臺灣高等法院106年度上易字第428號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第428號上　訴　人
即　被　告　葉茂良
選任辯護人　謝孟儒律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2025號，中華民國105年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第2288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉茂良施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉茂良前於民國94年間施用毒品，經原審法院94年度毒聲字第1831號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月18日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第5709號不起訴處分確定；嗣於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內之95年間施用毒品，經同法院95年度桃簡字第1971號判決判處有期徒刑3 月確定；復於㈠99年間施用毒品，經原審法院99年度桃簡字第1069號判決判處有期徒刑4 月確定；㈡99年間施用毒品，經同法院99年度桃簡字第1760號判決判處有期徒刑5 月確定；前揭㈠、㈡之罪刑，經同法院以99年度聲字第4488號裁定定其應執行有期徒刑8 月確定；又於㈢99年間施用毒品，經同法院99年度審易字第1955號判決判處有期徒刑6 月確定；㈣99年間施用毒品，經同法院100年度審易字第335號判決判處有期徒刑6 月確定；前揭㈢、㈣之罪刑，經同法院100 年度聲字第3148號裁定定其應執行有期徒刑11月確定；前揭罪刑經接續執行，於101年5月1 日縮短刑期執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不知悛悔，於前案經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月24日下午19時20分許，在其先前位於桃園市○○區○○○街000 號居處內，以玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105年4月26日4時25分許，葉茂良駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車在行經桃園市○○區○○路000 號前為警攔檢盤查，並經其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查，上開犯罪事實業據上訴人即被告葉茂良於偵查、原審、本院準備程序坦承不諱（偵查卷第40頁，原審卷第27頁背面、31頁正面、33頁正面，本院卷第30頁背面）；並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司105年5月17日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000，驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應）在卷可稽（偵查卷第19至21、25、26、44頁），堪認被告上開自白與事實相符，應可採信。又被告係因於上開時間駕車未繫安全帶為警攔停盤查，員警經被告同意搜索後，搜得含有毒品甲基安他命殘渣之玻璃管1 支（非本件施用毒品甲基安非他命所用之物），且被告有多筆毒品前科，員警乃徵得被告同意採集尿液送驗，驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，而查獲本件犯行，經被告於警詢、偵查供述在卷（偵查卷第7頁正面、40頁正面），並有扣案玻璃管1支經員警以台塑生醫試劑初驗，其內殘渣呈甲基安非他命毒品反應之初步鑑驗報告單、照片附卷可徵（偵查卷第23、26頁），是被告於本院準備程序辯稱：扣案係全新之玻璃管，無毒品甲基安非他命殘渣，是員警作弊，採證程序有瑕疵云云，尚無足採；且扣案玻璃管並非被告供本件施用毒品甲基安非他命之工具（詳後述），縱該玻璃管為全新未沾附毒品甲基安非他命殘渣，對於被告本件施用毒品甲基安非他命犯行之認定亦不生影響。綜上述，被告上開犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之前案執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告係以「將毒品甲基安非他命置入『玻璃球』燒烤，吸食產生之煙霧」方式施用毒品甲基安非他命，經被告於偵查、原審訊問時供明在卷（偵查卷第40頁，原審卷第27頁背面），原判決於事實欄記載被告「以『玻璃管』燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命」（原判決第2
頁第2 行），顯與卷證不符，尚有未合；又被告因施用第二級毒品，於101 年5月1日縮短刑期執行完畢出監，迄105年4月24日再犯本件，前後間隔近4 年期間並無施用毒品經判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，足見被告尚非毫未嘗試戒除毒癮，惟因自制力薄弱，兼以施用第二級毒品本具依賴性、成癮性、抗藥性等戒斷之障礙，而未能完全戒除，此部分應屬刑法第57條規定之量刑審酌事由，原判決未予查明，逕於科刑說明欄認被告未能自新、戒斷毒癮、漠視法令禁制云云，量處有期徒刑7 月，量刑顯屬過重，難認罪刑相當，亦有未洽。從而，本件被告上訴請求從輕量刑等語，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改，未見其澈底根絕毒害之決心，非但戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，所為自有非是；惟念及被告於偵、審始終坦承犯行，犯後態度非惡；兼衡其為高職畢業之智識程度，現於勇成車業行擔任技師工作，月薪約新臺幣（下同）3 萬餘元，有在職證明書在卷可憑（本院卷第51頁），未婚，須扶養母親等之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、情節、所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金之折算標準。
三、扣案之玻璃管1 支，雖屬於被告所有，然僅為普通之玻璃管，有刑案現場照片在卷為憑（偵查卷第26頁），依上開照片所示，扣案玻璃管並無球型部位，顯非被告本件放置毒品甲基安非他命以吸食燒烤產生煙霧之玻璃球，難認係本件犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不諭知沒收。
四、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有其戶籍查詢資料、送達證書附卷可稽（本院卷第21、35、36頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。