106年度上易字第2075號｜刑事：竊盜｜裁判日期：106 年 12 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2075號上　訴　人即　被　告　林揚明上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第289號，中華民國106年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17612號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表編號11所示罪刑及沒收、得易科罰金部分所定應執行刑、以及其附表編號2、4、9、13、15所示諭知沒收部分，均撤銷。林揚明所犯如附表編號11所示之罪，累犯，處有期徒刑拾月。其他上訴駁回。上開撤銷改判（即附表編號11）所處之刑與上訴駁回關於不得易科罰金之刑（即附表編號2至6、9、13、15），應執行有期徒刑肆年。上訴駁回關於得易科罰金之刑（即附表編號1、7、8、10、12、14）應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。事實一、林揚明意圖為自己不法之所有，先後於附表編號1至15所示之時間、地點，或徒手、或攜帶可供兇器使用之工具、或併毀壞或踰越門扇或侵入有人居住建築物等方法，竊取各該編號所示之人之財物，其中附表編號3、5至7因未尋得財物而未得逞，其餘則竊取如各該編號所示之財物得手。嗣經如附表所示之人發覺有異報警處理，經警調閱監視器畫面，始查悉上情。二、案經林雅蕙、吳雅惠、黃語珍、劉月娥、陳欣訴請新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項證據，檢察官、上訴人即被告林揚明（下稱被告）於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第79頁反面至81頁），並於言詞辯論終結前均未聲請異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，應均有證據能力。貳、實體部分一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第50頁反面、54頁及本院卷第114頁反面），核與證人即被害人葉峻佑、李王梅花、劉民華、李宗成、程冠憲、李啟南、黃炳林、林致諺、李昱成、證人即告訴人林雅蕙、吳雅惠、黃語珍、陳欣、劉月娥、證人陳珊菱於警詢中之證述相符，並有監視器畫面翻拍照片、現場照片、被告身形、手臂及身上刺青特徵照片、失車案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料、新北市政府警察局民國 104年6月23日新北警鑑字第1041145445號鑑驗書、新北市政府警察局新莊分局104年8月11日新北警莊刑字第 1043349795號函暨刑案現場勘查報告、原審105年7月28日、105年10月7日、106年5月22日勘驗筆錄及擷圖、公路監理電子閘門車號查詢機車車籍資料、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料5份在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。 (二)與起訴犯罪事實認定失竊數額不同之處起訴書雖漏未記載被告於如附表編號11所示之時間、地點，尚有竊取現金部分之犯行，惟此部分與起訴書所載被告竊取如附表編號11所示之其餘財物部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理。至告訴人黃語珍於警詢時固證稱：伊所經營之財神爺彩券行於104年5月5日，發現除彩券部分，尚遭竊現金新臺幣（下同）4萬2,075 元等語（見偵查卷第81頁），惟依店內監視器錄影畫面無從確認被告竊得之現金數量，參以被告於原審審理中供稱：伊於如附表編號11所示之時間、地點，竊取之現金只有 6,000元等語（見原審卷二第51頁），是在乏其他事證可資佐認下，依「罪疑唯輕」之原則，僅認定被告如附表編號 11所竊得之現金部分為6,000元。 (三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑 (一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；另刑法第321條第1項第2款之所謂「門扇」，專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備者，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之；又所謂「毀越」，係指毀損及超越、踰越而言，如從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院79年台上字第5253號、25年上字第4168號、22年上字第454號判例、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。 (二)經查，被告如附表編號2至6、9、11、13所示各次加重竊盜犯行所攜帶之千斤頂、金屬長條工具，雖未扣案，惟均屬金屬製品，質地堅硬，且既可用以撐開或毀壞鐵捲門，足認客觀上足以對人之生命、身體造成危害，當具一定之危險性，性質上應屬兇器無疑。又如附表編號2至6、9、11、13所示之地點所設、用以分隔建築物內外出入口之鐵捲門，當屬門扇甚明。是核被告如附表編號1、8、10、12、14 、15所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如附表編號2、9、13所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；如附表編號3所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪；如附表編號4、11所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越門扇竊盜罪；如附表編號5所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；如附表編號6所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越門扇侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪；如附表編號7所為，係犯刑法第 320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。 (三)與起訴犯罪事實認定所犯法條不一致之處 1.公訴意旨認被告如附表編號5所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之罪嫌，惟據被告於原審審理時供承：伊打不開如附表編號5所示地點之鐵捲門，便走至該店後方門窗，但無法開啟門窗，僅有看到店內情形，也有以木桿移開監視器等語（見原審卷二第34、50頁反面），核與被害人劉民華於警詢時證稱：店員開店時未發現異樣，係經鄰居通知監視器遭移位，調閱監視器畫面發現被告企圖打開彩券行鐵捲門，惟被告未能打開鐵捲門及後門而侵入店內，故沒有財物損失等語相符（見偵查卷第23頁），是難認被告此部分所為同時該當刑法第321條第1項第2款規定之毀越門扇、牆垣或其他安全設備之加重事由，故公訴意旨容有誤會；又被告如附表編號6所為，係以工具撐開鐵捲門後侵入有人居住之建築物並著手行竊，此據被告自承不諱（見原審卷二第50頁反面），且經被害人李宗成證述在卷（見偵查卷第25至26頁、原審卷二第21頁），並有監視器畫面存卷可參（見偵查卷第42頁），且徵之被告斯時係持屬兇器之金屬長條工具用以撐開鐵捲門一節，亦有原審 106年5月22日勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷二第41至46頁），是公訴意旨漏未論及被告此部分所為，另涉有刑法第321條第1項第1款侵入有人居住建築物及第3款攜帶兇器之加重條件，固有未洽；然上開部分均僅涉及加重條件之增減，尚非罪名有所不同，自均無庸變更起訴法條。 2.公訴意旨雖依被害人程冠憲於警詢時證述：彩券行後門被撬開後，遭人侵入行竊未果等語（見偵查卷第50頁反面），因認被告如附表編號7所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之罪嫌，惟被告於原審審理時陳稱：伊係以徒手把門拉開侵入彩券行著手行竊等語（見原審卷二第50頁反面），稽之卷內現場照片（見偵查卷第57頁），亦無法看出該門或門鎖有遭破壞之情形，自無從認定被告係以毀越門扇、牆垣或其他安全設備之方式而犯之，應僅成立刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，是公訴意旨應有誤會；又公訴意旨認被告如附表編號15所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之罪嫌，然參以被告於原審審理時供稱：伊係徒手將後門門栓打開進入彩券行內行竊，再從前門出去，沒有使用工具等語（見原審卷二第51頁），核與告訴人劉月娥於警詢中證稱：伊從2樓要下到1樓彩券行，發現1樓通往2樓之門栓遭栓緊，請鄰居從樓下開門，才發現樓下鐵門被開到100公分高等語相符（見偵查卷第99頁），自難認被告係以攜帶兇器或毀越門扇、牆垣或其他安全設備之方式而犯之，應僅成立刑法第320條第1項之竊盜罪，故公訴意旨尚有未合；惟此2部分起訴之基本社會事實同一，且經本院告知可能變更之罪名，無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。 (四)罪數被告所犯上開15罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。 (五)刑之加重減輕事由被告前因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第509號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以98年度上易字第1676 號判決駁回上訴確定，於99年11月11日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之15罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告所犯如附表編號3、5至7部分，已著手於竊盜行為之實行而未得逞，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑，並依法先加後減之。三、撤銷改判之理由（一）附表編號11部分 1.原審關於附表編號11加重竊盜部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查，按科刑判決時，對刑之量定，應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準。其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。查被告嗣於本院審理時已與附表編號11被害人黃語珍達成訴訟上和解，給付和解金100,000元，有和解書一份存卷可按，此為關乎被告犯後態度之重要量刑基礎事實，因發生在後而為原審未及審酌，則原審判決關於此部分之量刑基礎事實既有有利被告之更易，被告上訴指原審量刑過重，於此範圍內非無理由，且原審就此部分未及審酌上情併諭知沒收犯罪所得，亦欠妥適（詳後述），自應由本院予以撤銷改判。又此部分與原判決其他不得易科罰金之刑所定應執行刑，當然失效，自不待言。 2.爰審酌被告正值盛年，卻不思自我檢束，不思以正途賺取財物，為圖吸食毒品，下手行竊，惟嗣於審理時坦承全部犯罪事實，復與被害人達成和解並給付和解金，犯後態度尚佳，及其國中肄業之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 3.沒收部分被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況（包括不請求任何金錢賠償之無條件和解），此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，已給付和解金額依法僅生部分免予沒收之效力，就犯罪所得扣除和解金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得而有剝奪之必要，應由法院諭知沒收。惟於個案關於和解差額是否沒收，仍應審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛條款之適用。而沒收是否過苛，在不法所得部分應特別注意是否摧毀被沒收人之生存基礎，或造成無法期待之負擔，逾越比例原則之限制，造成妨礙修復式正義之實現。被告與告訴人黃語珍於本院審理時達成民事和解，已如上述，除由被告之父親代為賠償部分損害外，告訴人並同意拋棄其餘損害賠償請求，有本院106年度附民字第390號和解筆錄可查，且告訴人並主動同意宥恕被告之行為，再佐以被告之家人代被告給付和解金，顯見被告亦有家庭功能之支持，若再沒收和解與犯罪所得之差額，被告顯已無力償還而且更生無望，危及其生存基礎，爰不再沒收或追徵被告此部分之犯罪所得利益，併此敘明。（二）原判決就附表編號2、4、9、13、15諭知沒收部分 1.按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第 309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。 2.被告於原審審理時，已於附表編號2、4、9、13、15所示之被害人林雅蕙、吳雅惠、陳欣達成民事調解成立，並給付賠償金，上開被害人亦同意拋棄其他請求權，有調解筆錄在卷可查（見原審卷一第204至205頁），如前述四、（一）3.理由，即不再沒收或追徵被告此部分之犯罪所得與和解金額之差額，原審就此部分仍就和解金額與犯罪所得差額予以沒收諭知，即屬不當，應予撤銷。（三）原判決就附表編號1、7、8、10、12、14得易科罰金之刑定應執行部分 1.按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原判決就被告犯附表編號1、7、8、10、12、14各犯行所論之罪刑，並無違誤，應以維持（詳如後述）。然原判決定被告應執行刑有期徒刑1年8月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算壹日，固非無見，惟被告所犯各刑中之最長期為有期徒刑6月、各刑合併刑期為有期徒刑2年2月，審酌被告所犯普通竊盜有6罪，所犯各罪之罪質同一，各次犯行之犯罪時間集中(104年1月1日至同年5月13日)，所得微薄或著手竊取未得逞，且被告就所犯各罪於偵查及審理中均自白，是原判決所定執行刑顯屬過重，不符罪刑相當原則，自有可議，被告上訴指摘及此，為有理由，是原審定執行刑之裁量權行使既失公允而無法維持，應由本院將原判決關於此部分定執行刑撤銷。 2.按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，如毒品危害防制條例第17條之法定減刑事由，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。被告就附表1、7、8、10、12、14得易科罰金之刑部分，均屬竊盜犯罪，其犯罪類型同一，態樣、手段均相類似，五件犯罪既遂，一件未遂，竊取物品價值20元至200元不等，危害程度大致相同，犯罪時間間隔數日至數月等情，經審酌上揭責任非難重複之程度，為整體之非難評價後，定其應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以新台幣1千元折算壹日。四、上訴駁回之部分 (一)原審就被告所為如附表編號1至10、12至15所示加重竊盜罪、普通竊盜部分等犯行明確，適用刑法第320條第1項、第3項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，並審酌被告前已有多次竊盜前科，素行非佳，且其正值壯年，不思以正當途徑取得財物，竟以各該編號所示之竊取方式獲取財物，影響他人財物之管領權，所為應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、情節、所竊取財物之價值及犯後終能坦承犯行之態度，暨與部分告訴人及被害人達成調解，賠償其等損失，及告訴人及被害人對本案之意見等一切情狀，分別量處如附表1至10、12至15所示原判決主文所示之刑，並說明被告犯罪所用物品不予沒收以及不予宣告強制工作之理由。經核原判決上開部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。 (二)被告上訴意旨認為附表編號1、3、5、6至8、10、12、14之罪係在警察未發覺之前，自首主動供出應有減刑之適用云云。按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。且刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，警方因調閱被害店家及路口監視器針對犯嫌外貌、身型及犯案手法等分析比對後，再經證人進行指認即鎖定被告等情，有新北市政府警察局新莊分局106年11月13日新北警莊刑字第1063481248號函在卷可憑（見本院卷第89頁），被告顯非於本件犯罪未發覺前，自行向警申告其上開竊盜犯罪，要與刑法第62 條所規定之自首要件不合，自無適用該條規定減輕其刑之餘地。基此，被告前揭上訴意旨並非可採。 (三)被告上訴意旨另認被告所犯附表編號1與2、編號8與9、編號10與11、編號12與13、編號14與15，均係竊取汽油進而竊取他人財物均屬想像競合犯云云，惟查，且被告上開竊取汽油與竊取他人財物有先後時間差，亦非同一地點，且係侵害數人之財產法益，手法亦不相同，自難認係以一行為同時觸犯數罪名，而可成立想像競合犯，被告前揭上訴意旨亦有誤會。 (四)被告上訴意旨另認原判決就被告所犯附表所示各罪之宣告刑過重且未依刑法第59條減輕，有所不當云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。至於關於刑法第59條減刑之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照。查本件被告除前開構成累犯之前科記錄外，另於本案犯行之前亦多次竊盜、毒品等案件，有上揭前案紀錄表為憑，難認被告素行端正，亦難認被告犯本案另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，從而被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，亦無理由。（五）綜上，被告關於原判決附表編號1至10、12至15論處罪刑部分，其上訴為無理由，應予駁回。五、撤銷改判（即附表編號11）與上訴駁回不得易科罰金部分（即附表編號2至6、9、11、13、15）之定應執行刑如同所述四、（三）2.所述定應執行刑理論，被告就撤銷改判即附表編號11與其他上訴駁回關於不得易科罰金之刑即附表編號2 至6、9、13、15部分，均屬竊盜犯罪，其犯罪類型分屬攜帶兇器毀壞門扇或踰越門扇竊盜罪或攜帶兇器竊盜未遂，態樣、手段均相類似，危害程度亦大致相同，犯罪時間間隔數日至數月等情，經審酌上揭責任非難重複之程度，為整體之非難評價後，定其應執行有期徒刑四年。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第3項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。中華民國 106 年 12 月 19 日刑事第五庭審判長法官許仕楓法官楊明佳法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官徐仁豐中華民國 106 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───┬────┬────┬────────────┬────────────┬───────────┐ │編號│告訴人│時間 │地點 │方式 │調解與否 │本院主文 │ │ │或被害│ │ │ ├────────────┼───────────┤ │ │人 │ │ │ │告訴人或被害人意見 │原審主文 │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 1 │被害人│104 年1 │新北市新│持自備鑰匙（未扣案）啟動│未到庭調解 │上訴駁回。 │ │ │葉峻佑│月1 日凌│莊區建中│葉峻佑所有之車牌號碼000-├────────────┼───────────┤ │ │ │晨2 時32│街32巷內│KBC 號普通重型機車後，騎│對量刑沒有意見，請法院依│林揚明犯竊盜罪，累犯，│ │ │ │分許 │ │乘上開機車至附表編號2 之│法處理（見原審卷二第6頁 │處有期徒刑肆月，如易科│ │ │ │ │ │地點行竊，再騎乘上開機車│之公務電話紀錄表）。 │罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │ │返回左列地點停放，以此方│ │算壹日。 │ │ │ │ │ │式竊取上開機車內之汽油（│ │ │ │ │ │ │ │價值約20元）。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 2 │告訴人│104 年1 │新北市新│持客觀上足對人之生命、身│併同編號9部分調解成立， │原判決關於沒收部分撤銷│ │ │林雅蕙│月1 日凌│莊區泰順│體、安全構成威脅，具有危│給付4萬3,200元 │。 │ │ │ │晨3 時26│街33巷24│險性而可供兇器使用之千斤│ │其他上訴駁回。 │ │ │ │分許 │號之良益│頂（未扣案）撬開並毀壞鐵├────────────┼───────────┤ │ │ │ │食品行 │捲門後，侵入店內，徒手竊│願宥恕被告行為，請法院從│林揚明犯攜帶兇器毀壞門│ │ │ │ │ │得現金8 萬元。 │輕量刑，給予被告自新機會│扇竊盜罪，累犯，處有期│ │ │ │ │ │ │（見原審卷卷一第204頁至 │徒刑拾月。未扣案之犯罪│ │ │ │ │ │ │第205頁之調解筆錄）。 │所得新臺幣參萬陸仟捌佰│ │ │ │ │ │ │ │元，沒收之，於全部或一│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 3 │被害人│104 年4 │新北市新│持客觀上足對人之生命、身│調解成立，已給付1,350 元│上訴駁回。 │ │ │李王梅│月16日凌│莊區自信│體、安全構成威脅，具有危├────────────┼───────────┤ │ │花 │晨5 時14│街48號之│險性而可供兇器使用之千斤│願宥恕被告行為，請法院從│林揚明犯攜帶兇器毀壞門│ │ │ │分許 │金旺發彩│頂（未扣案）毀壞鐵捲門後│輕量刑，給予被告自新機會│扇竊盜未遂罪，累犯，處│ │ │ │ │券行 │，再以手電筒照射鐵捲門縫│（見原審卷卷一第204頁至 │有期徒刑柒月。 │ │ │ │ │ │隙，物色該店內之財物情形│第205頁之調解筆錄）。 │ │ │ │ │ │ │，然鐵捲門無法完全開啟而│ │ │ │ │ │ │ │未得逞。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 4 │告訴人│104 年4 │新北市新│持客觀上足對人之生命、身│調解成立，給付3萬2,400元│原判決關於沒收部分撤銷│ │ │吳雅惠│月17日凌│莊區自信│體、安全構成威脅，具有危│ │。 │ │ │ │晨2 時41│街8 號之│險性而可供兇器使用之千斤│ │其他上訴駁回。 │ │ │ │分許 │財源彩券│頂（未扣案）撐開鐵捲門（├────────────┼───────────┤ │ │ │ │行 │無證據證明已損壞）後，侵│願宥恕被告行為，請法院從│林揚明犯攜帶兇器踰越門│ │ │ │ │ │入店內，徒手竊得現金1 萬│輕量刑，給予被告自新機會│扇竊盜罪，累犯，處有期│ │ │ │ │ │5,000 元、彩券600 張（彩│（見原審卷卷一第204頁至 │徒刑壹年。未扣案之犯罪│ │ │ │ │ │券價值共計12萬元）。 │第205頁之調解筆錄）。 │所得左列彩券陸佰張（應│ │ │ │ │ │ │ │扣除相當於新臺幣壹萬柒│ │ │ │ │ │ │ │仟肆佰元價額之部分）均│ │ │ │ │ │ │ │沒收之，於全部或一部不│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 5 │被害人│104 年4 │新北市新│持木桿移開監視器，並持客│未到庭調解 │上訴駁回。 │ │ │劉民華│月20日凌│莊區公園│觀上足對人之生命、身體、├────────────┼───────────┤ │ │ │晨4 時23│路41號之│安全構成威脅，具有危險性│對量刑沒有意見，請法院依│林揚明犯攜帶兇器竊盜未│ │ │ │分許 │鑫鑫發彩│而可供兇器使用之金屬長條│法處理（見原審卷二第12頁│遂罪，累犯，處有期徒刑│ │ │ │ │券行 │工具（未扣案）撬動鐵捲門│之公務電話紀錄表）。 │柒月。 │ │ │ │ │ │（無證據證明已損壞），惟│ │ │ │ │ │ │ │無法開啟，又走至該店後方│ │ │ │ │ │ │ │門窗外，透過窗戶物色該店│ │ │ │ │ │ │ │內之財物情形，然無法開啟│ │ │ │ │ │ │ │後方門窗而未得逞。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 6 │被害人│104 年4 │新北市新│持客觀上足對人之生命、身│未到庭調解 │上訴駁回。 │ │ │李宗成│月20日凌│莊區公園│體、安全構成威脅，具有危├────────────┼───────────┤ │ │ │晨4 時36│路47號之│險性而可供兇器使用之金屬│無財產損失不追究，願意宥│林揚明犯攜帶兇器踰越門│ │ │ │分許 │皇子炸雞│長條工具（未扣案）撐開鐵│恕被告（見原審卷卷一第 │扇侵入有人居住之建築物│ │ │ │ │店 │捲門（無證據證明已損壞）│202頁）。 │竊盜未遂罪，累犯，處有│ │ │ │ │ │後，侵入李宗成所經營有人│ │期徒刑柒月。 │ │ │ │ │ │居住之皇子炸雞店建築物內│ │ │ │ │ │ │ │翻動財物而著手行竊，惟因│ │ │ │ │ │ │ │見李宗成在房間內睡覺旋逃│ │ │ │ │ │ │ │離現場而未得逞。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 7 │被害人│104 年4 │新北市新│徒手拉開該處後門，侵入店│於本院審理到庭，表示財產│上訴駁回。 │ │ │程冠憲│月28日凌│莊區公園│內後著手搜尋財物，然未尋│損失輕微，無須賠償不願再│ │ │ │ │晨4 時許│路23號之│獲財物而未得逞。 │追究（見本院卷第109頁 │ │ │ │ │ │好彩頭彩│ ├────────────┼───────────│ │ │ │ │券行 │ │ │林揚明犯竊盜未遂罪，累│ │ │ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑陸月， │ │ │ │ │ │ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 8 │被害人│104 年4 │新北市新│持自備鑰匙（未扣案）啟動│未到庭調解 │上訴駁回。 │ │ │張淑心│月29日凌│莊區中港│張淑心所有、由李啟南使用├────────────┼───────────┤ │ │ │晨3 時1 │大排願景│之車牌號碼00-0000 號自用│對量刑沒有意見，請法院依│林揚明犯竊盜罪，累犯，│ │ │ │分前之當│館停車場│小客車後，駕駛該車至附表│法處理（見原審卷卷二第7 │處有期徒刑肆月，如易科│ │ │ │日某時許│ │編號9 之地點行竊，再駕駛│頁之公務電話紀錄表）。 │罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │ │上開車輛返回左列地點停放│ │算壹日。 │ │ │ │ │ │，以此方式竊取上開車輛內│ │ │ │ │ │ │ │之汽油（價值約100 元），│ │ │ │ │ │ │ │並竊取該車之車牌2 面。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 9 │告訴人│104 年4 │新北市新│持客觀上足對人之生命、身│併同編號2部分調解成立， │原判決關於沒收部分撤 │ │ │林雅蕙│月29日凌│莊區泰順│體、安全構成威脅，具有危│給付4萬3,200元 │銷。 │ │ │ │晨3 時1 │街33巷24│險性而可供兇器使用之千斤│ │其他上訴駁回。 │ │ │ │分許 │號之良益│頂（未扣案）撬開並毀壞鐵│ ├───────────┤ │ │ │ │食品行 │捲門後，侵入店內，徒手竊│ │林揚明犯攜帶兇器毀壞門│ │ │ │ │ │得現金5 萬元。 ├────────────┤扇竊盜罪，累犯，處有期│ │ │ │ │ │ │願宥恕被告行為，請法院從│徒刑拾月。未扣案之犯罪│ │ │ │ │ │ │輕量刑，給予被告自新機會│所得新臺幣伍萬元，沒收│ │ │ │ │ │ │（見原審卷卷一第204頁至 │之，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │第205頁之調解筆錄）。 │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 10 │被害人│104 年5 │新北市新│持自備鑰匙（未扣案）啟動│調解成立，給付2,700元 │上訴駁回。 │ │ │黃炳林│月4 日夜│莊區中港│黃漢威所有、由黃炳林使用├────────────┼───────────┤ │ │ │間6 時至│路與中央│之車牌號碼00-0000 號自用│願宥恕被告行為，請法院從│林揚明犯竊盜罪，累犯，│ │ │ │翌（5 ）│路口 │小客車後，駕駛該車至附表│輕量刑，給告自新機會（見│處有期徒刑肆月，如易科│ │ │ │日凌晨3 │ │編號11之地點行竊，再駕駛│原審卷卷一第204頁至第205│罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │時間之某│ │上開車輛返回左列地點停放│頁之調解筆錄）。 │算壹日。 │ │ │ │時許 │ │，以此方式竊取上開車輛內│ │ │ │ │ │ │ │之汽油（價值約200 元）。│ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 11 │告訴人│104 年5 │新北市新│持客觀上足對人之生命、身│於本院審理時訴訟和解成立│原判決關於沒收部分撤銷│ │ │黃語珍│月5 日凌│莊區民安│體、安全構成威脅，具有危│給付100,000元 │。 │ │ │ │晨3 時1 │西路51號│險性而可供兇器使用之千斤│告訴人表示願宥恕被告，並│其他上訴駁回。 │ │ │ │分許 │之財神爺│頂（未扣案）撐開鐵捲門（│捨棄其他請求（見本院卷第├───────────┤ │ │ │ │彩券行 │無證據證明已損壞）後，侵│109頁反面至110頁） │林揚明犯攜帶兇器踰越 │ │ │ │ │ │入店內，徒手竊得現金6,00│ │門扇竊盜罪，累犯，處有│ │ │ │ │ │0 元、價值100 元之彩券共│ │期徒刑拾月。未扣案之犯│ │ │ │ │ │361 張、價值200 元之彩券│ │罪所得新臺幣陸仟元及左│ │ │ │ │ │共265 張、價值300 元之彩│ │列彩券，均沒收之，於全│ │ │ │ │ │券共200 張及價值500 元之│ │部或一部不能沒收或不宜│ │ │ │ │ │彩券共46張（彩券價值共計│ │執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │17萬2,100 元）。 │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 12 │被害人│104 年5 │新北市新│持自備鑰匙（未扣案）啟動│未到庭調解 │上訴駁回。 │ │ │林峻霆│月12日凌│莊區建國│林峻霆所有、由林致諺使用├────────────┼───────────┤ │ │ │晨3 時21│二路與民│之車牌號碼000-0000號自用│對量刑沒有意見，請法院依│林揚明犯竊盜罪，累犯，│ │ │ │分許 │安路429 │小客車後，駕駛該車至附表│法處理（見原審卷二第9頁 │處有期徒刑肆月，如易科│ │ │ │ │巷路口 │編號13之地點行竊，再駕駛│之公務電話紀錄表）。 │罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │ │上開車輛返回左列地點停放│ │算壹日。 │ │ │ │ │ │，以此方式竊取上開車輛內│ │ │ │ │ │ │ │之汽油（價值約20元）。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 13 │告訴人│104 年5 │新北市新│持客觀上足對人之生命、身│調解成立，已給付1 萬元 │上訴駁回。 │ │ │陳欣 │月12日凌│莊區四維│體、安全構成威脅，具有危├────────────┼───────────┤ │ │ │晨4 時39│路148之2│險性而可供兇器使用之千斤│願宥恕被告行為，請法院從│林揚明犯攜帶兇器毀壞門│ │ │ │分許 │號1 樓之│頂（未扣案）撬開並毀壞鐵│輕量刑，給予被告自新機會│扇竊盜罪，累犯，處有期│ │ │ │ │天天來彩│捲門後，侵入店內，徒手竊│（見原審卷卷二第28-1頁之│徒刑玖月。 │ │ │ │ │券行 │得現金1 萬元。 │調解筆錄）。 │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 14 │被害人│104 年5 │新北市新│持自備鑰匙（未扣案）啟動│未到庭調解 │上訴駁回。 │ │ │李昱成│月13日凌│莊區西盛│李昱成所有之車牌號碼00-0├────────────┼───────────┤ │ │ │晨3 時39│街367 號│806 號自用小客車，駕駛該│無財產損失不追究，願意宥│林揚明犯竊盜罪，累犯，│ │ │ │分許 │ │車至附表編號15之地點行竊│恕被告（見原審卷一第202 │處有期徒刑肆月，如易科│ │ │ │ │ │，再駕駛上開車輛返回左列│頁）。 │罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │ │地點停放，以此方式竊取上│ │算壹日。 │ │ │ │ │ │開車輛內之汽油（價值約10│ │ │ │ │ │ │ │0 元），並竊取該車之車牌│ │ │ │ │ │ │ │2 面。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼────────────┼────────────┼───────────┤ │ 15 │告訴人│104 年5 │新北市新│徒手開啟該店後門之門栓後│調解成立，給付5萬6,700元│原判決關於沒收部分撤銷│ │ │劉月娥│月13日凌│莊區西盛│進入店內，徒手竊得現金6,│ │。 │ │ │ │晨5 時45│街262 號│700 元、電腦主機（價值1 │ │其他上訴駁回。 │ │ │ │分許 │之好運多│萬5,000 元）、台灣彩券主├────────────┼───────────┤ │ │ │ │彩券行 │機（價值不詳）、監視器主│願宥恕被告行為，請法院從│林揚明犯竊盜罪，累犯，│ │ │ │ │ │機（價值2 萬元）各1 臺、│輕量刑，給予被告自新機會│處有期徒刑拾月。未扣案│ │ │ │ │ │價值100 元彩券共356 張、│（見原審卷卷一第204頁至 │之犯罪所得電腦主機、台│ │ │ │ │ │價值200 元彩券共604 張、│第205頁之調解筆錄）。 │灣彩券主機、監視器主機│ │ │ │ │ │價值300 元彩券共25張、價│ │各壹臺、左列彩券（應扣│ │ │ │ │ │值500 元彩券共23張及價值│ │除相當於新臺幣伍萬元價│ │ │ │ │ │1,000 元之彩券共10張（彩│ │額之部分），均沒收之，│ │ │ │ │ │券價值合計18萬5,400 元）│ │於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │。 │ │不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ └──┴───┴────┴────┴────────────┴────────────┴───────────┘

臺灣高等法院106年度上易字第2075號

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