次12％的折扣，但必須數量多、金額大才有，應該要超過10萬元貨款時等語（見原審易字卷第89頁反面），參以證人劉南宏於原審中證稱：一般來說，客戶如果金額達到一定程度，我們就會給折讓等語（見原審易字卷第62頁），可知正新公司原則上有給大順鋁門窗行10％的折扣，但如數量多、金額超過10萬元時，亦曾給過12％的折扣，而起訴書附表編號3 、5 之貨款金額分別為145,000 元及10萬元，均已超過10萬元，則被告辯稱：正新公司就此2 筆貨款確有給大順鋁門窗行12％折扣云云，即非全然無稽。此外，復無其他證據足以積極證明正新公司就該2 筆貨款僅給大順鋁門窗行10％折扣之事實，依據「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕認被告在附表一編號2 、4 所示支票轉交財務部明細表上登載折扣為12％部分，有何不實。 ⒉關於景園大旅社10％折扣及利支、尾折部分 ⑴被告係以附表二所示收受他筆之現金貨款，充作景園大旅社向正新公司購買鋁窗之應付貨款乙節，業經本院認定如前，起訴書認定該等（現金）貨款乃景園大旅社所支付，尚難遽採。次依系爭折讓單（見他字卷第51頁）之記載，及證人劉南宏於原審中證稱：正新公司賣料（按指鋁窗）的錢都有拿回來等語（見原審易字卷第66頁），可知正新公司確有給予景園大旅社10％折扣，劉南宏亦有在該折讓單簽名以示核准，且正新公司售予景園大旅社鋁窗之價款業已全數收取。另參以證人吳家全於原審中證稱：必須數量多、金額大，應該要超過10萬元貨款，正新公司才會給品詮或大順12％的折扣等語（見原審易字卷第89頁反面），而附表二所示景園大旅社應付給正新公司之貨款合計亦達363,892 元，則被告辯稱：正新公司確有給景園大旅社10％折扣等語，即非全然無稽。 ⑵證人劉茂苓、李寶華雖於偵查中證稱：正新公司就景園大旅社部分沒有給予現金或利息折扣等語（見他字卷第106 頁），惟依證人劉南宏於原審中證稱：一般來說，客戶如果金額達到一定程度，我們就會給折讓，至於折讓比例則由伊決定等語（見原審易字卷第62頁），可知是否給予折扣之權責在劉南宏，而非劉茂苓、李寶華，且依李寶華於原審中稱其有將系爭折讓單正本調出來看，PL892 、TC40的原子筆顏色與原本的PL310 、PL192 不同等語（見原審易字卷第71頁），及劉南宏於原審中證稱：正新公司賣料（按指鋁窗）的錢都有拿回來等語，足徵系爭折讓單確曾提交正新公司檢核並據以收款入帳，而非臨訟杜撰偽造，故劉茂苓、李寶華上揭於偵查中所述，顯與客觀事證不符，尚難遽予採認。又劉茂苓雖於原審中證稱：會計常常發現被告在總經理簽核的折讓單影本上塗改，但被告則解釋是因為該工程出貨了很多個月，所以會有多次的結帳金額，我們到後來就會懷疑這個影印本等語（見原審易字卷第67頁），然依李寶華上揭原審證述，可知系爭折讓單並非影印後塗改，本難混為一談。況依李寶華於原審中稱：我們在核對業務人員填載的明細表時，有關折讓情形，一定會拿折讓單正本出來對，但業務人員讓總經理簽完後，不是馬上拿給我們，而是到出貨請款時才拿給我們，所以如果他拿來時已經更改過，我們也不會發現有何不合理等語（見原審易字卷第71頁反面），可知其實際上在核帳時，確難分辨哪些是經劉南宏簽名核准？哪些是在劉南宏簽名核准後始行修改？縱因被告曾有前述以折讓單影本塗改之方式報帳，而對被告所稱廠商折扣均經劉南宏核准等語產生懷疑，仍難以此遽為被告不利之認定。至景園大旅社出具之切結書雖載稱：「呂先生（按指被告）未曾給予現金折扣或利息折扣或其他折扣等優惠」等語，惟依其文義，僅謂「被告」未給折扣，自仍無從援為被告不利之認定依據。此外，依據公訴人所提其他證據方法，仍無法積極證明正新公司確未給景園大旅社10％折扣之事實，依據「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕認被告在附表二所示支票轉交財務部明細表上，登載折扣為10％部分，有何不實。 ⑶關於利支及尾折部分，依證人劉茂苓於原審中證稱：客戶付款如果不是開期票，而是給現金，就會給予3 ％的折扣，折扣數額會記載為利支，尾折則是公司規定在100 元以內去掉的零頭等語（見原審易字卷第69頁），及證人劉南宏於原審中證稱：現金3 ％折扣不用經伊核准等語（見原審易字卷第65頁），可見只要是以現金支付貨款，即享有利支及尾折之優惠，而附表二所示貨款既均係以現金支付，則被告在附表二所示支票轉交財務部明細表上，登載各筆貨款之利支及尾折，亦難認有不實。 ㈥綜上所述，被告在附表一編號2 、4 及附表二所示支票轉交財務部明細表上，登載大順鋁門窗行折扣12％暨景園大旅社折扣10％及利支、尾折等旨，既難認屬不實事項，則被告被訴此部分業務登載不實行為，即屬不能證明。惟依起訴意旨，此部分倘成立犯罪，與上揭有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 乙、上訴駁回（即被訴業務侵占無罪）部分 一、公訴意旨另以：被告於起訴書附表編號2 、6 、8 、11、12所示日期收取景園大旅社支付之（現金）貨款，及於同附表編號3 、5 、7 、10所示日期收取景園大旅社簽發之支票後，明知正新公司未給景園大旅社折扣，且僅給品詮、大順鋁門窗行10％折扣，而未給予12％％、15之折扣，竟意圖為自己不法之所有，除在支票轉交財務部明細表上登載不實折扣外，並從中侵占折扣差額之款項（分別如起訴書附表編號2 、6 、8 、11、12，及同附表編號3 、7 、10所示，合計共64,450元），因認被告此部分涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。 二、公訴人認被告有上揭罪嫌，係以證人劉南宏、李寶華、劉茂苓、吳家全之證述、附表一編號2 、4 、5 、7 （即起訴書附表編號3 、5 、7 、10）及附表二（即起訴書附表編號2 、6 、8 、11、12）所示支票轉交財務部明細表、付款簽收簿、景園大旅社、品詮、大順鋁門窗行、益誠企業社切結書、犯行流程圖、101 年5 月9 日協議書，為其主要論據。 三、訊據被告堅決否認上揭犯行，辯稱：伊均依正新公司規定辦理，並未侵占公司貨款等語，其辯護人另以：起訴書原認被告私下接案所獲取之犯罪所得僅64,450元，原判決既就同一社會事實，認定不法所得應擴至正新公司未來可期得利益之消極損害，乃認被告之犯罪所得為223,608 元，則起訴書所認64,450元之犯罪所得，應已包含於原判決所認223,608 元犯罪所得之內。又被告違背任務私下另行僱工安裝之背信行為所得，其性質並非代正新公司收取而持有之款項，自不該當於業務侵占罪云云。 四、經查： ㈠依公訴人所提出之證據方法，尚難積極證明被告在附表一編號2 、4 及附表二所示支票轉交財務部明細表上，登載大順鋁門窗行折扣12％，暨景園大旅社折扣10％及利支、尾折有何不實，既經本院認定如前，自無所謂折扣「差額」之款項可得侵占。至被告在附表一編號5 、7 所示支票轉交財務部明細表上登載品詮鋁門窗行折扣15％部分，固屬不實。惟依依證人劉茂苓於原審中證稱：客戶付款扣掉約定折扣、利支及尾折後有溢付的情形，會把溢付的部分掛在帳上，在下次向客戶收款時扣掉，並不會交由被告退給客戶等語（見原審易卷第68頁），可知被告繳回公司之客戶貨款（含票據及現金），如有溢額，均係留待日後扣抵，不會退由被告交回客戶。是被告既已將景園大旅社所簽發如附表一編號5 、7 所示支票繳回正新公司，且該等支票兌現後縱有溢額，亦係留待日後扣抵，則被告當無從持有所謂「折扣差額」之款項，而與業務侵占罪須「持有」業務上所持之物之要件不符。 ㈡證人劉南宏雖於原審中稱：就被告就賣料部分，是否有以兩面手法即向景園大旅社及正新公司分別陳報不同折讓比例，而賺取中間的價差，伊現在沒有辦法確定等語（見原審易字卷第66頁反面），劉茂苓於原審中亦稱：品詮是以現金支付貨款時，品詮付給被告的錢可能沒有這麼多，但被告向公司交代的部分，卻有這麼多折扣扣掉，被告就有可能從中獲取差額的金額。但伊上開所述只是猜想被告可能的想法，從這裡看不出有任何事證可以證明被告有這種情形等語（見原審易字卷第68頁反面），然本件除上揭劉南宏、劉茂苓個人之臆測外，並無證據足證被告曾向景園大旅社、品詮、大順鋁門窗行或其他客戶謊報折扣數額，再以該折扣數額向客戶溢收貨款（含票據及現金）之事實，自難逕認被告有何侵占業務上所持有之物之事實。起訴書單憑附表一編號2 、4 、5 、7 及附表二所示支票轉交財務部明細表上所載數據，推認被告有侵占折扣及利支、尾折金額，自難遽予採信。 五、綜上所述，依據檢察官所提上揭證據方法，尚難遽認被告有侵占業務上所持有之物之事實，此外，復無其他積極證據可供參佐，本院因而無從形成被告犯業務侵占罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之原則，應為有利於被告之認定。原審因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，雖所持理由與本院未盡相同，然結論並無二致，仍應予以維持。 六、檢察官上訴意旨雖以：附表一編號5 、7 所示支票轉交財務部明細表所載品詮貨款折扣為15％，核與劉南宏及吳家全於原審中之證述不符，足認被告屢以不實之折扣記載，使帳面上需交給正新公司的金額低於其實際上向客戶收取的金額，藉此賺取其中差額，並將款項侵占入己，原審未就此部分事實調查釐清，即率對被告為有利之認定，尚有未洽云云。然被告於附表一編號5 、7 所示支票轉交財務部明細表所載品詮貨款折扣為15％，縱屬不實，仍難遽論被告必有侵占業務上所持有之物之事實，已如前述，檢察官徒憑己見，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第215 條、第41條第1 項前段、第74條第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 王屏夏 法 官 楊明佳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日附表一（收受支票後為不實登載部分） ┌──┬───────────────────────┬────┬────┐ │編號│ 犯罪事實 │證據出處│ 備註 │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 1 │被告收受景園大旅社所簽發票面金額為12萬元之支票│他字卷第│即起訴書│ │ │到期日101 年9 月30日，票號000000000），卻在支 │8 頁、第│附表編號│ │ │票轉交財務明細表上，不實登載係「大順」（指大順│11頁 │1 │ │ │鋁門窗行）所支付之支票。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 2 │被告收受景園大旅社所簽發票面金額為145,000 元之│他字卷第│即起訴書│ │ │票（到期日101 年12月31日，票號000000000），卻 │8 頁、第│附表編號│ │ │在支票轉交財務明細表上，不實登載係「大順」（指│97至98頁│3 │ │ │大順鋁門窗行）所支付之支票。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 3 │被告收受景園大旅社所簽發票面金額為7,250 元之支│他字卷第│即起訴書│ │ │（到期日101 年12月15日，票號000000000），卻在 │8 頁、第│附表編號│ │ │支票轉交財務明細表上，不實登載係「大順」（指大│10頁、第│4 │ │ │順鋁門窗行）所支付之支票。 │13頁 │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 4 │被告收受景園大旅社所簽發票面金額為10萬元之支票│他字卷第│起訴書附│ │ │到期日102 年8 月25日，票號000000000），卻在支 │7 頁、第│表編號5 │ │ │票轉交財務明細表上，不實登載係「大順」（指大順│101 至10│ │ │ │鋁門窗行）所支付之支票。 │2 頁 │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 5 │被告收受景園大旅社所簽發票面金額為10萬元之支票│他字卷第│起訴書附│ │ │到期日103 年5 月10日，票號000000000），卻在支 │7 頁、第│表編號7 │ │ │票轉交財務明細表上，不實登載係「品詮」（指品詮│9 頁 │ │ │ │鋁門窗行）所支付之支票，並享有15％之折扣。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 6 │被告收受景園大旅社所簽發票面金額為10,250元之支│他字卷第│起訴書附│ │ │（到期日103 年7 月22日，票號000000000），卻在 │7 頁、第│表編號9 │ │ │支票轉交財務明細表上，不實登載係「品詮」（指品│10頁 │ │ │ │詮鋁門窗行）所支付之支票。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 7 │被告收受景園大旅社所簽發票面金額為105,000 元之│他字卷第│起訴書附│ │ │票（到期日103 年8 月20日，票號000000000），卻 │7 頁、第│表編號10│ │ │在支票轉交財務明細表上，不實登載係「品詮」（指│10頁 │ │ │ │品詮鋁門窗行）所支付之支票，並享有15％之折 │ │ │ │ │扣。 │ │ │ └──┴───────────────────────┴────┴────┘ 附表二（收受現金後為不實登載部分） ┌──┬───────────────────────┬────┬────┐ │編號│ 犯罪事實 │卷證出處│ 備註 │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 1 │被告收受他筆現金110,180 元後，在支票轉交財務部│他字卷第│起訴書附│ │ │明細表上，不實登載為景園大旅社所支付之102 年9 │92頁 │表編號2 │ │ │之貨款。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 2 │被告收受他筆現金110,180 元及稅金13,000元後，在│他字卷第│起訴書附│ │ │支票轉交財務部明細表上，不實登載為景園大旅社所│93頁 │表編號6 │ │ │付之102 年10月之貨款。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 3 │被告收受他筆現金74,888元後，在支票轉交財務部明│他字卷第│起訴書附│ │ │細表上，不實登載為景園大旅社所支付之103 年5 月│94頁 │表編號8 │ │ │貨款。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 4 │被告收受他筆現金32,784元後，在支票轉交財務部明│他字卷第│起訴書附│ │ │細表上，不實登載為景園大旅社所支付之103 年6 月│95頁 │表編號11│ │ │貨款。 │ │ │ ├──┼───────────────────────┼────┼────┤ │ 5 │被告收受他筆現金9,760 元及稅金13,100元後，在支│他字卷第│起訴書附│ │ │票轉交財務部明細表上，不實登載為景園大旅社所支│96頁 │表編號12│ │ │之103 年7 月之貨款。 │ │ │ └──┴───────────────────────┴────┴────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。