106年度上易字第730號｜刑事：建築法｜裁判日期：106 年 06 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第730號上　訴　人即　被　告　萬主縈指定辯護人　本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第586號，中華民國106年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第19917號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、萬主縈係門牌號碼臺北市○○區○○路000○0號1樓（起訴書誤載為臺北市○○區○○街00巷00號5樓，業經公訴檢察官於原審準備程序中予以更正）建物（下稱本案建物）之所有權人，於民國102年5月間，將本案建物出租予年青人眼鏡行（原審判決誤載為青年人眼鏡行），約定租期自102年6月6日起至103年6月5日，明知年青人眼鏡行未經申請建築主管機關許可並發給建築執照，即同意年青人眼鏡行擅自於102 年5月間起，在利用本案建物正面及側面外牆，以金屬鐵皮等建材，將金屬支架固定於牆壁、金屬落柱附著於地面上作為支撐，上方使用鐵皮舖設雨遮，搭建高度約2.5公尺、面積約12.76平方公尺之L型違建，經臺北市政府建築管理工程處（下稱建管處）違建查報隊於102年6月6日查報為施工中新違建，將強制拆除通知書張貼於現場後拍照，而完成送達程序，建管處違建處理科拆除區隊隨即於同日即時強制拆除完畢。詎萬主縈明知本案建物之違建業經建管處依法強制拆除，不得違反規定重建，竟未經申請建築主管機關許可及發給建築執照，於103年5月12日後至104年4月2日之期間內，在原址建築物側面外牆，以金屬及不明材質等建材，將金屬支架固定附著於側面牆壁作為支撐，其上鋪設金屬平台，在舊鐵皮雨遮外圍包覆白色壁體，並自白色壁體向外延伸搭設伸縮式雨遮，違反規定重行搭建高度約1公尺、面積約12平方公尺違建，嗣經建管處違建查報隊於104年4月2日查報為拆後重建之新違建，始悉上情。二、案經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、本案檢察官、上訴人即被告萬主縈及指定辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第至29頁反面至32、54頁反面至57頁反面）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。二、按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101年度台上字第 1921、4382號判決意旨）。茲查：本案起訴書犯罪事實欄原記載搭建違建之門牌號碼為「臺北市○○區○○街00巷00號5樓」，惟此業經公訴檢察官於原審105年10月4日準備程序中，以言詞將起訴書記載之門牌號碼更正為「臺北市○○區○○路000○0號1樓」在案，有原審準備程序筆錄1份在卷可稽（原審卷第61頁反面），公訴檢察官更正起訴書顯然誤載之門牌號碼，不影響本案係就被告涉有在本案建物違法重建之犯罪事實提起公訴之特定性，揆諸前揭說明，本院自得予以審理。貳、實體方面：一、訊據被告萬主縈固坦承其為本案建物之所有權人，惟矢口否認有何違反建築法之犯行，辯稱：102年間，我沒有同意年青人眼鏡行張朝欽拆我的房子，年青人眼鏡行被告知不可以蓋，但依黃貿祥證詞是可以蓋90公分的，張朝欽有去諮詢過趙啟宏應該怎麼做，雨遮下面是有遮蔽體，是根據過去的樣式來做，而且不是我做的。後來我是根據104年以前，以往的方式及規模修繕，並非新建物，側面白色建築物我沒有重建，那是第一次，沒有違反建築法，我要做之前有問過趙啟宏，我是沿用以前的，要做招牌云云（本院卷第28頁反面至29、32、58頁反面、59頁）。經查：㈠被告於102年5月間，將本案建物出租予年青人眼鏡行（約定租期自102年6月6日起），年青人眼鏡行未經申請建築主管機關許可並發給建築執照，擅自於102年5月間起，在本案建物利用建築物正面及側面外牆，以金屬鐵皮等建材，將金屬支架固定於牆壁、金屬落柱附著於地面上作為支撐，上方使用鐵皮舖設雨遮，搭建高度約2.5公尺、面積約12.76平方公尺之L型違建，經建管處違建查報隊於102年6月6日查報為施工中新違建，並將該強查制拆除通知書張貼於現場後拍照，而完成送達程序，建管處違建處理科拆除區隊隨即於同日即時強制拆除完畢。被告復未經申請建築主管機關許可及發給建築執照，於103年5月12日後至104年4月2日之期間內，在本案建物側面外牆，以金屬及不明材質等建材，將金屬支架固定附著於側面牆壁作為支撐，其上鋪設金屬平台，在舊鐵皮雨遮外圍包覆白色壁體，並自白色壁體向外延伸搭設伸縮式雨遮，違反規定重行搭建高度約1公尺、面積約12平方公尺違建，嗣經建管處違建查報隊於104年4月2日查報為拆後重建之新違建等情，業經被告於警偵詢及原審審理時供述在卷（偵卷第27頁；原審卷第29、61頁反面至62頁），並經證人即建管處查報隊查報員黃貿祥於警偵詢及原審審理（發查卷第7至8頁；偵卷第34至35、41至42頁；原審卷第83頁反面至85頁）、建管處查報隊查報員趙啟宏（原審卷第80頁反面至83頁反面）及年青人眼鏡行代理人張朝欽於原審審理時（原審卷第111至113頁反面）分別證述在卷。且有建管處102 年6月6日及104年4月2日違建查報案件明細表、都發局102年6月6日北市都建字第10260477500號函稿、104年4月2日北市都建字第10460191400號函稿、建管處違建處理科拆除違建結案報告單及違建拆除前後照片、建管處105年9月30日北市都建違字第10538168800號函各1份附卷可稽（偵卷第3至9、12至16頁；原審卷第44頁），復經原審向都發局調閱建管處本案建物違建查報原卷資料2冊查核無誤（建管處調卷影卷一第13至16、30至33頁；影卷二第96至98頁），此部分之事實，洵堪認定。㈡按建築法所規定之建築物，乃為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，建築法第4條定有明文。年青人眼鏡行於102年5月間至同年6月6日間搭建之L型違建，係利用建築物正面及側面外牆，以金屬鐵皮等建材，將金屬支架固定於牆壁、金屬落柱附著於地面上作為支撐，上方使用鐵皮舖設雨遮；被告於 103年5月12日後至104年4月2日間重行搭建之違建，係在原址建築物側面外牆，以金屬及不明材質等建材，將金屬支架固定附著於側面牆壁作為支撐，其上鋪設金屬平台，在舊鐵皮雨遮外圍包覆白色壁體，並自白色壁體向外延伸搭設伸縮式雨遮，上開兩者均利用該建物之牆壁為構造物定著於土地上，前者復有落柱直接定著於地面，由其整體結構及功能觀察，均與建築法第4條所規定之建築物特性相符，核均屬該條所定之建築物無訛。㈢次按建築法第95條之罪，僅須重建人對「該地點曾有違建經依法拆除之事實」有所認識，即應成立該罪。例如承租人於租賃期間內，於樓頂平台建築違建一間，經依法拆除，知情之出租人於收回房屋後違規原地重建，該出租人仍應成立本條之罪，並不限於重建人與原建人為同一人時，始能成立，此觀該條明定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，即應負該條之刑責，並無以前後2次違建行為人同一為要件（本院94年度上易字第2048號、95年度上易字第1890號判決）。本案建物於102年6月6日遭強制拆除之違建，雖非被告所自行搭建，然係承租人年青人眼鏡行經被告同意後始行僱工搭建之事實，業經張朝欽於原審審理時證稱：我代理年青人眼鏡行與被告接洽本案建物承租事宜，於102 年5月間裝潢時，因舊有雨遮較為老舊，故有詢問被告是否可拆除舊雨遮由我們建造新雨遮，被告說可以，於是就在該址正面、側面建造一體成形有落柱連接地面的雨遮等語在卷（原審卷第112至113頁）。衡以承租人若有修繕、裝修或其他變動房屋現狀之必要時，均會徵得出租人同意後為之，而年青人眼鏡行係在租賃契約開始前即102年5月間，在本案建物搭建上開違建，並遭查報為違建，嗣於租賃契約開始當日即102年6月6日遭強制拆除，依被告於本院審理時供稱其與年青人眼鏡行所簽訂之定型化租賃契約中有約定不得損害建物等語（本院卷第32頁），是若年青人眼鏡行事前未徵得被告同意，逕自拆除舊雨遮，搭建上開違建，被告在上開違建遭強制拆除後，豈有未依租賃契約規定向年青人眼鏡要求回復原狀、求償或解除契約之可能。據此，足徵張朝欽上開證述屬實可採，被告辯稱：建管處於102年6月6日在本案建物所拆除之違建，係年青人眼鏡行未經其同意擅自搭建，其非原建築行為人云云，要無可採。被告既係本案建物所有權人，有使用、收益、處分本案建物之權利，年青人眼鏡行又係在事先徵得被告同意後為之，則縱非被告出資，亦難謂被告無與年青人眼鏡行共同違反行政規定在本案建物搭建違建之意。揆諸前揭說明，被告明知其同意年青人眼鏡行於102年5月間在本案建物所搭建之違建，已於102年6月6日經建管處依法強制拆除在案，仍於103年5月12日後至104年4月2日間，在本案建物再次搭建違建，則其主觀上顯違反建築法第95條規定，亦即明知本案建物曾有違建，經依法強制拆除，仍違法重建之構成要件故意甚明。從而，指定辯護人辯護稱：建築法第95條規定須同一行為人先搭建違建經強制拆除並受行政罰後，仍不遵從，再行違反規定重建者，始有以刑事處罰可言，倘非第1次興建違建之行為人，縱嗣後在原址違反規定重建，基於行政罰前置原則及刑法謙抑原則，自不能認有建築法第95條刑罰之適用云云（本院卷第58頁反面），要無可採。㈣被告在本案建物違建於102年6月6日依法強制拆除後，固曾與張朝欽一同前往建管處詢問究應如何建造雨遮始符規定。然建管處人員係表示若建造新雨遮係違法，若係活動式雨遮則可，且未詢問拆剩之雨遮應如何包覆始符合法規一節，業經張朝欽於原審審理時證稱：因被告一直表示新雨遮建造的位置是合法的，102年6月6日建管處拆除雨遮後，伊跟被告一起去建管處詢問，調閱舊有雨遮資料，並詢問如何建造雨遮才不會違法，建管處的人表示如果建造新雨遮是違法的，做活動式雨遮就沒問題，但伊與被告沒有詢問建管處拆剩的雨遮如何包覆不會違法等語在卷（原審卷第112頁正反面）。並經趙啟宏於原審審理時證稱：102年6月6日違建是我所查報，印象中被告有找過我，因時間已久，不記得被告是否有詢問如何建雨遮才不會違反規定，如果有問的話，我也會答覆要依照臺北市違建處理規則之規定辦理，另招牌與活動雨遮無關，若要做招牌需跟建管處公寓科申請，我不確定是否有跟被告說過可以做活動雨遮，但不可能跟被告說可以做招牌，因為查報隊不會管招牌的事，被告要如何設置招牌我也不清楚。拆除剩餘的雨遮不可以包覆壁體，因為雨遮包覆壁體後，無法認定裡面到底是否為雨遮，不符合雨遮定義，會查報為違建，合法建物外牆直接加裝伸縮式活動雨遮不會查報，但違建外連接搭建活動式雨遮也會一體查報為違建等語綦詳（原審卷第80至83頁）。佐以被告在本案建物之違建於102年6月6日遭強制拆除後，於103年5月12日後至104年4 月2日之期間內，係在本案建物側面外牆，以金屬及不明材質等建材，將金屬支架固定附著於側面牆壁作為支撐，其上鋪設金屬平台，在舊鐵皮雨遮外圍包覆白色壁體，並自白色壁體向外延伸搭設伸縮式雨遮，違反規定重行搭建高度約1 公尺、面積約12平方公尺之違建，業如上述（理由㈠），縱被告在本案建物之違法重建物中，白色壁體部分係為作招牌使用，然此亦無礙於就該違法重建物整體綜合判斷結果，係屬違建之本質。總此，堪認被告辯稱：102年6月6日遭強制拆除後，其有與張朝欽一同詢問承辦人趙啟宏，趙啟宏表示可將舊有雨遮包覆後做活動式雨遮，其係沿用以往方式修繕，非新違建云云，要係避重就輕之詞，不足採信。指定辯護人辯護稱：白色壁體部分係為做廣告招牌使用，應適用建築法第95條之3規定，排除適用同法第95條規定云云，亦無可採（本院卷第58頁反面）。㈤綜上所述，被告上開所辯，均無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。二、核被告所為，係犯建築法第95條依建築法規定強制拆除之建築物違法重建罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用建築法第95條，刑法第11條前段、第42條第3項前段等規定，審酌本案建物係被告所有，前經主管機關依法強制拆除違建，已知悉未申請建築執照不得擅自建築，仍再行重建，漠視建築法規保護民眾公共安全之意旨，並造成市容及主管機關對建築物管理之不利影響，所為誠屬不該，顯見其法治觀念薄弱，行為實不可取，且於本院審理時仍否認犯行之態度，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、違建面積大小、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，量處罰金新臺幣12萬元，並諭知易服勞役之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當。是被告仍執其詞，否認犯行提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。三、本件公訴意旨另以：被告於本案建物正面新建造之雨遮部分，以相同建材違反規定重行搭建違建使用，經建管處於104 年4月2日查報在案。因認被告就此亦涉違反建築法第95條罪嫌等語。㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨）。㈡次按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第 1157號判決意旨）。㈢公訴檢察官於原審審理時，雖以言詞將起訴書犯罪事實關於「被告復未經許可及發給建築執照，於強制拆除後至104年4月2日之期間內，在前開地點，以相同建材違反規定重行搭建違建使用，建管處並於104年4月2日查報在案」之記載，違反規定重行搭建之違建減縮為「搭建上址側面1樓上方外觀為白色包覆在原雨遮之壁體部分，刪除正面雨遮部分」（原審卷第86頁反面）。惟建管處於104年4月2日查報之違建範圍，依卷附104年4月2日違建查報案件明細表、臺北市政府都市發展局104年4月2日北市都建字第10460191400號函稿及所附違建認定範圍圖、照片（偵卷第12至16頁）所示，除本案建物側面壁體及連接之活動式雨遮外，尚包含建物正面新建造之雨遮，揆諸前揭說明，該部分既屬實質上一罪之單一性案件，自不許檢察官於起訴後為一部撤回或逕以減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，是公訴檢察官減縮部分起訴之犯罪事實，不生效力，本院就該部分仍予以審判。㈣公訴人認被告涉有此部分違反建築法第95條罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述及黃貿祥於警偵詢之證述，並有建管處102年6月6日及104年4月2日違建查報案件明細表、都發局 102年6月6日北市都建字第10260477500號函稿、104年4月2 日北市都建字第10460191400號函稿、建管處違建處理科拆除違建結案報告單及違建拆除前後照片各1份附卷可稽，為其主要論罪依據。然訊據被告被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：104年4月2日查報之正面雨遮是手機急診室負責人建造，他說有問過建管處承辦人可以蓋，但我說不行蓋等語。㈤經查： ⒈依卷附臺北市政府都市發展局104年4月2日北市都建字第 10460191400 號函稿及所附違建認定範圍圖（偵卷第13至15頁）所示，上開建物正面新建造之雨遮直接連接自建物外牆，違建認定範圍圖標示淨深雖為0.5公尺（即50公分）。然此業經黃貿祥於原審審理時證稱：該圖是我繪製，實際上現場測量時正面雨遮淨深為1公尺，當時我寫錯，後來忘記更正，測量時淨深確實為1公尺，拆除完後看圖才發現當時淨深標記錯誤，但因已拆除結案故未再更正，依照臺北市違章建築處理規則第6條，若雨遮淨深為90公分，我不會查報違建，但因本案正面雨遮淨深是1公尺，所以才會查報正面違建雨遮部分。拆除是拆除隊的工作，拆除隊的人會依據我畫的圖和照片去拆除執行，本案拆除隊的陳小隊長有先去現場測量，測量結果與我標示圖上的0.5公尺不符，打電話跟我聯繫說現場情形與我標示的淨深不符，我有跟小隊長說圖標錯淨深，原本淨深測量超過90公分大約1公尺等語在卷（原審卷第84頁）。核諸本案建物104年4月2日查報之違建，依建管處違建處理科拆除違章建築結案報告單所示，業於104年11月30日強制拆除完畢，結案報告單上處理情形係勾選「其他」，並註明「依查報隊指證範圍拆除」，而依違建拆除前後照片所示，上開建物正面新建雨遮亦經強制拆除等情，有建管處105 年9月30日北市都建違字第10538168800號函所附違建處理科拆除違章建築結案報告單及違建拆除前後照片在卷可稽（原審卷第44、53至54頁；建管處調卷影卷二第44至46頁），據此，堪認上開建物正面新建造之雨遮，確屬違反規定於原地重行建造之新違建。 ⒉然依證人即手機急診室（商業名稱登記為偉銓企業社）實際經營者林佳璋於原審審理時證稱：伊未問過建管處承辦人如何搭蓋合法雨遮，是雨遮工程的業者說雨遮不超過人行道就符合建築規則，伊也是如此向被告表示，僱工蓋雨遮前有向被告說過，被告說該處曾被查報拆除過，要伊蓋雨遮要合乎規定，也有叫伊要蓋伸縮式雨遮等語（原審卷第85頁），被告雖於事前知悉本案建物承租人欲搭蓋正面雨遮，然有要求允許承租人搭蓋合法雨遮，是就本案建物正面新建造之雨遮部分，難認被告就此有違反建築法第95條違法重建之故意。揆諸前揭規定，原應就此部分為無罪判決之諭知，然因公訴意旨認此部分與上開業經論罪科刑論部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 106 年 6 月 14 日刑事第十庭審判長法官李麗玲法官劉元斐法官吳麗英以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林盈伸中華民國 106 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：建築法第95條：依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。

臺灣高等法院106年度上易字第730號

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