lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院106年度上易字第2015號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2015號上　訴　人 即　被　告　吳梓平 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度易字第101 號，中華民國106 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵緝字第375 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 吳梓平犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。 事 實 一、吳梓平明知自己並未設立「東慶食品公司（下稱東慶公司）」，亦無以「東慶公司」經營雙淇淋機器出租及擺攤販售雙淇淋等事業之真意，竟意圖為自己不法之所有，先後為下列犯行： ㈠於民國104 年2 月24日晚間7 、8 時許，在基隆市仁愛區劉銘傳路與仁一路附近之肯德基速食店內，向鄭衣伻佯稱：伊持有「東慶公司」80% 股份，經營雙淇淋機器出租及販賣雙淇淋原料等事業，如鄭衣伻投資100 萬元受讓「東慶公司」10% 股權，伊保證每年分紅10萬元云云，致鄭衣伻陷於錯誤，因此於同年2 月25日某時許，在基隆市○○區○○路00號之臺灣銀行基隆分行，與吳梓平簽訂所謂「股權讓渡契約書」，並當場交付新臺幣（下同）100 萬元予吳梓平。 ㈡吳梓平另起詐欺取財之犯意，於104 年6 月4 日某時許，向鄭衣伻佯稱：伊需要資金開設攤位販賣雙淇淋，伊與鄭衣伻各投資40萬元，如有獲利2 人均分，如果虧損則蓋由伊承受，會將40萬元全數返還云云，致鄭衣伻再次陷於錯誤，而於同年6 月7 日某時許，在基隆市○○區○○○路000 巷0 弄0 ○0 號之吳梓平父親住處，交付40萬元予吳梓平。 ㈢嗣鄭衣伻因交付金錢予吳梓平後，從未分得紅利，且於105 年1 月間，陸續聽聞吳梓平遭人討債，察覺有異，再上網查詢，發現並無「東慶公司」之設立登記資料，始知受騙。 二、案經鄭衣伻訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告吳梓平於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（本院卷第51、52頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。 二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據吳梓平坦承：伊確實以投資「東慶公司」為由，於104 年2 月25日向鄭衣伻收得100 萬元，再於同年6 月7 日收受鄭衣伻交付之40萬元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與友人原本計畫合資成立「東慶公司」，嗣因意見不合而未成立，但有將鄭衣伻交付之款項用於購買雙淇淋機、原料及承租攤位等事宜，且將機器及原料出租、販賣予林于晴、徐偉堯、林宏洋、楊奇樺及林俊甫等人，並曾給予鄭衣伻3 次紅利，並未詐騙鄭衣伻云云。 二、經查： ㈠吳梓平確實以投資「東慶公司」為由，於104 年2 月25日收受鄭衣伻交付之100 萬元，再於同年6 月7 日向鄭衣伻收得40萬元之事實，業據吳梓平自承不諱（105 年度偵緝字第 375 號偵查卷《下稱偵緝卷》第83頁，原審卷第33頁），核與證人即告訴人鄭衣伻於偵查、原審證述之情節大致相符（105 年度他字第497 號偵查卷《下稱他字卷》第3 、61、62頁，原審卷第48、49頁），並據證人即吳梓平斯時女友高莉蘋於原審證稱：鄭衣伻於104 年2 月25日交付100 萬元予吳梓平時，伊亦同在現場親眼目睹等情綦詳（原審卷第72頁），另有鄭衣伻之臺灣銀行基隆分行、宜蘭分行綜合存款理財帳戶存摺內頁影本、股權讓渡契約書在卷可稽（他字卷第7 至10、21、22頁），上開事實堪予認定。 ㈡關於鄭衣伻先後交付100 萬元、40萬元予吳梓平之緣由，鄭衣伻業於偵查及原審審理時證稱：104 年2 月24日晚間，在基隆市仁愛區劉銘傳路與仁一路附近之速食店內，吳梓平說自己擁有「東慶公司」80% 股份，伊如果投資100 萬元取得「東慶公司」10% 股權，保證每年獲利10萬元，伊遂於同年月25日某時，在基隆市○○區○○路00號臺灣銀行基隆分行內，交付100 萬元予吳梓平；嗣於同年6 月4 日，吳梓平又向伊表示需要資金開設攤位販賣雙淇淋，其等2 人各投資40萬元，如有獲利2 人均分，如果虧損則蓋由吳梓平承受，會將40萬元全數返還，伊因此再於同年月7 日某時許，在基隆市○○區○○○路000 巷0 弄0 ○0 號之吳梓平父親住處，交付40萬元予吳梓平等語明確（他字卷第3 、62頁，原審卷第48、49頁），並有與其所述相符之「東慶公司」雙淇淋商機廣告傳單、股權讓渡契約書附卷供憑（他字卷第5 、8 頁）。高莉蘋於原審亦具結證述：104 年2 月下旬至105 年間，伊與吳梓平為同居之男女朋友，104 年2 月間，吳梓平邀請鄭衣伻投資「東慶公司」100 萬元，鄭衣伻交付100 萬元予吳梓平時伊有在現場，伊也知道吳梓平找鄭衣伻投資雙淇淋攤位，此部分伊不知投資金額，只知吳梓平有保證獲利，伊有看過卷附之「東慶公司」雙淇淋商機廣告傳單，就是要找鄭衣伻投資此項事業等語明確（原審卷第72至74頁）。高莉蘋為斯時吳梓平之同居女友，2 人關係密切，其因此熟知吳梓平邀請鄭衣伻投資「東慶公司」及設攤販賣雙淇淋等事宜之過程，並無何悖於常情事理之處，適足以佐證鄭衣伻上開證詞，乃信而有徵，堪予採信。則鄭衣伻確係因吳梓平之告知，認為如以100 萬元投資「東慶公司」取得10% 股權，每年將可獲利10萬元，另投資40萬元開設攤位販售雙淇淋，如有獲利可以分紅，縱有虧損亦無庸承擔等情節，始會先後交付100 萬元、40萬元予吳梓平等事實，亦堪認定。 ㈢然吳梓平實際上並未成立「東慶公司」，此觀諸卷附之經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢結果（他字卷第11頁），即臻明瞭。又依公司法規定，公司之成立，除有人數限制外，並無出資額限制，是以吳梓平收受鄭衣伻交付之100 萬元後，苟其真有成立「東慶公司」經營雙淇淋機器出租及擺攤販售雙淇淋等事業之意，亦實無不能辦理設立登記之情形。吳梓平卻僅稱：「（為何沒有東慶公司？）當初我跟我兩個朋友本來打算要合資，但是後來我跟其他兩人意見不合，有點糾紛所以就不開公司了」、「（對於根本沒有東慶公司，你有無意見？）對，沒有這家公司」等語（原審卷第32 、55頁），顯然吳梓平所稱：伊擁有「東慶公司」80% 股權云云，洵屬子虛，且其要無經營雙淇淋事業之真意，則吳梓平如何可能轉讓10% 之股權予鄭衣伻？又如何可能保證投資獲利？足見吳梓平向鄭衣伻所稱：如以100 萬元投資「東慶公司」取得10% 股權，每年將可獲利10萬元，另投資40萬元開設攤位販售雙淇淋，如有獲利可以分紅，縱有虧損亦無庸承擔等情節，乃屬詐術之施用無訛。 ㈣高莉蘋再於原審證述：吳梓平拿到鄭衣伻交付之100 萬元後，先去買2 手保時捷汽車，差不多50幾萬元，伊知道吳梓平那時也有積欠幾個人錢，其中1 位大概80幾萬元等語明確（原審卷第71頁反面、75、76頁）。高莉蘋雖自承：伊後來和吳梓平不歡而散，因為吳梓平在電話中和伊談分手，隔幾天LINE就換了和其他女生之合照等情（原審卷第76頁反面），惟亦證稱：「（妳會因為之前跟被告不歡而散的事情就故意為虛偽陳述害被告嗎？）不會」等語綦詳（原審卷第76頁反面），高莉蘋上開證詞復經具結程序之擔保，當無胡亂指摘反自陷偽證罪責之理，且與吳梓平供陳：伊有出錢購買該輛2 手保時捷汽車，出多少錢忘記了，該輛汽車總價是53萬元，牽車時係由伊前往辦理，將車款交給車行老闆，並請車行將汽車過戶登記至周佑慶名下等情（本院卷第53、54頁），復相互吻合，足見高莉蘋所證上情，洵為事實，堪予採信。吳梓平非但始終未成立「東慶公司」，反將鄭衣伻交付之 100 萬元挪作他用，迄又未能提出其租用攤位販賣雙淇淋之證明文件，僅空言稱：夜市攤位都是3 個月1 期，每個月租金15,000到25,000元之間等情（偵緝卷第71頁），如此節為真，承租2 個攤位之1 期（3 個月）租金至多150,000 元，則何以鄭衣伻與吳梓平共同投資2 個雙淇淋攤位，鄭衣伻竟需支付高達40萬元？益徵吳梓平絕無以「東慶公司」經營雙淇淋機器出租及擺攤販售雙淇淋等事業之真意，所謂投資 100 萬元取得「東慶公司」10% 股權、投資40萬元開設雙淇淋攤位可以分紅云云，洵屬其對鄭衣伻所施用之詐術，吳梓平主觀上有為自己不法所有之犯意，客觀上亦已施用詐術而取得財物，均甚為明確。 ㈤吳梓平雖始終辯稱：伊向鄭衣伻取得之100 萬元、40萬元，有用以購買雙淇淋機器、原料及租設攤位云云（偵緝卷第3 、70至72頁，原審卷第31頁反面，本院卷第58頁）。然其於105 年9 月14日檢察官訊問時，乃供稱：伊忘記當時購買雙淇淋機器之廠商名稱，印象中買9 台，先付120 多萬元，1 台雙淇淋機約32萬元云云（偵緝卷第3 頁）；105 年11月8 日則稱：伊向2 間廠商購買雙淇淋機器，不確定廠商本名，其中1 間叫SKY ，另1 間名稱忘記了，只知道在環河南路上，伊現在認不出是哪一間，購買10幾台機器，價金200 多萬元，伊忘記先付多少錢云云（偵緝卷第40、41頁）；原審供稱：伊確實有購買雙淇淋機，只有1 台用租的，其餘是向任傑及伊朋友之朋友購買，現在找不到這位朋友云云（原審卷第31頁反面）。然為經營事業而購入之機器設備或承租攤位，乃公司重要之固定資產或成本支出，事涉股東權益，更有後續維修保養之需求，理當印象深刻，苟吳梓平真有購買雙淇淋機器、原料及租設攤位之支出，焉有可能對於該公司之名稱、位置均已不復記憶？就所購入之機器數量、總價及預付金額等交易重要事項，又焉有可能前後供述多所歧異？遑論更自承：伊都沒有記帳，106 年1 月5 日提出之現金收入及支出傳票（置於偵緝卷證物袋），是為開庭所需才憑印象或依網路查詢資料填寫等情不諱（偵緝卷第84頁），足認吳梓平前揭所辯，明顯悖於常情事理，難以採信。 ㈥吳梓平於104 年3 月15日及同年月23日，固曾以「易水食品企業社（下稱易水企業社）」名義，向台灣百世貿有限公司（下稱百世貿公司）下單購買雙淇淋機3 台及雙淇淋原料40包，有訂貨合約書、分期付款申請書在卷可憑（偵緝卷第46至50頁）。然吳梓平係以「易水企業社」之名義訂購機器、原料，即尚不足以證明吳梓平有何成立「東慶公司」經營雙淇淋事業之真意。再者，前揭2 份合約書總金額合計為 547,300 元，苟將鄭衣伻交付之100 萬元資金投入，仍綽綽有餘，並無不能依約履行之情事，惟吳梓平實際支付之訂金分別僅為28,500元、30,000元，縱再加上購買雙淇淋原料40包之支出11,800元，合計並不超過10萬元，金額甚低，證人即百世貿公司人員任傑復於偵查中具結證稱：吳梓平簽約購買之雙淇淋機台，第1 台只付款3 成，第2 台付不到3 成，所以伊只同意第3 台改用租賃方式，但吳梓平也只付第1 期租金，之後就不願意付款也不歸還機器等情明確（偵緝卷第68、73頁），益見吳梓平確無經營雙淇淋機器出租及擺攤販售雙淇淋等事業之真意。 ㈦吳梓平於本院審理時，雖又提出簽約日期為104 年4 月3 日之機器買賣契約書1 份（本院卷第65至67頁），欲用以證明其確實有將100 萬元用於購買雙淇淋機器。然偵查中檢察官已一再向吳梓平追問其所收受之100 萬元、40萬元流向，苟此份契約書為真，何以吳梓平於原審106 年6 月13日辯論終結前，猶僅稱「我希望可以找出我的上游廠商，我只要找到他一定就沒有詐欺的問題，我找了很久，我現在是找不到這個人」等語（原審卷第80頁反面），卻遲遲未將契約書提出？又觀諸該份契約書之記載，賣方「許沈昌」乃個人名義，並非公司商號，且無聯絡電話，契約第2 條復僅約定「買賣總金額為310 萬元整，乙方（指吳梓平）於訂約日先交付定金100 萬元整」，就有關機器型號、種類、數量、單價及放置地點等買賣重要爭點，均付之闕如，未見記載，吳梓平又供稱：「（許沈昌是誰？）我跟他不熟」、「（你是向許沈昌個人或是公司買雙淇淋？）許沈昌說他有公司，但契約是用個人名義簽的，我現在也找不到許沈昌」、「（誰介紹你跟許沈昌認識？）應該是在環河南路賣二手機器的店家老闆介紹，我只是走過去問老闆」等情（本院卷第58、59頁），可見吳梓平與許沈昌絕非熟識，亦無可靠之聯絡管道，其竟率爾1 次交付100 萬元，明顯悖於購入機器設備之交易常情。況許沈昌已於106 年5 月27日死亡，其生前曾由友人張水塗以提供三餐及每月2,000 至2,500 元為對價，與張水塗同住並照顧張水塗之生活起居，許沈昌沒有固定職業、收入，也沒有雙淇淋機器可供販售等情，復據證人即許沈昌胞弟許正立、友人張水塗分別於警詢、偵查中供述明確（本院卷第108 、113 、124 頁），並有個人基本資料查詢結果、臺灣基隆地方法院檢察署106 年5 月27日相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷第93、123 、131 至134 、301 頁），足認前揭機器買賣契約書之真實性甚為可疑，自無從採為有利於吳梓平之認定。 ㈧證人楊奇樺、林于晴、徐偉堯、林俊甫於檢察官訊問時，雖均證稱：曾向吳梓平承租雙淇淋機等情在卷（偵緝卷第14、68至70頁），然觀諸吳梓平所提出之雙淇淋租賃合約書，簽約日期均為103 年間，乃在吳梓平向鄭衣伻取得100 萬元以前，林于晴、徐偉堯、林俊甫亦均證稱；實際投資期間是 103 年年中夏季等語明確（偵緝卷第72頁），即無法證明吳梓平出租予楊奇樺、林于晴、徐偉堯、林俊甫之雙淇淋機器，係以鄭衣伻投資之100 萬元所購得。況細審林于晴、徐偉堯、林俊甫證述：吳梓平是說只要投資6 萬元，他會負責找人在夜市雇攤位賣雙淇淋，吳梓平有帶其等去看過雙淇淋攤位，感覺吳梓平跟雇攤位之人很熟，但是否真為其等所投資之雙淇淋攤位，並無法確認，後來吳梓平說廠商將機器收走，就沒有再給利潤，6 萬元也沒返還等情以觀（偵緝卷第69、70頁），吳梓平帶領林于晴、徐偉堯、林俊甫前往觀看之雙淇淋攤位，是否真為吳梓平所擺設經營，亦不無疑問，益徵難認吳梓平有何經營雙淇淋機器出租及擺攤販售雙淇淋等事業之真意。 ㈨證人即吳梓平叔父吳有義於106 年1 月5 日檢察官訊問時，僅證稱：「（你到底是在哪裡親眼看到雙淇淋機？）吳梓平在我愛三路的辦公室要叫貨車載雙淇淋機，但是雙淇淋機在廠商那邊，我有聽到他叫兩台貨車，我就說你生意做這麼大，吳梓平說還好吧，2 台而已，確定日期我不知道，大概是1 、2 年前的事」、「（你有曾經親眼看到雙淇淋機嗎？）沒有」等語（偵緝卷第86頁），惟吳有義既未親眼看見吳梓平所購買之雙淇淋機器，對於吳梓平聯繫貨車司機之確切時間亦不復記憶，前揭證詞尚無從證明吳梓平有將鄭衣伻交付之款項用以購買雙淇淋機器，即不足資為有利於吳梓平之認定。 ㈩綜上所述，吳梓平前揭所辯，均屬臨訟杜撰之虛詞，要無可採。從而本案事證明確，吳梓平之犯行堪予認定。 參、論罪科刑及撤銷改判之理由： 一、核吳梓平先後所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 二、原審以吳梓平罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後即現行刑法第38條之1 第5 項定有明文。吳梓平雖先後向鄭衣伻詐得100 萬元、40萬元，然已於105 年8 月26日返還鄭衣伻1,075,000 元之事實，業據鄭衣伻供述明確（原審卷第50、51頁，本院卷第277 頁），並有吳梓平簽立之收據1 紙存卷可憑（偵緝卷第32頁）。吳梓平雖主張：當天是遭鄭衣伻夥同他人強盜取財（原審卷第54頁），然還款當天接獲吳梓平通知而前往現場之吳有義，業於吳梓平告訴鄭衣伻強盜之臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第193 號刑事案件（下稱另案）偵查中具結證稱：吳梓平當天有帶100 多萬元出門，伊知道那個錢是吳梓平的，伊到達現場時，錢已經被潘世紋（另案被告）拿走，吳梓平說想拿一些回來，伊當時不希望吳梓平這樣處理，有跟吳梓平說不然就去報警，但吳梓平執意要和解，希望伊協調以100 萬元處理此事（指吳梓平積欠鄭衣伻共140 萬元之事），所以吳梓平和解並沒有被脅迫，伊有跟吳梓平說講話有氣魄一點，要馬就把錢全部拿回來，不然就報警，但吳梓平執意要這樣和解，伊才出面跟鄭衣伻協調，雙方同意以107 萬多元達成協議，伊到場後吳梓平確實未遭脅迫，當時也有伊的警察朋友經過，有上前關心，隔天吳梓平又說要聽繼父（指楊奇樺）的話，說錢是繼父的，要告對方把錢討回來，伊跟吳梓平說已經喬好還去報警，這樣不行，但吳梓平還是報警了等語綦詳（本院卷第239 至241 頁），核與吳梓平當日簽立之收據上有關「甲方（指吳梓平）償還乙方（指鄭衣伻）新臺幣壹佰肆拾柒萬伍仟元」之記載，金額業經槓掉「肆拾」2 字而修正為「壹佰柒萬伍仟元」之情節，相互吻合。又吳梓平確於同年月28日發送「10分鐘後會出發報案，報案後無法撤銷。我很盡力求情了，但完全沒辦法」、「妳自己決定謝謝還有這談判機會是我爸給的」、「自己考慮清楚反正上法院妳還是得還一百加十年加世文勒索安家費」之LINE對話予鄭衣伻（偵緝卷第24至26頁），鄭衣伻則回覆「是你自己說要先還一百，還要留四十萬做本錢。你叔叔也在場」、「兩位員警到場處理，你和你親叔叔開口說要自己處理，現在連員警也要誣告瀆職，是嗎」等語，有LINE對話截圖在卷可憑（偵緝卷第24、29頁），益徵吳有義上開證詞洵非子虛。吳梓平復於本院準備程序供陳：伊已歸還鄭衣伻1,075,000 元，收據是由伊簽名和蓋手印，現場是在人車往來之馬路旁小涼亭，警察也有過來，伊也是願意和解，後來會傳送強調要報警之訊息給鄭衣伻，是依照繼父楊奇樺之指示等情不諱（本院卷第54至57頁），足認吳梓平於105 年8 月26日返還1,075,000 元，確係出於其與鄭衣伻協議之結果。原審未予詳查，遽認並無證據足認1,075,000 元係出於吳梓平意願之合法返還，仍就140 萬元之不法所得全數宣告沒收及追徵，於法即有未合。三、吳梓平不服，提起上訴意旨略以：原審因伊提不出購買雙淇淋機器之合約及廠商名稱，而認定伊並未購買雙淇淋機器，然伊現已尋得合約正本，請法院協助傳喚廠商開庭；高莉蘋稱伊將鄭衣伻之投資款用於購買保時捷汽車並不實在，此觀諸財產清冊或監理站車輛異動紀錄即可證明；伊確實有購買雙淇淋機器等設備，並未詐騙鄭衣伻等語。然吳梓平於本院準備程序所提出之機器買賣契約書，其真實性甚有可疑，洵非可採，許沈昌又已死亡，無從傳喚到庭為證；高莉蘋有關吳梓平拿到鄭衣伻交付之100 萬元後，即挪用購買2 手保時捷汽車之證詞，乃信而有徵，足堪採信，復經本院審認如前，吳梓平亦已自承其確有出錢購買該輛保時捷，並指示車行老闆將該車登記至周佑慶名下，自不能以該車登記在周佑慶名下之客觀事實，即反推吳梓平不會將鄭衣伻交付之投資款項挪作他用。吳梓平猶執陳詞，空言否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有如前所述之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 四、爰以吳梓平之行為人責任為基礎，審酌其行為時已年滿21歲，身強體壯，竟不思腳踏實地賺取所需，反貪圖一己私利，虛構情節詐取財物，嚴重侵害鄭衣伻之財產法益，實屬不該，又始終飾詞狡辯，空言否認犯罪，甚且傳送「我沒有欠妳一塊錢，那是雙淇淋廠商惡意毀約」、「在妳告訴詐欺成立以前，並無債權債務關係」、「妳告我詐欺這個檢察庭就會無罪推定了」等LINE對話予鄭衣伻（偵緝卷第27、30頁），無端增加鄭衣伻之心理壓力，犯後態度難認良好，惟業已返還1,075,000 元，金額非低，兼衡其自承曾就讀大學法律系，唸過刑法總則、民法總則之教育程度（原審卷第80頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月。 五、有關沒收部分： ㈠按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，自105 年7 月1 日起施行。而刑法第38條關於沒收之規定，亦經修正，並增定第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年7 月1 日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之相關規定論處，合先敘明。 ㈡吳梓平雖先後向鄭衣伻詐得100 萬元、40萬元，惟已於105 年8 月26日經協議後同意返還1,075,000 元予鄭衣伻，業經本院審認如上，此部分款項既已實際合法發還，依刑法第38條第5 項之規定，即不予宣告沒收及追徵。其餘尚未返還之犯罪所得325,000 元，原應依法宣告沒收及追徵，惟本院考量此部分犯罪所得亦經原審法院以106 年度訴字第489 號民事判決吳梓平應如數給付確定在案，有上開民事判決電腦列印本、本院公務電話查詢紀錄表存卷可憑（本院卷第293 至296 、343 頁），日後無論係由吳梓平自動履行，或由鄭衣伻依法聲請強制執行，吳梓平當無再坐享犯罪所得之虞，倘若就未予扣案、亦尚未實際合法發還之325,000 元宣告沒收或追徵，可能因將來執行名義之競合，導致過量之執行扣押或追徵風險，有過苛之虞，此部分爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，亦不予宣告沒收及追徵，併此敘明。 肆、吳梓平業經合法傳喚，有本院送達證書、個人戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表及通緝紀錄表在卷可憑（本院卷第289 、327 、341 頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬 法 官 吳麗英 法 官 劉元斐 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 游秀珠 中 華 民 國 107 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。