106年度上易字第235號｜刑事：侵占｜裁判日期：106 年 03 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第235號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　胡冠揚選任辯護人　李儼峰律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第88號，中華民國105年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第21341號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。胡冠揚犯背信罪，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾肆萬叁仟陸佰零捌元沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰貳拾貳萬陸仟伍佰捌拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、胡冠揚前受僱於劉東瀚所經營之不詳公司，劉姣姣為大陸地區廣州碧水源生物科技連鎖有限公司之外貿總經理，劉東瀚前於民國102年3、4月間為推銷其公司產品，帶同胡冠揚至大陸地區與劉姣姣見面，胡冠揚與劉姣姣因而結識。嗣劉姣姣有意在臺灣地區成立分公司，惟因大陸地區公司不得在臺灣地區經營多層次傳銷業務，乃於102年5月3日出資新臺幣（下同）100萬元在臺灣地區設立臺灣碧水源國際有限公司（下稱臺灣碧水源公司，址設臺北市○○區○○○路00號9 樓之1，嗣經胡冠揚變更為桃園市○○區○○路○○段000號2樓），並經胡冠揚之同意，借用其名義擔任公司之登記負責人，繼又以負責人之名義向如附表一所示銀行申請開設帳戶供公司業務上實際經營之劉姣姣及臺灣碧水源公司使用。詎胡冠揚明知自己僅係受劉姣姣委託借名登記為臺灣碧水源公司之名義負責人，並未實際參與公司經營或受委託執行業務，未經劉姣姣、臺灣碧水源公司同意或授權，不得擅自使用該等帳戶及管領、處分帳戶內款項，於102年12月間某日得知該公司有報稅及產品消費等爭議，不思經由合法途徑保障自己權益，竟萌生貪念，意圖為自己不法之利益及損害劉姣姣、臺灣碧水源公司之利益，而基於背信之犯意，利用其於102年12月25日前某日，至臺灣碧水源公司向不知情之職員陳芸媛取得之臺灣碧水源公司商業登記資料及公司印鑑，先於102年12月25日前往如附表一編號1至3所示之銀行，將臺灣碧水源公司如附表一編號1至3所示之帳戶申請變更密碼及補發存摺，而掌握該等帳戶之支配後，於如附表二編號1 至3所示之時間、地點，分別提領上開帳戶內如附表二編號1至3所示之款項，並同時轉匯至其所開設之渣打國際商業銀行桃園分行帳號00000000000000號帳戶（下稱渣打銀行桃園分行帳戶）。嗣劉姣姣在大陸地區發覺密碼遭變更，遂致電胡冠揚詢問原委，胡冠揚乃要求劉姣姣來臺協商，並於劉姣姣來臺與之見面時，以臺灣碧水源公司有不合法經營情事為藉口，要求劉姣姣簽立確認書及承諾書擔保該公司係合法經營，嗣劉姣姣於102年12月29日簽立書面後，以胡冠揚告知之帳戶新密碼使用網路銀行進而查悉公司款項業遭提領，遂再次質問胡冠揚上情，胡冠揚雖另假稱其係為保障自身權益而凍結公司資金，然經劉姣姣要求後，僅於102年12月30日匯還300萬元至如附表一編號3所示帳戶，嗣竟又承前同一之不法意圖及背信犯意，接續於如附表二編號4至5所示之時間、地點，分別提領如附表二編號4至5所示帳戶內之款項，再同時轉匯至上開渣打銀行桃園分行帳戶，其後並拒絕返還所支配管領之其餘款項，而以前揭方式接續為違背任務之行為，致生損害於劉姣姣支配管領上開帳戶內款項之利益及臺灣碧水源公司之財產。二、案經創新工場國際有限公司告發暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞例外要件，惟經檢察官、被告胡冠揚及辯護人均於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第41頁反面-45頁正面），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告固坦承其受劉姣姣委託擔任臺灣碧水源公司之登記負責人，且於102年12月25日將如附表一編號1至3所示帳戶之密碼申請變更及補發存摺，再於如附表二編號1至5所示之時間、地點，分別提領該等帳戶款項轉匯至其設在渣打銀行桃園分行帳戶，僅於同年月30日匯回300萬元等事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊在臺灣碧水源公司並未參與經營業務，是102年底經由陳芸媛告知該公司有包含稅務、金流及產品等問題，伊為保障自己權利，才依照伊與劉姣姣之協議凍結公司資金，並無不法意圖等語；被告之辯護人並為其辯護略以：⑴被告與劉姣姣於102年5月間曾口頭約定劉姣姣應負責產品、財務及稅務之合法性，劉姣姣於同年12月29日並未要求被告立即配合辦理負責人變更登記或將公司帳戶收回掌控，被告並無為自己不法所有利益或損害劉姣姣、臺灣碧水源公司利益之意圖，否則何須主動與劉姣姣見面洽商此事，並主動匯回300萬元，⑵被告於原審提出遭扣押之154萬3,608元，是全數結餘款項，此外別無分文，被告自始至終絕無任何據為己有之意圖等語。經查： (一)被告為臺灣碧水源公司之登記負責人，且於102年12月25日將如附表一編號1至3所示帳戶之密碼申請變更及補發存摺後，再於如附表二編號1至5所示之時間、地點，分別提領該等編號所示之款項，同時轉匯至其上開渣打銀行桃園分行帳戶，僅於同年月匯回300萬元等事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時自承在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度他字第2990號卷〈下稱他字卷〉一第173頁反面-174頁、臺灣桃園地方法院105年度審易字第2824號卷〈下稱原審審易字卷〉第22頁、臺灣桃園地方法院105年度易字第88號卷〈下稱原審易字卷〉第27-28頁、本院卷第39頁反面-41頁），核與證人即臺灣碧水源公司實際經營者劉姣姣於偵查及原審審理時之證述情節相符（見他字卷一第155頁、原審易字卷第62-65頁），並有臺灣碧水源公司設立登記表、兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）圓山分行103年4月1日兆銀園山字第00027號函及所附臺灣碧水源公司開戶資料暨交易明細表、103年9月22日(103)兆銀圓山字第00069號函及所附臺灣碧水源公司開戶、變更密碼、補發存摺資料、104年6月23日兆銀圓山字第1040000012號函及所附存款往來明細查詢、存款取款憑條、國內匯款申請書、渣打銀行103年9月30日渣打商銀SCBCL字第1031016364號函及所附之歷史明細查詢、103年10月20日渣打商銀SCBCL字第1031017549號函及所附匯款申請書、玉山商業銀行（下稱玉山銀行）存匯中心103 年10月2日玉山個(存)字第1030918046號函及所附臺灣碧水源公司開戶申請書、變更密碼、補發存摺或提款卡資料、104年6月30日玉山個(存)字第1040618048號函及檢送之取款憑條、匯款申請書、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）大橋分行103年10月17日合金大橋第0000000000號函及所附之臺灣碧水源公司開戶申請書、變更密碼、補發存摺資料、合作金庫大同分行104年6月26日合金大同字第1040001867號函及所附之歷史交易明細查詢結果、合作金庫東桃園分行105年5月17日合金東桃園字第1050001591號函檢附之取款憑條、匯款申請書等附卷可稽（見他字卷一第6-8、44-47頁、他字卷二第14-21、25-27、30-40頁、臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第13929號卷〈下稱偵字第13929號卷〉第5-22頁、原審易字卷第46-50頁），此部分事實堪以認定。 (二)被告雖以上開情詞置辯，惟查： 1.被告為臺灣碧水源公司之登記負責人，並未實際參與公司經營或受委託處理公司業務，此經被告於警詢及偵查中供承：「（問：你所掌管員工為何？）我只是掛名負責人，內部員工都為大陸碧水源國際集團控股有限公司之現場負責人（按指劉姣姣）聘用管理。...（問：你在擔任臺灣碧水源公司之負責人期間，是否有經手該公司財務？）沒有。...（問：你當時是否有承諾只為臺灣碧水源公司掛名負責人？）我是掛名負責人，我未參與實際營運情形」、「（問：你是否為臺灣碧水源公司之掛名負責人？）是的，我並沒有參與實際經營」等語在卷（見他字卷一第23-26、173頁反面），核與證人劉姣姣於偵查中證稱：我是廣州碧水源生物科技連鎖有限公司之外貿總經理，因為該公司為大陸公司，不得在臺經營多層次傳銷，故經由合作廠商劉東瀚之介紹，委由被告作為臺灣碧水源公司之名義負責人，被告主要是想要推銷其老闆劉東瀚公司之產品，當時有說先幫忙等找到人再換，被告沒有在臺灣碧水源公司任職，只是單純掛名的人頭等語（見他字卷一第154頁反面-155頁正面），及證人即臺灣碧水源公司職員陳芸媛於偵查中證稱：被告沒有實際經營臺灣碧水源公司，實際經營者是劉姣姣等語之情節相符（見他字卷一第184頁正面）。被告既僅為臺灣碧水源公司之人頭負責人，且未實際參與公司經營或受託處理公司業務，公司經營資料與被告受委託擔任名義負責人之事務無關，而公司經營資料涉及公司往來廠商、產品進銷項及資金財務等事項，乃屬公司內部之營業秘密，衡情劉姣姣當無可能於商請被告擔任名義負責人時，同時承諾願意交付公司經營資料供被告查核，證人劉姣姣於原審審理時證稱：「（問：當時你們在談的時候，有沒有說經營期間必須要提出經會計師簽認的稅務及財務報表給被告審閱及認可？）最開始我們只是要被告做我們人頭當公司負責人，會在很快的時間內把他換掉，所以他老闆也沒有跟我們談什麼，他只是人頭，他也從來沒有跟我要過」等語（見原審易字卷第64頁反面），合於經驗法則，應非子虛。被告於偵查辯稱：「...我於公司設立之前，有與劉姣姣協議公司的產品及運作必須合法，且財務及稅務必須清楚，且必須讓我進行查核...」等語（見他字卷二第 51頁），及於原審辯稱：伊與證人劉姣姣有協議劉姣姣必須將公司帳目資料、金額、產品合法性等資料交給伊看等語（見原審審易字卷第22頁反面），則違反經驗法則，不足採信。 2.被告雖提出經劉姣姣簽名之102年12月29日確認書及承諾書各1紙（見他字卷二第9-10頁），並辯稱：伊是102年底經由陳芸媛告知該公司有包含稅務、金流及產品等問題，伊為保障自己權利，才依照伊與劉姣姣之協議凍結公司資金等語。惟觀諸被告所提確認書，其上第4點固載有「乙方（即劉姣姣）負責相關產品之銷售營運，其中稅務、財務須依臺灣政府之相關規定辦理，相關報表並經臺灣合法會計師簽認，並提供甲方（即被告）審閱、認可」等語，然上開確認書之簽立時間為102年12月29日，此據被告及證人劉姣姣、孫先碲等人以言詞或書面供述在卷（見他字卷一第174頁正面、他字卷二第8、51頁反面、原審易字卷第26頁正面、63頁正面），而被告係於102年12月25日即申請變更帳戶密碼及補發存摺，並提領如附表二編號1至3所示帳戶之款項轉匯至其上開渣打銀行桃園分行帳戶，當時被告與劉姣姣尚未簽立上開書面，且如前所述，劉姣姣商請被告擔任公司登記負責人時絕無可能承諾交付公司經營資料供被告查核，則被告辯稱其係根據確認書及承諾書之協議內容變更金融機構帳戶密碼、凍結公司資金等語，即難採信。至上開確認書雖載有「雙方合意於102年5月口頭協議內容如下...」等語，然查該協議內容違反經驗法則且與證人劉姣姣上開證詞不合，且參諸證人劉姣姣於原審審理時證稱：因為我進不去銀行的密碼，我就打電話給被告，被告說必須到臺灣跟他見面，後來跟被告見面之後，孫先碲就罵我，我跟陳芸媛很恐懼，他們拿出協議書說我簽了就幫我解密碼，因為我跟陳芸媛想快點把密碼拿到，陳芸媛說這個協議書沒有問題，我們2人就一起簽了，簽立書面之後，被告告訴我密碼，我進去銀行帳戶發現錢都不見了等語（見原審易字卷第63、65頁），及證人陳芸媛於偵查中證稱：「（問：是否知悉被告於102年12月25日間有將臺灣碧水源公司之兆豐銀行帳戶變更密碼，並將其內存款全部提領？）事後才知道，是劉姣姣告訴我的」等語（見他字卷二第184頁反面），可見證人劉姣姣當時係急於取得被告擅自變更之帳戶新密碼，且不知被告已擅自提領如附表二編號1至3所示帳戶款項並轉匯至自己個人帳戶，始在上開由被告事先以電腦製作內容之上開確認書及承諾書簽名，要不得以此作為有利被告辯解之認定。況被告於偵查中自承其於102年12月間始向陳芸媛要求查看公司財務資料（見他字卷一第174頁正面），衡情被告與劉姣姣倘確早於102年5月間即達成確認書所載之口頭協議，而臺灣碧水源公司於102 年5月間復已完成公司登記，並開始經營業務，有臺灣碧水源公司之設立登記及上開兆豐銀行圓山分行帳戶之資金往來明細等資料可稽（見原審易字卷第91-98頁、他字卷一第47 頁），被告絕無直至102年12月間才要求查看公司財務資料之可能。可見上開確認書所載內容，應非被告與證人劉姣姣於102年5月已達成協議，反堪認應係被告為掩飾其於簽訂確認書及承諾書之前，擅自提領如附表編號1至3所示款項，以此作為其向劉姣姣主張繼續保有該等款項之藉口。被告之辯護人辯護略以：被告與劉姣姣於102年5月間曾口頭約定劉姣姣應負責產品、財務及稅務之合法性等語，顯非事實，難認可採。 3.被告雖辯稱：伊於102年底經由陳芸媛告知臺灣碧水源公司有包含稅務、金流及產品等問題，伊為保障自己權利，才凍結公司資金等語。惟徵之證人陳芸媛於偵查及原審證述：「被告當時有到公司找會計師詢問公司財務，會計師稱還有一些發票稅額不足，其他應該沒有了。當時公司有收到衛生署告知我們可能涉及不實廣告之情形」、「（問：在劉姣姣來臺灣之前，被告有沒有曾經到公司表示要看公司財務狀況的報表？）有，他有跟一位劉東翰一起到公司去，他說要看帳目，但是帳目不在我身上，他們就直接找臺灣碧水源公司的會計師問，問的結果我不清楚。...（問：當時被告有懷疑臺灣碧水源公司有不合法經營，有無去公司詢問公司的財務問題？）有，去了幾次，都是跟劉東翰一起來。（問：還有跟公司的會計師詢問公司財務的問題嗎？）有，有一次是找會計師到公司來問發票的問題。（問：（提示同上卷第184 頁反面）你在檢察官那邊有說被告當時有到公司找會計師詢問公司的財務，會計師說有一些發票稅額不足，其他應該沒有了，你在檢察官那邊講的是否正確？）是。...（問：妳在檢察官那邊有說，妳有告訴被告當時公司有收到衛生署告知我們可能涉及不實廣告的情形，是否如此？）有這件事情，好像是染髮劑的廣告不實，收到的警告書。...（問：那段期間收到存證信函指的是什麼？）會員要退貨」等語（見他字卷一第184頁反面、原審易字卷第68-69頁），可見證人陳芸媛當時可能告訴被告有關臺灣碧水源公司之經營訊息，至多為該公司發票稅額不足、廣告不實及會員退貨等問題，並非臺灣碧水源公司之財務及金流狀況有問題。 4.佐以證人即記帳士許素美於原審審理時證稱：「（問：在妳擔任公司記帳士的這段期間，臺灣碧水源公司有沒有發生一些欠稅、漏稅的問題？）沒有。...（問：在妳擔任的期間，稅都有正常繳納？）有」等語（見原審易字卷第117頁反面-118頁），而臺灣碧水源公司於102年度並無欠繳營業稅及營利事業所得稅等情，亦有財政部北區國稅局大溪稽徵所105年9月8日北區國稅大溪銷字第1051430057號書函及臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話查詢記錄表在卷可稽（見原審易字卷第80-82頁），堪認被告將如附表二編號1至5所示款項轉匯至其個人帳戶之前，臺灣碧水源公司確無欠稅之情形。被告於偵查中固辯稱：「當時我有向該公司之會計師查證，知悉該公司之發票進項金額不清楚，還有包括財務不清楚」等語（見他字卷二第51頁反面），且據證人陳芸媛於偵查中證稱：「被告當時有到公司找會計師詢問公司財務，會計師稱還有一些發票稅額不足」等語（見他字卷一第184頁反面），然參諸證人許素美於原審審理時證稱：我有跟陳芸媛見過面，曹經理離職之後是陳芸媛接，時間大概是12月準備要報1月的扣繳憑單的時候，那時我一直在催他們報佣金的資料，因為資料都是大陸在做，一直說資料拿不過來，當時缺的資料就是薪資的資料等語（見原審易字卷第119頁），可見證人陳芸媛所稱稅務問題，至多只是報稅資料尚有欠缺，並非臺灣碧水源公司財務、稅務或金流狀況有問題。再者，臺灣碧水源公司自始至終均不曾因產品問題，遭主管機關衛生福利部或桃園市政府衛生局核發警告書及裁處罰鍰，有衛生福利部105年10月3日部授食字第1059906163號函及臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話查詢記錄表在卷可查（見原審易字卷第85之2、141頁），而此情並非無法查證，尤其被告為臺灣碧水源公司之登記負責人，倘確有疑問，為保障自己權益，大可向主管機關提出聲明及主張，要不得以擅自變更公司帳戶密碼、補發存摺及提領款項之方式，使臺灣碧水源公司及實際經營者劉姣姣因此無法掌握公司資金及影響公司經營。可見被告辯稱其因臺灣碧水源公司之財務、稅務及產品有問題，而凍結資金等語，應係為掩飾其不法意圖之藉口而已，難認可採。 5.被告於原審審理時固辯稱：其轉匯至自己個人帳戶內之款項，已為臺灣碧水源公司繳稅100多萬元，2年內還需要繳納約100多萬元的稅金等語（見原審易字卷第27頁反面），然觀之被告提出之繳費憑據（見原審易字卷第32-38頁），其繳納部分包括：臺灣碧水源公司102年度營利事業所得稅69萬 3,614元、103年1-2月營業稅11萬7,540元、103年1-2月勞動部勞工保險局保險費7,628元及全民健康保險費1萬1,025元，總計僅繳納82萬9,807元，與其所辯已繳納100多萬元，已有不符，且觀諸上開102年度營利事業所得稅結算稅額繳款書之繳納期間為103年5月1日至同年5月31日，然被告竟遲至103年12月16日始行繳納，當時距被告將臺灣碧水源公司如附表二編號1至5所示帳戶內款項轉匯至其個人帳戶，時間已近1年，且其他相關應繳款項亦均有逾期滯納情形，甚至遭移送法務部行政執行署強制執行，倘被告上開擅自提領將臺灣碧水源公司帳戶內款項，並轉匯至自己個人帳戶之目的，確僅單純係為保障自己權益，而無為自己不法利益之意圖，其當應遵時繳納相關款項，始符合自己初衷且不損害臺灣碧水源公司之利益，絕無擅自以上開手法掌握公司鉅額資金後，反不按時繳納相關費用，以致造成臺灣碧水源公司受有財產上損害之理。益見被告上開辯解，只是臨訟飾卸之詞，不足採信。 (三)況徵之被告於原審審理時供承：「（問：公司銀行的帳戶存摺是誰在保管？）應該是劉姣姣。（問：那個帳戶存摺有無申請金融卡使用？）我不清楚。（問：所以要動用這個帳戶裡面的錢，你不能作主？）是，我只是人頭」等語（見原審易字卷第150頁正面），足證其明知僅為臺灣碧水源公司之人頭負責人，不得擅自管領、處分該公司款項。詎被告僅因陳芸媛告以該公司有上開問題，未經查證確認，即擅自向銀行申請變更如附表一編號1至3所示帳戶之密碼及補發新存摺，使劉姣姣無法操作該等帳戶之網路銀行，甚至先後於如附表二編號1至5所示時、地，擅自提領鉅額款項，並轉匯至自己個人帳戶且拒不肯返還，使劉姣姣及臺灣碧水源公司均無法合法支配管領該等款項，並影響臺灣碧水源公司之經營，尤其被告於本案偵審期間，已知悉臺灣碧水源公司並無非法經營之情形，其竟仍不願返還所占有之公司款項，且於原審審理時坦承只剩下扣案之154萬3,680元（見原審易字卷第125頁正面），足認除上開其為臺灣碧水源公司繳納之82萬9,807元之外，其餘522萬6,585元（計算式：280萬元＋300萬元＋300萬元＋90萬元＋90萬元－300萬元－154萬3,680元－82萬9,807元＝522萬6,585元）均為其挪為他用。被告上開申請變更帳戶密碼、補發新存摺及提領款項等行為，顯然違背其與劉姣姣及臺灣碧水源公司間基於借名擔任名義負責人所生之誠信義務，性質上自屬違背受託擔任名義負責人任務之行為，並致生損害於劉姣姣支配管領上開帳戶內款項之利益及臺灣碧水源公司之財產。益證被告上開所為，確係為遂行其不正支配管領該等款項之目的，以臺灣碧水源公司經營及資金流向有問題作為藉口，並非單純為保障自己權益，主觀上確係基於為自己不法之利益及損害劉姣姣、臺灣碧水源公司之利益甚明。至被告於102年12月30日匯回300萬元，至多只能作為犯後態度之量刑審酌及計算犯罪所得之扣抵，無解於其上開背信犯行之認定。被告辯稱其並無不法意圖，及辯護人為其辯護略以：①被告並無為自己不法所有利益或損害劉姣姣、臺灣碧水源公司利益之意圖，否則何須主動與劉姣姣見面洽商此事，並主動匯回300萬元，②被告於原審提出遭扣押之154萬3,608元，是全數結餘款項，此外別無分文，被告自始至終絕無任何據為己有之意圖等語，均難認可採。(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。被告及辯護人雖聲請本院勘驗其於原審提出之102年12 月29日協商錄音及傳喚證人劉姣姣、陳芸媛、孫先碲，待證事實均為：證明被告與劉姣姣就被告轉匯至自己上開帳戶之款項如何運用，已達成協議。然徵之被告於本院自承其與劉姣姣等人協商時間長達2、3個小時（見本院卷第45頁反面），而其提出之錄影譯文不過區區數段（見原審易字卷第138 頁），可見係請求勘驗之錄音檔案為協商過程之極短過程，被告供稱無法提出全部錄音檔案（見本院卷第45頁反面），難認該段錄音可得呈現完整協商對話內容，況證人劉姣姣、陳芸媛、孫先碲就協商過程均已於原審到庭具結作證，並經被告及其辯護人充分行使詰問權（見原審易字卷第23-28、61-70頁），本院認重要待證事實業已明確，並無再行調查之必要。二、論罪科刑： (一)被告行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行，該罪法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元（1,000元×30倍＝3萬元）以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。比較新舊法之結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定處斷。 (二)核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上字第1821號裁判要旨參照）。本件被告就如附表二編號1至5所示之款項，乃係以擅自申請變更如附表一編號1至3所示帳戶密碼及換發新存摺，其後並提領及轉匯自己帳戶之方式而持有，性質上與基於法律或契約上之原因而合法持有之情形有間，自無成立侵占罪或業務侵占罪之餘地。公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，尚有未洽，然二者之基本社會事實同一，應由本院於告知相關權利事項後，逕行變更起訴法條。 (三)被告擅自變更帳戶密碼、補發存摺及提領款項、拒不返還等所為，係基於同一背信之犯意為之，且時間、地點密接，侵害之法益同一，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，論以一罪。 (四)被告及辯護人固主張略以：縱認被告無解於相關刑責，仍請求適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑適當，以符比例原則等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。換言之，此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。查被告明知自己僅係受託借名登記為臺灣碧水源公司之名義負責人，不但在劉姣姣來臺之前，即擅自利用變更之新密碼，先後於如附表二編號1至3所示之時間、地點提領該等帳戶內款項，並在劉姣姣簽立確認書及承諾書，明確表示願意擔保被告合法權益後，又擅自於如附表二編號4至5所示之時間、地點提領該等帳戶內款項，甚至於本院審理時猶主張原審扣押之154萬3,608元為其個人所有（見本院卷第46頁正面），其主觀惡性非低，且被告受有大學畢業之教育程度，有國立臺灣海洋大學學士學位證書可稽（見本院卷第74頁），其於案發時27歲，正值青壯，身體健全，並非無謀生能力，竟假借臺灣碧水源公司經營有問題，而為上開犯行，犯後拒不返還占有之臺灣碧水源公司款項，綜合觀察其犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，難認有何客觀上足以引起一般同情之可憫情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告及辯護人請求適用該規定減輕其刑，難認可採。三、本院撤銷改判之理由及依據： (一)被告所為係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，此業見前述。原審未詳予勾稽相關事證，竟因被告將轉匯至自己帳戶之款項挪為他用，遽認被告所為係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，其認事用法顯有違誤，被告上訴否認犯罪、檢察官上訴主張被告所為係犯同法第336條第2項之業務侵占罪，雖均無理由，然原審判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以資適法。 (二)量刑部分： 1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知自己為臺灣碧水源公司之名義負責人，並未實際參與公司經營或受委託執行業務，未經劉姣姣、臺灣碧水源公司同意或授權，不得擅自管領該等帳戶及款項，竟心生貪念，藉口臺灣碧水源公司之經營存有問題，而擅自變更上開帳戶密碼、補發存摺及提領鉅額款項，經劉姣姣及臺灣碧水源公司知悉後，仍拒不返還，僅於102年12月30日匯還300萬元，嚴重侵害劉姣姣支配管領上開帳戶款項之利益，並造成臺灣碧水源公司受有鉅額財產損害，犯後不但未設法彌補被害人所受財產損害，猶於偵審期間飾詞卸責，甚至於本院審理時主張扣押之財產為其個人所有，足認犯罪後態度惡劣，兼衡被告受有大學畢業之教育程度，於警詢自述小康之家庭經濟狀況（見他字卷一第22頁），及於本院審理自稱未婚、與母親同住、先前從事營造業、月薪約4萬多元、現無業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。 2.被告及其辯護人固上訴主張：被告先前未曾受任何罪刑之宣告，經此事件後已知所警惕，日後絕不再犯，請求併依同法第74條第1項第1款規定為緩刑宣告等語；然查被告於偵審期間均矢口否認犯罪，案發後未見有何悛悔之意，且所為並非一時失慮，並造成被害人受有鉅額財產上損害，迄今非旦未設法賠償損害，甚至主張扣案款項為其個人所有，縱其前無犯罪前科，本院認並無以暫不執行為適當之情事，自無宣告緩刑之餘地，附此敘明。 (三)沒收部分： 1.本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。 2.扣案之154萬3,608元，為被告因本件背信犯行所生之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。 3.被告如附表二編號1至5所示擅自提領之臺灣碧水源公司款項共計1,060萬元，為被告之犯罪所得，經扣除：①被告於102年12月30日匯還300萬元、②被告於案發後代繳臺灣碧水源公司稅款等共計82萬9,807元、③上開扣案154萬3,608元，其餘款項522萬6,585元（計算式：1,060萬元－300萬元－82萬9,807元－154萬3,608元＝522萬6,585元），為被告之不當利得，雖未扣案，然為澈底剝奪被告之不當利得，並利被害人臺灣碧水源公司將來依法向國家機關聲請發還，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第342條第1項、刑法第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中華民國 106 年 3 月 16 日刑事第二十一庭審判長法官楊智勝法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官傅國軒中華民國 106 年 3 月 16 日附表一: ┌──┬─────┬─────────┬───────────┐ │編號│辦理時間 │辦理地點 │銀行帳戶 │ ├──┼─────┼─────────┼───────────┤ │ 1 │民國102年 │桃園市桃園區復興路│兆豐銀行圓山分行帳號 │ │ │12月25日 │180號兆豐銀行桃興 │00000000000號帳戶 │ │ │ │分行 │ │ ├──┼─────┼─────────┼───────────┤ │ 2 │102年12月 │桃園市桃園區三民路│玉山銀行民權分行帳號 │ │ │25日 │2段300號玉山銀行桃│0000000000000號帳戶 │ │ │ │園分行 │ │ ├──┼─────┼─────────┼───────────┤ │ 3 │102年12月 │桃園市桃園區中華路│合作金庫大橋分行帳號 │ │ │25日 │12號合作金庫東桃園│0000000000000號帳戶（ │ │ │ │分行 │起訴書誤載為合作金庫大│ │ │ │ │同分行） │ └──┴─────┴─────────┴───────────┘ 附表二: ┌──┬─────┬──────┬──────┬───────┐ │編號│時間 │轉匯地點 │銀行帳戶 │轉匯金額（新臺│ │ │ │ │ │幣） │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤ │ 1 │102年12月 │上開玉山銀行│上開玉山銀行│280萬元 │ │ │25日 │桃園分行 │帳戶 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤ │ 2 │102年12月 │上開合作金庫│上開合作金庫│300萬元 │ │ │25日 │東桃園分行 │帳戶 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤ │ 3 │102年12月 │上開兆豐銀行│上開兆豐銀行│300萬元 │ │ │25日 │桃興分行 │帳戶 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤ │ 4 │102年12月 │上開玉山銀行│上開玉山銀行│90萬元 │ │ │31日 │桃園分行 │帳戶 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤ │ 5 │103年1月2 │上開合作金庫│上開合作金庫│90萬元 │ │ │日 │東桃園分行 │帳戶 │ │ └──┴─────┴──────┴──────┴───────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法施行法第1條之1 （罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。

臺灣高等法院106年度上易字第235號

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