106年度上易字第2534號｜刑事：詐欺｜裁判日期：107 年 01 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2534號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李旺上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第2520號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度調偵緝字第122號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。李旺犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑参年。事實一、李旺係鑫旺科技工程有限公司（址設新北市○○區○○街000巷0號5樓，下稱鑫旺公司）負責人，不知情之辜烈寶（所涉詐欺部分，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106年度調偵緝字第135號為不起訴處分）則係益成水電有限公司（址設新北市○○區○○路00巷0號，下稱益成公司）負責人。李旺明知益成公司並未承攬大溪威斯汀度假酒店（以下簡稱鴻禧飯店）之水電工程，且辜烈寶係因個人缺錢需錢周轉，竟意圖為他人不法所有，於民國104年5月間至同年9月間某日止，接續向張澄城佯稱益成公司承攬鴻禧飯店水電工程，工程價金達新臺幣（下同）8,000多萬元，益成公司負責人辜烈寶因標到該工程而需借款周轉，並持附表所示發票人為益成公司之支票作為擔保，致張澄城陷於錯誤，陸續將如附表所示款項交付與李旺轉交辜烈寶，李旺則可自辜烈寶借得款項中，按每1萬元收取300元之比率向辜烈寶收取費用。嗣因上開支票屆期經提示均遭退票，且李旺避不見面，張澄城始知受騙。二、案經張澄城訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、上揭事實，業據上訴人即被告李旺（下稱被告）於檢察官訊問、原審準備程序、審理中、本院審理時均坦承不諱（105 年度偵緝字第2577號卷，下稱偵2577號卷，第2至3、21至22、36至38、42頁；106年度審易字第2520號卷，下稱原審卷，第52、56、58頁；本院卷第31、33頁），且經證人即告訴人張澄城、證人辜烈寶分別於偵查時證述在卷（105年度偵字第635號卷，下稱偵635號卷，第3、13至15頁；偵2577號卷第21至22頁、第27頁反面至28頁、第29頁反面至30頁、第36至38、42頁）；並有如附表所示號碼之支票、台灣票據交換所退票理由單影本各9張、承攬合約書影本1份（偵635號卷第18至20、22至26頁；106年度調偵緝字第122號卷，下稱調偵緝122號卷，第4至6頁）在卷可佐，足認被告自白與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。查被告自104年5月間至同年9月間某日止，陸續向告訴人詐取款項，係基於單一犯意，而於密切接近之時地實施，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年 12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上揭修正後刑法沒收之規定。查被告於原審準備程序中雖供稱：其係替辜烈寶換票，其沒有得到利益等語（原審卷第52、53頁），惟證人辜烈寶於檢察官訊問時證稱：其開票請被告幫忙調錢，借得1萬元給他6百元等語（偵2577號卷第30頁），且被告亦於檢察官訊問時中供稱：辜烈寶請其幫忙借錢，每借1萬元會給600或300元，其向張澄城借錢，每借得1萬元，辜烈寶就給300元等語（偵2577號卷第34頁反面），衡諸常情，被告如無從中獲取利益，實無冒詐欺罪責之風險向告訴人借款，復有證人辜烈寶上開證詞，是認被告於偵查中供稱：每借得1萬元，辜烈寶就給300元等語較為可採；而被告於檢察官訊問中供稱：其共拿1千多萬元之支票向張澄城借錢，借來的錢都交給辜烈寶等語（偵2577號卷第37頁），核與證人辜烈寶於檢察官訊問時證述：其有開票給被告請伊幫其調錢，其開給伊之支票連工程款金額將近1 千萬元，現金伊會直接匯到其戶頭等語（偵2577號卷第29頁反面）大致相符。綜上，如附表所示之款項應非被告實際犯罪所得，自無從於本案宣告沒收。再被告實際獲取之利益，係每詐取1萬元，則從中獲取3百元之利益，業如上述，是依此計算，則30萬3,900元屬被告實際之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告與告訴人已於106年12月27日以120萬元達成調解，並已完成交付，有告訴人之刑事陳報狀、新北市三重區106年民調字第1069號調解書、國泰世華商業銀行106年12月28日存款憑證存卷可稽（本院卷第25、26、27頁），準此，堪認被告業將本件犯罪所得實際合法還予告訴人，爰依修正後刑法第38條之1第5項之規定，就本件犯罪所得部分不為沒收或追徵之諭知。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告、公訴人表示同意，第一審乃以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄及該裁定可佐（原審卷第49至54、54之1頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用刑法第2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定予以論罪科刑，固非無見。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第5項定有明文。查被告犯本件所獲取之犯罪所得為30萬3,900元，已如前述，惟被告業於106年12月28日交付120萬元予告訴人，有國泰世華商業銀行106年12月28日存款憑證在卷可考（本院卷第27頁），準此，堪認本件犯罪所得已實際合法發還被害人，揆諸上開說明，自不予宣告沒收或追徵本件犯罪所得。原判決未及審酌此情，因而就本件未扣案之上揭犯罪所得宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，容有未洽。再查被告與告訴人已成立調解，有新北市三重區調解委員會106年12月27日106年民調字第1069號調解書在卷可佐（本院卷第26頁），是本件量刑之基礎已有所變更，原審未及審酌被告此之犯罪後態度，亦有未當。而原審量刑雖有上揭未及審酌之未洽，然原審仍係以行為人之責任為基礎，並衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，且及至原審判決前，被告仍未能與告訴人達成和解一情，亦經原審詳為斟酌，要係在適法範圍內行使裁量權，是檢察官提起本件上訴，泛稱：被告造成告訴人高達千萬元之鉅額損失，足認其犯罪情節及所生危害甚鉅，原審僅量處有期徒刑1年，顯屬過輕云云；被告上訴意旨略以：原審未及審酌被告全力促成和解之犯後態度而為科刑，尚有未合云云，俱難謂可採，均為無理由。復查被告本件犯罪所得為30萬3,900元，且已合法發還告訴人，爰不為沒收或追徵之宣告等節，業經本院詳予論析明確如前，從而，檢察官上訴意旨陳稱告訴人實際損害高達1013萬元，原審針對犯罪所得之沒收金額僅諭知30萬3,900元，有判決不備理由之違誤云云；被告泛稱其僅係替證人辜烈寶換票，其沒有得到利益云云，均委無足取，皆為無理由。惟原判決既有上開之未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告以如事實欄一所示之方式，使告訴人陷於錯誤而交付如附表所示款項，所為實非可取，兼衡被告自承小學畢業之智識程度（本院卷第33頁）、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損失，及被告犯後坦承犯行，已與告訴人達成調解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再被告前因妨害公務案件，經臺灣臺北地方法院以84年度易字第1877號判決處有期徒刑6月確定，於84年6月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第17頁）。被告前雖曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，然於執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且本件犯後坦認犯行，復已與告訴人達成調解，並已履行給付完畢，告訴人亦表示願原諒被告，足徵被告犯後確有悔意，僅因一時失慮，偶罹刑典，經本案之偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。中華民國 107 年 1 月 24 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳媖如中華民國 107 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。附表 ┌──┬──────┬───────┬────────┬─────┐ │編號│支票號碼 │ 支票日期 │發票人│面額 │ │ │ │ （民國） │ │（新臺幣）│ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 1 │BY0000000 │104年8月19日 │益成水電有限公司│ 250萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 2 │HCA0000000 │104年9月10日 │益成水電有限公司│ 170萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 3 │BY0000000 │104年10月7日 │益成水電有限公司│ 120萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 4 │BY0000000 │104年8月23日 │益成水電有限公司│ 45萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 5 │HCA0000000 │104年8月20日 │益成水電有限公司│ 8萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 6 │HCA0000000 │104年8月13日 │益成水電有限公司│ 50萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 7 │BY0000000 │104年7月28日 │益成水電有限公司│ 100萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 8 │BY0000000 │104年7月28日 │益成水電有限公司│ 120萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │ 9 │HCA0000000 │104年7月31日 │益成水電有限公司│ 150萬元 │ ├──┼──────┼───────┼────────┼─────┤ │總計│ │ │ │1,013萬元 │ └──┴──────┴───────┴────────┴─────┘

臺灣高等法院106年度上易字第2534號

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