106年度上更(一)字第14號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：106 年 10 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 106年度上更(一)字第14號上　訴　人即　被　告　陳宥華選任辯護人　王琛博　律師張嘉哲　律師上　訴　人即　被　告　方信偉選任辯護人　劉世興　律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第285、342號，中華民國104年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第561、888、924、925、1797、2398、3451號、偵緝字第473號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分及甲○○殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。乙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號1至2所示之物沒收。甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表編號1至2所示之物沒收。事實一、甲○○明知制式手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，詎仍基於非法寄藏制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國99年間或100年間某日，在不詳地點，受其友人「鄭兆嚴」（已歿）所託，代為保管不具殺傷力之子彈1顆、具殺傷力之子彈7顆及如附表編號1至4所示之物，並於收受後將之藏放在自己位在新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○00號住處3樓（甲○○非法持有手槍部分業經最高法院106年度台上字第220號判決確定）。二、鄭凱陽於103年1月3日11時56分許，在「王惟俊」之網路社群FACEBOOK（下稱臉書）網頁上，藉「王惟俊」女友黃○茹之電腦可由其前男友謝鎧仲（綽號粽子）修繕等詞挑釁「王惟俊」，雙方因此產生怨隙，「王惟俊」遂聯合丙○○、少年范○偉（85年2月生，真實姓名年籍詳卷）等人，彼此間各自糾眾持有刀械棍棒等武器在新豐鄉一帶相互挑釁與尋仇。嗣於103年1月5日凌晨前後，綽號「官肥」之官建廷、綽號「板弟」之許致翔、綽號「小美」之洪振瑋、綽號「小鬼」之陳家宏、綽號「香腸」之許永樟及方彥則（原名方凱威，於104年3月27日更名為方彥則）陸續至新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○00號甲○○住處飲酒，詎甲○○為替鄭凱陽出頭，竟夥同上開人等，共同基於傷害之犯意聯絡，欲至「王惟俊」、丙○○、少年范○偉等人出沒之上開鄰近址設新竹縣新豐鄉中崙村8鄰之大自然魚池鄰近民宅據點尋釁（無證據顯示甲○○、方彥則、官建廷、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏知悉少年范○偉未滿18歲，如後述），甲○○旋於當日2時22分前某時，自行至其住處3樓取出前揭受「鄭兆嚴」委託藏放並已置入上開子彈之該2把手槍插入腰際，復以衣物遮掩後，在上開人等均不知情其有攜帶槍彈之情形下，乘坐方彥則駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車搭載官建廷，另許致翔、洪振瑋、陳家宏則乘坐許永樟駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車一同出發前往上開大自然魚池鄰近民宅地點。其等行車期間並再搭載綽號「蕃薯」乙○○上車，乙○○即與上開人等共同基於傷害之犯意聯絡及與甲○○共同基於非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈之單一犯意聯絡（同無證據顯示乙○○知悉少年范○偉未滿18歲，詳後述），在其餘人等未及注意之際，收受甲○○所交付其隨身攜帶之上開2把手槍之一，而自斯時起與甲○○共同持有該等槍彈；其等一行人行至鄭凱陽位在新竹縣新豐鄉○○街000號租屋處，由甲○○下車進入該租屋處取出先前藏放於該租屋處內之不詳數量刀械棍棒（未扣案），分發藏放在上開車牌號碼000-0000號、8891-N3號自用小客車內。嗣於103年1月5日2時22分許至2時32分間某時，其等先後抵達大自然魚池附近，甲○○、乙○○適見丙○○、少年范○偉2人在該處巷弄內，旋即持槍下車，並先由甲○○持槍朝天空擊發1顆子彈示警(無證據顯示有殺傷力)，少年范○偉聽聞槍響後，旋上車駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載坐於副駕駛座之丙○○欲自上址離開，即向該巷弄僅有唯一出口加速直行，而朝乙○○、甲○○2人站立處接近，乙○○、甲○○見狀後，其等雖均明知該車內確實有人，且均能預見其所持有之上開槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之虞，竟仍基於縱使發生車內之人死亡之結果，亦在所不惜，而不違背其等本意而容任其發生，進而超出其等與方彥則、官建廷、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏間原有之傷害犯意聯絡範圍，提升其等犯意而共同基於殺人之不確定故意，分別持槍朝該車內射擊，少年范○偉為閃避其等射擊，因而偏駛致撞擊左側路邊路燈，並旋即倒車及打轉方向盤，惟因過度轉動反使其車失控向右迴轉，期間甲○○、乙○○仍分站少年范○偉原行駛方向之駕駛座、副駕駛座前方未及2.4公尺處，承其等前揭犯意接續仍朝車內開槍，前後共向車內接續擊發7顆子彈，少年范○偉因此中彈而受有左腰背部槍傷之傷勢，丙○○則因躲藏於副駕駛座下方而幸未遭子彈射中，嗣洪振瑋下車持棍棒損壞上開少年范○偉所駕駛該車之前擋風玻璃及車頂天窗玻璃，各使之碎裂喪失其效用（乙○○、甲○○、方彥則、許永樟、官建廷、許致翔、洪振瑋、陳家宏涉嫌毀損部分均未據告訴），乙○○於行兇後，隨即將其持有之槍彈交還甲○○，而喪失該等槍彈之持有，並與甲○○、洪振瑋各自返回原車逃離現場，少年范○偉則經送天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（下稱湖口仁慈醫院）轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）施以傷口清創異物取出手術，始倖免於難。三、案經少年范○偉訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地有持槍前往大自然魚池，並擊發數顆子彈之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊當時開槍只是想要嚇范○偉，因為其要開車撞伊，伊很緊張，伊才朝該車之輪胎及地板開槍，伊只承認伊是傷害，伊沒有殺人之故意云云；被告甲○○之辯護人則為其辯稱：甲○○係見對方駕駛該車衝出，故先對空鳴槍，見對方駕駛仍持續有衝撞之行為，方持槍朝地上或車前頭射擊嚇阻，並未有針對人員開槍射擊之意圖，其未有殺人之不確定故意，至於駕駛座旁車門彈孔，可能係甲○○不得已閃避時，不小心射擊到，是請求為不受理判決云云；上訴人即被告乙○○則自始矢口否認有何共同非法持有手槍及具殺傷力之子彈、殺人未遂之犯行，並辯稱：伊於103年1月4 日晚上到湖口工業區大門對面之雙喜彩券行喝酒，一直喝到伊妻吳佩玲打電話來，後來在場之其他人叫伊妻載伊回家，後來聽伊老婆說是1月5日1時10分許，之後伊都沒有出門，都在家裡面，伊案發時不在現場，所以伊不承認共同持有槍彈及殺人未遂云云；被告乙○○之辯護人亦為其辯稱：乙○○並無起訴書所載報復之動機，且其於103年1月4日在雙喜彩券行飲酒後，由錄影畫面之影像可清楚看出其反應遲緩無法為正常行為，嗣於翌日（即5日）1時15分57秒搭乘其妻吳佩玲之車輛返家，洗完澡後即睡覺，依其當時之狀況，其妻吳佩玲絕對不會允許其出門，又依丙○○受槍擊時之情境，路燈在槍擊者之後方，是其只能看到目標物之黑影像，其警詢中之指證正是乙○○當日經警約談主動到案時，在新豐分駐所之狀況，范○偉及丙○○就是否見過乙○○之說詞前後反反覆覆，衡諸日常生活經驗法則，一般人在車內聽聞槍響後，本能反應是低身躲避，豈能看到槍擊者，是以丙○○審理中之說詞較符合經驗法則，且被告等人於警偵訊之供述或互相牴觸，但關於乙○○未曾到案發現場之詞則無不同，鄭凱陽、謝鎧仲嗣將案件全盤托出時，亦未提及乙○○，是在范○偉及丙○○於警詢及偵查中陳述尚有瑕疵之下，尚難以資作為認定有罪判決之證據，是求為無罪之判決云云。然查被告甲○○於103年1月5日當日2時22分前某時，邀同陸續至其住處飲酒之同案被告官建廷、許致翔、洪振瑋、陳家宏、許永樟及方彥則等人一同前往大自然魚池鄰近之民宅據點，其並自行至其住處3樓取出前揭受「鄭兆嚴」委託藏放並已裝填上開子彈之該2把手槍插入腰際，復以衣物遮掩後，由同案被告方彥則駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車搭載被告甲○○、同案被告官建廷，同案被告許永樟駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車搭載同案被告許致翔、洪振瑋、陳家宏前往，一行人途中曾停留在同案被告鄭凱陽位在新竹縣新豐鄉○○街000號租屋處，由被告甲○○下車進入該租屋處取出先前藏放於該租屋處內之不詳數量刀械棍棒，分發藏放在上開2部小客車內，分予乘坐該2部車輛之乘客，復於同日2時22分至2時32分間某時，抵達大自然魚池附近後，被告甲○○適見少年范○偉駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載坐於副駕駛座之被害人丙○○，被告甲○○即持上開手槍擊發數顆子彈，少年范○偉因此中彈而受有左腰背部槍傷之傷害，惟經送湖口仁慈醫院轉送林口長庚醫院施以傷口清創異物取出手術後，現無大礙，被害人丙○○則未遭子彈射中等情，業據被告甲○○於原審準備程序、審理程序坦認在卷（103年度訴字第285號卷，下稱原審卷，卷一第124頁至第125頁、卷二第63頁正反面、卷三第59頁反面至第60頁、第68頁、第69頁至第82頁反面、第153頁反面至第154頁反面、第224頁至第225頁、第227頁正反面、第228頁反面至第229頁），就被告甲○○在大自然魚池鄰近巷弄槍擊始末，核與少年范○偉、被害人丙○○於偵查中及原審審理程序中指訴（偵561號卷第144至148頁、第22至24頁、第27至28頁、第29至32頁，原審卷三第49頁反面至第59頁反面、第60頁反面至第61頁、第66至68頁；偵561號卷第117至121頁、第142至143頁、第145頁、第33至36頁、第38至39頁、第40至42頁、第43至45頁，原審卷三第61頁反面至第68頁）大致相符；就被告甲○○邀集同案被告官建廷、洪振瑋、陳家宏、方彥則、許永樟、許致翔駕車前往、途中及在大自然魚池發生槍擊經過，亦與同案被告官建廷、洪振瑋、陳家宏、方彥則、許永樟於原審準備或審理程序中之供述大致相符（原審卷一第122頁反面至第123頁；原審卷一第123頁反面至第124頁、原審卷三第58頁反面至第59頁；原審第215至216頁；原審卷一第216至217頁；原審卷一第213頁反面至第215頁）；就被告甲○○一行人前往大自然魚池途中曾至同案被告鄭凱陽上開租屋處拿取棍棒分發等情，要與同案被告謝鎧仲於原審準備程序中之供述（原審卷一第89頁至其反面）、被告鄭凱陽於原審準備程序、審理程序中之供述或證述（原審卷一第150頁、原審卷三第153頁）大致相符，且有少年范○偉遭槍擊之傷勢照片1張、大自然釣魚池之現場蒐證照片共50張、現場彈殼照片8張、車牌號碼00-0000號自用小客車之蒐證照片共39張、被害人丙○○103年1月8日當庭繪製現場圖1張、新竹縣新豐鄉○○村000號一帶、新豐鄉竹1-2與竹1.台15線口、新豐鄉成德街與自立街、新庄路一帶之路口監視錄影畫面16張、少年范○偉之林口長庚醫院103年1月8日診字第0000000000000號診斷證明書1份、車牌號碼000-0000號、8891-N3號車輛詳細資料報表各1份、103年1月5日2時59分2秒、3時0分44秒、3時0分58秒之往世興書局旁路口監視器畫面3張、103年1月5日1時33分、3時16分至21分被告甲○○新竹縣○○村0鄰○○00號居所附近之路口監視器照片4張、新竹縣新豐鄉○○路000號之房屋租賃契約書影本、房租收付款明細欄影本各1份、內政部刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告1份、103年1月3日新竹縣新豐鄉○○路000號、新豐鄉成德街與自立街、新庄路路口監視器影像調閱記錄表12張附卷可稽（偵561號卷第54頁、第55至63頁、聲拘4號卷第25至33頁、第33至34頁、偵561號卷第64至67頁、第68至83頁、第122頁、第127至133頁、偵2398號卷一第280至281頁、偵561號卷第150頁、103年度聲拘字第5號卷，下稱聲拘5號卷，第45頁、第48頁、103年度聲拘第11號卷，下稱聲拘11號卷，第3至4頁、偵925號卷第39至40頁、第111至112頁、第113至117頁、第128至132頁反面、第213至241頁、偵2398號卷一第160至169頁、第178至179頁），及扣案如附表編號1至4之槍彈可佐，此部分事實應堪認定。而被告甲○○邀同上開人等前往大自然魚池鄰近民宅緣由，係因同案被告鄭凱陽於103年1月3日11時56分許，在「王惟俊」之臉書網頁上，藉「王惟俊」女友黃○茹之電腦可由其前男友同案被告謝鎧仲修繕等詞挑釁「王惟俊」，雙方因此產生怨隙，「王惟俊」遂聯合被害人丙○○、少年范○偉等人，彼此間各自糾眾持有刀械棍棒等武器在新豐鄉一帶相互挑釁與尋仇，嗣被告甲○○為替同案被告鄭凱陽出頭方才如此等節，同據被告甲○○於偵查中及原審準備程序、審理程序中均供承明確（偵924號卷第279至285頁、原審卷一第124至125頁、原審卷二第138頁正反面、原審卷三第69至82頁反面），核與少年范○偉、被害人丙○○於偵查中及原審審理程序中之證述（偵561號卷第146至147頁、第118至121頁，原審卷三第55頁正反面、第63頁反面、第66頁）、同案被告許永樟於偵查中供述（偵888號卷第30頁、第9至12頁、第55頁、第48頁、第71頁至第72頁）、同案被告陳家宏於偵查中供述雙方衝突始末（103年度偵緝字第473號卷，下稱偵緝473號卷，第52至61頁），與證人即1月3日其車輛遭毀損使用人陳戴春桃、葉三村、彭明珠於警詢中之證述（偵2398號卷一第154至155頁、第156至157頁、第158至159頁）大致相符，且有案外人「王惟俊」臉書截圖4張、103年1月3日新竹縣新豐鄉○○路000號、新豐鄉成德街與自立街、新庄路路口監視器影像調閱記錄表12張、103年1月3日受理毀損案現場照片 16張在卷可稽（聲拘5號卷第41頁、偵2398號卷一第160至 169頁、第178至179頁、第170至177頁），此部分事實亦堪認定。少年范○偉於103年1月5日13時10分在林口長庚醫院製作之警詢筆錄係證稱：「（員警問：當時事發經過為何？請詳細敘述？）答：約聊天凌晨快1點結束，伊開車載丙○ ○要回家，發現有2部小客車擋在路口，伊就停下來，對方車上約5個人就下車走過來，對方也沒有說話，就聽到槍聲，伊聽到槍聲後就踩油門要加速離開，但車子撞到電線桿停下來，伊等就躲在車上，對方朝伊等開槍，約5、6槍，伊聽到甲○○說：『快走、快走』，一夥人就上車離開，朝新庄子方向離去」、「（員警問：是否知道開槍射擊你的為何人？）答：約5名男子，有些有戴鴨舌帽伊認不出來，當時伊要衝出去時，離他們很近，現場又有路燈，伊有認到開槍打伊的是甲○○跟綽號蕃薯的男子」、「（員警問：你與甲○○、『蕃薯』是否認識？關係為何？）答：伊知道他們，平常沒有交集。甲○○、『蕃薯』是伊朋友的朋友，認識一年多，平常沒聯絡，偶爾在新庄子夜市會碰到」、「（員警問：警方提示甲○○、乙○○之相片，是否為你所稱之甲○○及綽號『蕃薯』之男子？）答：是，開槍打伊的就是甲○○跟乙○○（綽號蕃薯）」等語（偵561號卷第23至24頁）；而於103年1月6日12時37分在林口長庚醫院復健大樓8G25病房警詢中復證稱：「（員警問：是否知悉為何會遭人開槍射擊？）答：到隔（4）日早上伊與丙○○到魚池時，發現停在魚池之2部自小客車遭不明人士砸毀。到晚上伊與丙○○ 再去魚池聊天，約聊至凌晨伊與丙○○要駕車離開，就有2 部自小客車擋在路中間，車上5人下車，其中有1個人先開1 槍【因為晚間視線不良，且有一段距離，所以不知道何人開槍】，伊等聽到後就馬上上車，並駕車7U-6733號自小客車離開現場，對方就開車衝撞伊等，並將伊等逼到電線桿旁後，就朝伊等開槍，開完後他們就駕車離開現場。」、「（員警問：是否知悉為何丙○○他們要去找鄭凱陽並砸車？）答：伊聽丙○○說好像是因為女孩子之關係，才發生口角衝突，於是伊等就去蕃薯（乙○○）之店找鄭凱陽。」、「（員警問：你與甲○○、乙○○係何關係？有無仇恨或糾紛？）答：伊有看過他們，與他們沒有關係，沒有仇恨或紛爭」、「（員警問：你們去砸的那間店【新豐鄉新庄街125號】有無營業招牌？營業項目為何？是否知道該店負責人為何人？）答：沒有營業招牌，是卡啦OK，伊不知道負責人是誰，但伊知道蕃薯（乙○○）每天都在那裡看店」、「（員警問：你是坐在車上遭受槍擊，為何你還能明確確定開槍的人是甲○○及蕃薯【乙○○】？）答：因當時他們駕車擋住伊等之車子後，近距離朝伊等開槍，甲○○及蕃薯（乙○○）沒有蒙面且伊有見過他們，所以伊能確定就是他們持槍朝伊等射擊」等語（偵561號卷第29至32頁）；嗣於103年1月13日檢察官訊問時明白證稱：伊與被害人丙○○於103年1月4日21 時到大自然魚池找「阿祖」聊天，到現場時就看到被害人丙○○之車牌號碼00-0000號自小客車停在電線桿附近，伊有問丙○○說車為什麼停這邊，其說因為沒有油了，到凌晨0 時、1時，伊等就進上開車輛聊天，伊坐駕駛座，丙○○坐副駕駛座，在車上隨便聊，差不多到1時到2時，伊等要走了，就看到2台車進來，就看到前面銀色車輛有4個人拿槍下車朝伊等開槍，有聽到槍響聲，當時車牌號碼00-0000號自小客車已經發動，伊怕被子彈打，就往左開撞到電線桿，伊跟丙○○就趕快抱頭趴下，等槍聲結束後，伊跟丙○○就看到甲○○站在左前輪之位置，乙○○站立在丙○○右保險桿前面，有清晰看到甲○○、乙○○面貌，而且伊以前就有看過甲○○跟乙○○2人5、6次，所以知道其等面貌，當時除了看到其等面貌，還有看到其等拿槍，也有聽到甲○○講快走快走，接下來就有1個拿棍棒的從黑色車輛下車，走到丙○ ○副駕駛座前面敲玻璃，敲2、3下，就有看到甲○○、乙○○及另外2名持槍歹徒上銀色車輛、持棍棒歹徒上黑色車輛，黑色車輛先倒車，接下來是銀色車輛倒車，兩部車就開同方向離開現場等語（偵561號卷第147頁），檢察官復於同一訊問期日要求少年范○偉模擬被告乙○○槍擊其等之動作時，證稱：伊看到乙○○站立在丙○○副駕駛座前方保險桿處，臉朝副駕駛座，乙○○右手持手槍，左手拉手槍槍機發出喀喀之聲音，就把槍對準丙○○之座位擊發子彈，當時有聽到一聲「棒」，就看到擋風玻璃變成蜘蛛網，好像丙○○有閃，當時又聽到很大聲之「棒」，伊就感覺身體有燒痛之感覺等語（偵561號卷第148頁）。再者，被害人丙○○於103 年1月5日8時0分在竹北分局新豐分駐所製作之警詢筆錄係證稱：「（員警問：范○偉遭槍擊詳細過程為何？）答：在103年1月5日1時30分許，伊與范○偉共乘計程車到中崙村之大自然魚池找朋友聊天，當時伊等在大自然魚池客人之自小客車內聊天，突然有一輛銀色之自小客車從入口處開進來，這台銀色自小客車先朝伊等坐的自小客車衝撞，然後車上有5 個人從銀色自小客車下車，下車其中兩個人分別是綽號信偉及綽號蕃薯之男子，接著信偉及蕃薯下車就手持槍朝伊等開槍，剩下一個是拿球棒，持槍的在現場朝伊等開3到4槍就立即上車跑掉，等到伊等走掉之後才發現范○偉左後腰部中彈」、「（員警問：你與范○偉乘坐於自小客車內相關位置為何？）答：伊坐副駕駛座，范○偉坐在駕駛座」、「（員警問：對方朝你與范○偉開槍，為何僅有范○偉受傷？）答：因為范○偉坐的駕駛座沒有地方躲，伊是躲在副駕駛座之前置物箱底下」、「（警員問：當時對方車輛如何衝撞你們？對方駕駛為何人？）答：他們直接用車頭撞伊等車頭。對方誰駕駛伊不清楚」、「（員警問：甲○○與乙○○當時朝你們開槍的相對位置為何？）答：甲○○站在伊等車輛左前方，乙○○站在伊副駕駛座正前方」、「（員警問：上述所稱綽號『信偉』之男子與綽號『蕃薯』之男子為何人？詳細姓名年籍資料為何？有無聯絡方式？）答：『信偉』名字是甲○○，『蕃薯』名字是乙○○。沒有聯絡方式」、「（員警問：你為何知悉『信偉』是甲○○、『蕃薯』是乙○○？是否認識？有無仇恨或糾紛？）答：因為伊之前有看過這兩個人知道綽號，但不認識他們，沒有仇恨」、「（員警問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供你指認，甲○○與乙○○不一定存在被指認人之中，經你指認確定照片中編號第幾號為甲○○與乙○○？）答：編號4是乙○○、編號5是甲○○」等語（見偵561號卷第33至36頁）；而於103年1月5日11時24分警詢中復證稱：「（員警問：你於第一次警詢所稱向你們開槍之人乙○○現在已在派出所，經你現場指證是否為向你們開槍之人？）答：就是他沒錯」、「（員警問：承上，他當時所穿著之衣物是否為現在穿著？）答：伊只記得開槍當時他穿深色外套或背心，牛仔褲為他家人幫他拿來的那一件」等語（見偵561號卷第38頁至第39頁）；及於同日15時0分警詢中復證稱：「（員警問：你於第一次警詢筆錄中供稱朝你們開槍的歹徒車上有5人，其中2人由你指認係外號『蕃薯』之『乙○○』及外號『信偉』之『甲○○』，警方調閱拍攝照片供你指認是否為照片中人？）答：是他們沒錯」、「（員警問：當時歹徒使用之槍枝有何特徵？）答：都是黑色的，是手槍的造型」、「（員警問：你與乙○○及甲○○是否認識？你如何確認是他們2人？）答：伊有看過他們但不認識，當時乙○○坐在他們開的車子之副駕駛座，甲○○伊不確定坐哪個位置，他們要開槍時有下車，伊和他們面對面所以伊確定就是他們2個」、「（員警問：當時甲○○和乙 ○○有何特徵？）答：乙○○穿黑色衣服和藍色牛仔褲，額頭前留金色之瀏海，臉看起來特別紅，感覺上有喝過酒之樣子，至於甲○○伊比較沒印象」、「（員警問：甲○○及乙○○如何得知你和范○偉在該處聊天？你和他們有無糾紛或仇恨？）答：這伊不清楚，沒有」等語（偵561號卷第40至42頁）；於檢察官103年1月8日、同年月13日訊問中係證稱：伊在家睡到1月5日凌晨0時多，之後坐計程車去范○偉家接其一起去大自然魚池，大概凌晨1時半到1點40分之間到大自然魚池，找到朋友阿祖聊一些事情，聊了約10分鐘，伊和范○偉就回到伊停放在大自然魚池路口電線桿旁，車頭朝路口處之伊車上聊天，范○偉坐駕駛座，伊坐副駕駛座，在乙○○、甲○○朝車門開槍前，伊之車子都沒有發動，作案之銀色、黑色車輛就從案發地停車場前方道路直接左轉，由銀色車輛撞擊7U-6733號自小客車，黑色車輛就在岔路口接應；伊有看到歹徒持槍下車，後來又有1個歹徒拿球棒下來，伊已經指認乙○○、甲○○；甲○○跟乙○○都有在犯罪現場朝伊跟少年范○偉開槍，伊有看到其等2人之面貌，但是甲 ○○沒有看得很清楚，乙○○則看得很清楚，因為乙○○就站在伊坐的副駕駛座正前方車頭保險桿前方之位置，而犯罪現場路口處有路燈，該路燈有亮，伊離開時燈還是亮的；在本案之前，伊只有見過甲○○1次面，是102年端午節至中秋節間某日上午曾經在西濱公路之LV檳榔攤見面，伊與乙○○沒有見過面，案發後伊才見過乙○○之面貌，所以才指證乙○○，伊是根據伊親身經歷目擊乙○○，沒有人教唆伊故意錯誤指證乙○○，其就在伊副駕駛座前方對伊開槍，伊看得很清楚，甲○○是站在小客車駕駛座照後鏡與車頭間之位置時朝車門方向射擊，是左前輪胎旁邊；車牌號碼00-0000號自小客車左前車頭是范○偉為了躲避槍擊自行撞上電線桿，該車車頂有遭棍棒敲擊，伊當時只有看到持棍棒歹徒在現場拿棍棒砸車，沒有看到其從哪一部車下來，經在偵查庭當場跟范○偉確認後，應該是以范○偉說的為準等語（偵561號卷第117至121頁、第142至143頁、第145頁）。細繹上開少年范○偉、被害人丙○○於偵查中所製作之各該筆錄內容，其等於首先製作之警詢筆錄，均有主動向警陳述案發經過，並均直接指訴被告甲○○及綽號「蕃薯」之人即為當時開槍射擊其等之人，且於偵查中始終為相同肯定之證述，其等均直接指涉特定個人，未見有懷疑或不確定之語氣，而於其等各為上開指訴後，員警始對少年范○偉提示被告甲○○、乙○○之相片供其確認；被害人丙○○部分，則提供新竹縣政府警察局竹北分局指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認，惟此等舉動毋寧係對於少年范○偉、被害人丙○○所指特定個人之同一性再度與其等確認而已，尚難認與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」未合或者未以真人列隊指認，即全盤否認其等指認之憑信性或稱員警有誘導之情。而少年范○偉對於自己與被告甲○○、乙○○之關係，亦於偵查中明白陳述「見過被告甲○○、乙○○5、6次」、「甲○○、『蕃薯』是伊朋友之朋友，認識一年多，平常沒聯絡，偶爾在新庄子夜市會碰到」、「蕃薯（乙○○）每天都在那裡看店」等語，言詞之中顯然其對被告甲○○、乙○○並不陌生；被害人丙○○於警詢中均稱有見過被告乙○○，復於原審審理程序為相同之證述（原審卷三第67頁反面），則其與被告乙○○間，亦非因本案偶然相見之陌生人，是其等誤認之可能性，相較於全然陌生之人，已難等同視之。再參諸少年范○偉、被害人丙○○與被告乙○○除本案外，並無仇隙，且被告乙○○於原審準備程序中亦表示不認識其等等語（原審卷一第217頁反面），少年范○偉、被害人丙○○並無誣指之動機，卻於案發當日不同地點製作之警詢筆錄，或者偵查中，始終指稱被告乙○○在場並持槍射擊，是實難認其等上開指訴為虛妄，況本案起因係同案被告鄭凱陽之挑釁行為，少年范○偉、被害人丙○○對之仇隙尤甚，其等卻從未逕指之為本案行兇之人，更徵其等上開指訴之可信。又被告乙○○於103年1月4日22時35分至雙喜彩券行之樣貌，其頭髮瀏海部位及頭部上方之髮色略呈棕色，而後腦杓部分頭髮因染色退色，而呈現黑色，且於翌日（即5日）離開雙喜彩券行時，其因飲酒而呈臉部紅潤等情，有原審104年5月11日勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷二第109至111頁），恰與被害人丙○ ○上開於103年1月5日15時0分在竹北分局新豐分駐所之警詢筆錄時證稱乙○○穿黑色衣服和藍色牛仔褲，額頭前留金色之瀏海，臉看起來特別紅，感覺上有喝過酒之樣子，至於甲○○伊比較沒印象等情相符。再被告甲○○於原審審理程序中證稱：「（審判長問：當時有無說快走？）答：有，其不知道，場面很混亂，其只知道有人在其旁邊，其就說快走，其也不知道當時有誰在那邊，因為當時很緊張」等語（原審卷三第60頁），且經警事後勘查少年范○偉所駕駛該車，於該車後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處發現子彈擦痕（經警編號為B1），距地面高度101公分，子彈擦過該處後，貫穿後擋風玻璃右下方，造成整面玻璃破裂等情，有103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1份在卷足憑（偵925號卷第213至241頁），均與少年范○偉上開證述聽聞被告甲○○說「快走、快走」等語及見聞被告乙○○持槍朝被害人丙○○座位射擊致擋風玻璃呈蜘蛛網狀等情得以互相勾稽，在在足徵其等指訴顯屬信而有徵，並非虛妄。至被告乙○○之辯護人雖稱：丙○○僅係憑同日到場等待製作筆錄之乙○○之外觀為陳述云云。然姑不論被害人丙○○已於103年1月5日11時24分之警詢筆錄中，就被告乙○○案發當時與其斯時到場之穿著為清楚之陳述，且被害人丙○○至竹北分局新豐分住所製作筆錄，至遲已係當日8時許，敘及見到在場被告乙○○已係當日11時24分許，相較被告乙○○飲酒完畢即1時15分許，業經過至少7個小時，其臉色是否仍然紅潤可清晰辨認並非無疑，況被告乙○○係經少年范○偉、被害人丙○○同時指證在場，是辯護人上開所辯，難認可採。再勾稽少年范○偉、被害人丙○○上開證述，其等均稱少年范○偉為閃避槍擊曾駕車直行撞擊路邊電線桿，且少年范○偉於原審審理程序中更進一步證稱：撞擊路燈、電線桿位於伊行進方向之左手邊，因為前面有槍聲，伊怕自己被打到，伊就往左打，就撞到路燈、電線桿等語（原審卷三第66頁正反面），核與被告甲○○於原審羈押、準備程序中供述大致相符（偵聲36號卷第52頁、原審卷一第124頁反面），且有103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告1份（偵925號卷第213至241頁），自堪信為真實，是少年范○偉當時駕車行徑路線附近確有路燈無訛。且少年范○偉於原審審理程序中復證稱：對伊開槍的人距離比伊跟檢察官之距離還要近（後經當庭請通譯測量證人席至檢察官席距離為2.4公尺），有路燈，伊對開槍之人看得清楚，伊剛出去時沒開大燈，後來有開大燈等語（原審卷三第54頁反面），亦與被害人丙○○上開偵查中證述當時有路燈很亮一節相符。故依案發時開槍距離之近，及當下附近即有路燈，車頭大燈未熄滅前亦尚有車前燈，則對於在站立前方之人應足夠之光線可資辨認槍擊者之身分及特徵，從而，被害人丙○○方能明確指述被告乙○○額頭前有金色瀏海一情，故被告乙○○之辯護人認被告甲○○等槍擊者案發時背光，少年范○偉、被害人丙○○當無法清晰指認云云，難認可採。綜上所述，少年范○偉、被害人丙○○上開偵查中之證述，依其作證之內容及其等作證之環境，其指證被告乙○○在場持槍射擊等情，與事實相符，應可採信，是堪認定被告乙○○於103年1月5日2時22分至2時32分間某時，確曾搭乘被告甲○○等人之車輛至現場並朝少年范○偉、被害人丙○○持槍射擊。至少年范○偉、被害人丙○○於原審審理程序中雖翻異其詞，或稱不認識被告乙○○、或稱無法確認被告乙○○為槍擊者云云，惟其等均仍肯認其等於偵查中所為之上開證述均屬實在（原審卷三第57頁、第65頁正反面），且少年范○偉雖於原審審理程序中仍指證被告甲○○，卻突對指證被告乙○○一情閃爍其詞，被害人丙○○則遽對指證被告甲○○、乙○○均無把握，其等更易證詞之狀況顯違常情，此恐係因其等已收受和解金方有所顧慮，是少年范○偉、被害人丙○○於原審審理中否認認識被告乙○○及其在場之證述，較前揭所述顯不足採信，尚無從為被告有利之認定。另證人吳佩玲固於原審審理程序中證稱：103年1月5日凌晨伊有打電話給乙○○，是他朋友許家偉接的，伊到門口後，有撥電話給史銘均，請其叫乙○○起來，離開後，伊等就直接回家，差不多1點半到家，乙○○回家後，就去洗澡，洗完澡就睡覺，中間沒有人再打電話，乙○○又出去之情形等語（原審卷三第161頁反面至第162頁），或其餘被告甲○○、同案被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏於本案偵審中均未提及被告乙○○於案發時在場，被告甲○○更一再陳稱本案係其一人所為。惟證人吳佩玲與被告乙○○為夫妻關係，本有偏袒之可能，而被告甲○○、同案被告陳家宏、許致翔、方彥則、與被告乙○○為朋友或同行關係，被告洪振瑋與被告乙○○為遠房親戚，業經其等分別供述在卷（偵924號卷第25頁、第60頁、第16頁、第48頁、偵3451號卷第28頁反面），同案被告官建廷、許永樟彼等間縱或與被告乙○○未有直接關係，亦有可能透過上揭人等而具有一定情誼，是上開人等之證述或供述即難遽信，況被告甲○○、同案被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏於本案偵審階段，為避重責，多有逃避或隱匿供述之舉，且前曾找人出來頂替等，其等供述之憑信性顯有可議。又原審前雖曾勘驗雙喜彩券行103年1月5日監視錄影畫面，證人吳佩玲確於103年1月5日1時15分有駕車前往雙喜彩券行搭載被告乙○○，同案被告方彥則斯時仍留於雙喜彩券行等情，有原審104年5月11日勘驗筆錄1份在卷可佐（原審卷二第109頁至第111頁），然被告乙○○是否有返家，或其返家後所為，除證人吳佩玲外，卷內尚無其餘證據可茲佐證，況同案被告方彥則於上開時間雖仍在雙喜彩券行，其後復亦能出現在案發現場，是尚難遽以證人吳佩玲之證述、其餘同案被告甲○○、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏之供述或證述，或上開勘驗筆錄為有利被告乙○○之認定。至扣案如附表編號1至2所示之手槍2支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：送鑑手槍2支（均含彈匣各1個），經以氰丙烯酸酯法、粉末法化驗結果，於相關證物尚未發現指紋等語，有內政部警政署刑事警察局104年3月31日刑紋字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（原審卷二第84頁），惟其未檢出指紋原因眾多，同難以此逕為有利被告乙○○之認定。次就本案槍擊之經過，少年范○偉於原審審理程序係證稱：當時伊在大自然魚池，伊還沒有上車前，還沒有槍聲，上車後，剛坐上去聽到槍聲，伊跟丙○○當時看到對面有3、4台車，伊等就要開過去，有5、6個男的下車，站在車子前方，距離伊車20公尺、30公尺，有點不清楚20公尺、30公尺外之人容貌怎麼樣，伊就開過去，聽到第1 、2聲槍聲，伊就把頭低到方向盤下面，只能看到一點點前方之畫面，因為有時會抬起來看一下前方之狀況，第1、2聲槍聲是很密接的，聽到槍聲後，試圖要逃跑時撞到電線桿，是因為有槍響，所以才撞到電線桿，因為那條路後退是死巷，沒有辦法轉，伊車就以大約30公里時速一直往前開，有先看一下前面，伊沒有煞車，就是往前開要離開，從聽到槍聲到結束，約只有1至2分鐘；對伊開槍的人距離比伊跟檢察官之距離來還要近（後經當庭請通譯測量證人席至檢察官席距離為2.4公尺），是站在車左前方，伊是坐在駕駛座，伊看到的時候，被告甲○○就是在駕駛座前方，伊頭低到方向盤下時，有稍微抬頭看一下，看到被告甲○○，當時其手上應該還是拿著槍，哪隻手拿著槍忘記了，甲○○有沒有雙手共持一支槍，沒有看得很仔細，伊也不曉得被告甲○○有沒有換槍，伊看沒有人在車子後方，當時好像有聽到開槍的人說「快走吧」，伊先聽到前面之槍聲，後來才聽到左側有槍聲，沒有聽到後面有槍聲，聽到左側有槍聲後，發現伊之左腰部有燒傷之感覺，伊就倒車想要跑，就變成伊後車尾會在他們前方，他們還是繼續開槍，伊中彈後還繼續聽到2聲以上之槍聲，槍響後，黑色車子才有人下車敲玻璃；伊之車子有左右轉，伊本來是車頭朝對方，後來伊撞到電線桿，伊就決定要移動，伊就打R檔倒車，打太多圈方向盤，就整個迴轉，就變成左前車門先對著他們，再來就是後車箱對著他們等語（原審卷三第50頁至第61頁反面、第67頁反面至第68頁）；被害人丙○○於原審審理中係證稱：伊有看到有人下車對伊開槍，伊看到第1個火花，車子就衝出去，伊就後仰斜躺，後仰滑下去，身體差不多在儀表板下方，能看到的只有左邊跟右邊，伊視線有死角，伊不會看到前面，因為前面有擋住，范○偉在駕駛座可以看到四面八方，路燈在路口，在對方兩台車後方，能見度不好，本來有大燈，撞到左保險桿就熄了；在車前對伊開槍的就是帶眼鏡、身材壯碩，穿黑色衣服、黑色背心，看起來像有喝過酒，應該是伊當下會記得比較清楚，對方對伊等開槍後，伊只記得，范○偉打D擋，伊等就直線行駛，就撞到左前方之電線桿，該處前面是路燈，後面是電線桿，左側好像有人開槍，伊只知道前方、左方有槍響，後面沒注意；車子沒有打轉，但往左晃比較嚴重，在行駛中，正前方有撞擊力道等語（原審卷三第61頁反面至第68頁）。進一步勾稽少年范○偉、被害人丙○○前揭於偵查中及原審審理程序中之證述，核與被告甲○○於原審審理程序中證述本案槍擊少年范○偉、被害人丙○○之經過及雙方互動（原審卷三第69頁至第82頁反面），與同案被告洪振瑋於原審審理程序中供稱：當時伊一從黑色車輛下車，就看到范○偉那台車，伊就回在旁邊之車上拿棍棒往前走，到副駕駛座敲范○偉車擋風玻璃、車頂，伊是砸之後才聽到槍聲等語（原審卷三第58頁反面至第59頁、第227頁）均大致相符，且有103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1份在卷可稽（偵925號卷第213至241頁），應堪認定被告甲○○、乙○○至現場時，見少年范○偉、被害人丙○○在該處，被告甲○○曾先對空鳴發1顆子彈，少年范○ 偉、被害人丙○○聽聞槍響或見火光，隨即上車欲自該處離開，因該處為死巷，少年范○偉旋駕車向前方唯一僅有之出口加速直行一段距離，而向被告甲○○、乙○○所在位置接近，因之被告甲○○、乙○○仍持槍接續射擊，少年范○偉為閃避槍擊，即向左偏駛致撞擊路邊左側路燈，而被告甲○○、乙○○開槍之位置，係在少年范○偉原行徑方向車頭前方未及2.4公尺處，且始終僅有在其等前方及左側射擊，嗣於槍響結束後，同案被告洪振瑋有下車敲擊少年范○偉駕駛車輛之擋風玻璃及車頂天窗玻璃。至同案被告洪振瑋雖稱其係砸完車才聽到槍聲，然除與上開少年范○偉、被害人丙○○證述不符外，依斯時情境，被告甲○○、乙○○下車後，未久即朝少年范○偉之方向射擊數顆子彈，少年范○偉復係駕駛車輛欲向前方逃離，場面混亂，倘貿然介入其中實具一定危險性，顯非常人所欲為，則同案被告洪振瑋上開係其率先砸車之供述，顯與事實有違，難以採信。嗣經警於事後勘查現場及少年范○偉駕駛之該車，於新竹縣新豐鄉台電新崙高幹4右1A9908CE91電桿旁草叢內發現遺留彈殼4顆（經警編號1至4）；又發現該車前側有2處彈孔，皆貫穿，一處於前引擎蓋靠水箱護罩處（經警編號為F1），距地面高度73公分，彈道角度為由左向右10度、向下12度，另一處於左前車燈處（經警編號為F2），距地面高度61公分，彈道角度為由右向左2度、向下3度；而該車左前車門外側發現兩處彈孔，一處未貫穿車門鋼板（經警編號為L1），距地面高度68公分，一處貫穿車門鋼板（經警編號為L2），距地面高度86公分，彈道角度為由左向右58度、向下44度，再檢視左前車門內側亦發現一處彈孔（經警編號為L2-1）；復於後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處發現子彈擦痕（經警編號為B1），距地面高度101公分，子彈擦過該處後，貫穿後擋風玻璃右下方（經警編號為B1-1）；再於右前車門框上側發現一子彈擦痕（經警編號為R1），距地面高度139公分，於右後葉子板發現彈孔，子彈貫穿車體鋼板（經警編號為R2），距地面高度113 公分，彈道角度為由左向右75度、向下5度；復經警以彈道重建工具重建，發現上開車身彈孔均為由外向內射入，惟左前車門外側彈孔即編號L2射入，貫穿車門鋼板，再由左前車門內側彈孔即編號L2-1射出之彈道，經警以探針模擬該彈道，發現未能直線貫穿，該子彈顯然受左車門車體內玻璃或結構影響，造成子彈方向改變，研判為造成駕駛受傷之彈道；於案發現場所採集嫌犯所遺留之4顆彈殼，經以實體顯微鏡檢視，編號1、3彈殼為直徑約1公分，長度約1.9公分銅質彈殼，彈殼底部有WIN 9mm LUGER字樣，彈殼底部為矩形撞針痕，編號2、4彈殼AP 00 9mm LUGER為直徑約1公分，長度約1.9公分銅質彈殼，彈殼底部有AP 00 9mm LUGER字樣，彈殼底部為圓形撞針痕，研判上述彈殼所擊發之槍枝至少2把等情，有103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1份在卷足憑（偵925號卷第213至241頁）。是依上開刑案現場勘察報告可知，該車前引擎蓋靠水箱護罩處、左前車燈處、車左前車門外側及內側、後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃、右前車門框上側、右後葉子板均各有子彈彈道經過之痕跡，研判共有7種彈道，是被告甲○○、乙○○應有持槍向少年范○偉駕駛之該車共擊發7顆子彈無訛。至於被告甲○○在槍擊現場對空擊發之子彈1顆，而鑑識課人員在現場採證並未發現相關跡證，尚無證據證明該顆子彈有殺傷力，基於罪疑利歸被告之證據法則，認該顆子彈不具殺傷力。又員警於現場勘查發現遺留之彈殼4顆，復經送請內政部刑事警察局與扣案之附表編號1至2之手槍鑑定比對，其鑑定結果略以：附表編號2之槍枝之試射彈殼與上開現場遺留之彈殼2顆（現場編號1、3），彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；附表編號1之槍枝試射彈殼與上開現場遺留之彈殼2顆（現場編號2、4），彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發等節，有內政部刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足參（偵925號卷第128至132頁反面），是被告甲○○、乙○○案發當時所分持之手槍，當係如附表編號1至2之手槍之一至明。而該等槍彈既原均為被告甲○○所持有，且於本案槍擊事件發生後，再由被告甲○○各別交付予同案被告鄭凱陽、謝鎧仲2人，卻於案發時由被告乙○○持其一參與本案槍擊犯行，在別無其餘證據可資審認被告乙○○係基於其他目的而持有，或被告甲○○另萌其他犯意始交付，自應各為有利其等之認定，認被告乙○○係為與被告甲○○共同從事本案犯行之單一目的，在上車之際，即自被告甲○○處收受該等槍彈而與之共同持有。再細繹該勘查報告所指上開7種彈道射入方向，該車前方僅在前方保險桿、右前車門框上側共有3道自前方射入之彈道痕跡，其餘係在左側車門及在後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處、右後葉子板，各有2道自左側及後方射入之彈道痕跡；又依各該彈道距離地面之高度，其射入高度均至少61公分以上，尚難謂均屬其車低處；而各該彈道角度，其向下角度最大者為44度，然其餘角度分別為向下12度、3度、5度，多接近平行射入；其中貫穿左側車門者，進入後復造成左側車門內側彈孔，其彈道在內部顯有改變，且向下角度雖為44度，距離地面高度卻尚有86公分，顯然係較近距離開槍所致，從而依各該彈道射入之位置及角度，均難認被告甲○○、乙○○係朝車輛底部或地板開槍，故被告甲○○上開辯稱均難認可採。另參以少年范○偉上開證述其聽聞左側槍響後，發現其身體左腰部有燒傷之感覺一節，該在較近距離射擊貫穿左側車門之彈道顯然係造成其傷之子彈軌跡。復以上開彈道射入之方向、位置，與少年范○偉、被害人丙○○上開證述僅聽聞該車左側、前方槍響，及被告甲○○稱其未繞到後方槍擊等情相互稽核，槍擊者既未移動，顯然該車左側及後方彈道係因少年范○偉所駕駛車輛位移所致，是堪以認定被告甲○○、乙○○朝少年范○偉所駕駛之該車射擊時，其車當有迴轉之情，少年范○偉於原審審理程序中之上開證述，實堪以採信。被告甲○○、乙○○各於79年3月及68年6月出生，有被告甲○○、乙○○個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可稽（原審卷一第44頁、第45頁），於本案行為時各為23歲、34歲，均係具有一定智識之人，依其智識經驗當得預見其所持有之上開槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之虞，卻仍各持該等槍彈，在少年范○偉駕駛該車往其等方向前進，嗣撞擊左側路邊路燈停止，復又倒車迴轉期間，在距離少年范○偉駕駛其車車頭未及2.4公尺處，接續朝該車前方保險桿距地面高度73公分、61公分處，該車左前車門距地面高度68公分處，該車後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃距地面高度101公分處、該車右前車門框上側距地面高度139公分處相當於平行射擊，更近距離朝左前車門86公分處向下44度射擊，前後共射擊7顆子彈，則其等為上開射擊行為時，顯均具有殺人之不確定故意，況被告甲○○於原審審理程序中亦自承：如果伊今天是坐在該車駕駛座上開車，而駕駛座車門被人開槍，伊會認為對方是要殺伊等語（原審卷三第80頁反面至第81頁），更徵其等持槍朝車內射擊時，均具有殺人之不確定故意甚明。再查被告甲○○攜帶如附表編號1至4所示槍彈及7顆具殺傷力之子彈，並與被告乙○○共同持有其一槍枝而前往大自然魚池，固經認定如前，然被告乙○○與少年范○偉、被害人丙○○本不相識，而被告甲○○雖認識其等，但與其等間均無冤仇，業經被告甲○○、乙○○供承在卷（偵561號卷第166頁、偵924號卷第26頁、原審卷三第69頁），且被告甲○○、乙○○亦非本案紛爭緣由之當事人，縱其等有為同案被告鄭凱陽出頭之意，然此是否足使其等一開始即謀議殺人計畫已非無疑。另被告甲○○於偵查中係供稱：鄭凱陽接到電話說外面有10幾台車要抓其與謝鎧仲，談話之過程中就有人提議說要不然去大自然魚池看范○偉、丙○○有無在那邊，如果有要跟其等理論，伊忘記是誰先講這句話，伊聽到就說「好，走吧」，官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏都沒有異議就跟著走等語（偵92 4號卷第145、215頁），同案被告許永樟於偵查中則稱：甲○○進來跟伊說，其要去新庄子繞繞，看有沒有烏鴉跟他們的人，如果有碰到就要打回來，伊就說好，其等車子不夠載人，就叫伊幫忙載人等語（偵888號卷第26至29頁），顯然其等出發前僅有「找人理論」或「打人」之謀議，實屬傷害之犯意聯絡，是被告甲○○、乙○○雖係持槍前往大自然魚池，亦難認其等自斯時起即有殺人犯意，當係俟於槍擊地點見少年范○偉駕車迫近，方始提昇為殺人犯意，是起訴書認被告甲○○、乙○○自始即有殺人犯意云云，應屬有誤。至本案被告甲○○、乙○○至槍擊地點之時間為何，依被告甲○○於原審審理程序中證稱：伊去拿棍棒時，伊在鄭凱陽家樓下，伊有打一通電話給鄭凱陽；伊開完槍之後伊等就直接開車回伊家，在路上伊沒有打給鄭凱陽，伊確定是回去再打給鄭凱陽，因為那時候很緊張就趕快回去等語（原審卷三第153頁反面至第154頁），比對被告甲○○之通聯紀錄，其持用門號0000000000號行動電話各於103年1月5日2時19分、20分、22分許撥打電話予同案被告鄭凱陽持用之0000000000號行動電話，其基地台位置均為新竹縣新豐鄉重新村○○路000 號8樓即同案被告鄭凱陽租屋處附近，嗣於同日2時32分、47分許，再撥打電話予同案被告鄭凱陽時，其基地台位置已為新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○路00○0號2樓等情，有被告甲 ○○上開門號通聯紀錄分析比對資料1份在卷足佐（偵2398 號卷二第32頁），且被告甲○○亦於原審審理程序中肯認當日2時32分、47分之通話係其返家後所撥打（原審卷三第79 頁反面），自堪認定當日2時19分、20分、22分之通話係被告甲○○抵達同案被告鄭凱陽租屋處拿取棍棒時所發生，同日2時32分之通話已在槍擊結束之後，故被告甲○○、乙○ ○至本案槍擊地點之時間係103年1月5日2時22分至2時3 2分間某時，堪以認定。另起訴書固據少年范○偉、被害人丙○○於偵查中之證述，認被告甲○○、乙○○等人共持有4支手槍云云，惟不僅另2支手槍均未扣案，且現場遺留彈殼4顆均分別比對與扣案如附表編號1至2之手槍試射彈底特徵紋痕相吻合，已如前述，此外別無其餘手槍擊發之彈殼、彈頭，或其餘物證可供比對，是尚難以上開證述即遽認另該2把手槍確實存在或亦有殺傷力，是上開起訴書所載，容有誤會。綜上，本件事證明確，被告甲○○、乙○○前揭所辯均不足採，被告2人上揭犯行均堪以認定。二、核被告甲○○如犯罪事實欄二所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪；被告乙○○如犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。查被告乙○○上車與被告甲○○等人同去大自然魚池之際，依其等謀議內容，斯時即有共同傷害之犯意聯絡，業經認定如前，而被告乙○○於上車時，既係基於共同傷害之單一目的收受被告甲○○所交付之該等槍彈，則被告乙○○持有槍彈一節，本屬被告乙○○、甲○○2人犯意聯絡範圍，卷內復無證據顯示被告甲○○交付時有另萌其他犯意，且被告乙○○復於槍擊後隨即交還，是該槍彈斯時應為其等共同持有無訛。嗣被告乙○○、甲○○至大自然魚池鄰近民宅據點下車時，雖係先共同基於傷害之犯意聯絡，推由被告甲○○對空鳴發1顆子彈，然見少年范○偉所駕駛該車朝其等接近，詎其等雖均明知該車內確實有人，且均能預見其等所持有之槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之虞，竟仍不違背其等本意而容任其發生，共同基於殺人之不確定故意，分別持槍近距離朝該車內射擊，業如前述；而其等原先共同傷害之目標本屬同一，復在同一時空彼此相互認知之下，均仍基於殺人之不確定故意朝同一目標射擊，顯係相互利用彼此之行為，以達同一犯罪之目的，其等間就彼此開槍射擊行為當有默示之合致。從而，被告甲○○、乙○○就被告乙○○非法持有槍彈或者彼此殺人未遂犯行間，顯有犯意聯絡，自均應論以共同正犯。按行為人基於單一犯意，在時空密切接近之情形下，以數行為持續侵害同一之法益，然各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯。經查被告甲○○、乙○○於103年1月5日2時22分至2時32分間某時，前後多次持槍朝少年范○偉、被害人丙○○所在車內射擊，共擊發7 顆子彈之所為，均係基於同一殺人之目的，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。再按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有或寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告乙○○持有如犯罪事實欄二所示具殺傷力之數顆子彈，僅應論以一罪。被告乙○○於103年1月5日2時22分前某時同時收受而持有如犯罪事實欄二所示槍彈至交還予被告甲○○為止，係以一行為同時未經許可持有上開槍彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之非法持有手槍罪處斷。又按非法持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院93年度台上字第187號判決參照）。查被告乙 ○○係因參與本案傷害及嗣後提昇犯意之殺人犯行，始共同持有被告甲○○所交付如犯罪事實欄二所示之槍彈，則其所犯非法持有手槍罪及殺人未遂罪，亦同係以一行為觸犯上開二罪名，即應從一重即殺人未遂罪處斷，起訴書認被告乙○○所犯非法持有手槍及殺人未遂犯行間，犯意各別，容有誤會。被告甲○○、乙○○各以一接續開槍行為，同時侵害告訴人少年范○偉、被害人丙○○生命法益，係同種想像競合犯，亦應從一重處斷。另按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院106年度台上字第1126 號判決參照）。查被告甲○○非法持有本件制式手槍及子彈在先，並於其持有行為繼續中，另行起意持以犯本件共同殺人未遂犯行，揆諸上揭說明，其犯共同殺人未遂而持有上揭槍、彈之行為，乃為其原持有繼續犯之一部分，即屬犯罪事實欄一部分之未經許可槍枝罪所包攝，嗣與其另行起意所犯之本件共同殺人未遂部分，再依數罪併罰論處。是被告甲○○非法持有槍彈部分既經判決確定，則其持上揭槍、彈之持有行為，業已同經法院予以論究，無須將一持有槍、彈行為割裂而另論一非法持有罪，並將後者與本件共同殺人未遂部分從一重論處，以避免重複評價。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院104年度台上字第1846 判決意旨參照）。查少年范○偉為85年2月出生，於本案發生時為少年一情，固有其之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可稽（原審卷二第116頁），然被告乙○○與其等本不相識，被告甲○○雖認識其等，惟於原審準備程序中係供稱：伊知道這兩個人周遭友人會提到其等，伊只有聽過他們之名字，但沒有看過他們，鄭凱陽、謝鎧仲拜託伊去找范○偉、丙○○，但沒有告訴伊其等長什麼樣子等語（原審卷二第138頁正反面），則被告甲○○、乙○○是否知悉或預見少年范○偉之年齡已非無疑；且本案槍擊事件歷時甚短，又係對車內之人開槍，更難認被告甲○○、乙○○得藉辨識少年范○偉之面貌而認識其年齡，是本件尚難遽依上開規定予以加重。又被告乙○○、甲○○雖均已著手於殺人行為之實行，惟因被害人丙○○案發時閃躲得當，且少年范○偉中彈後隨即送醫，經依妥善治療現亦無大礙，均幸未生死亡結果，是其等乃著手於犯罪行為之實行而未遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就其等此部分犯行，均按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告乙○○、甲○○行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1項定有明文，是屬違禁物者，一律沒收。另按子彈如經擊發、試射，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至2所示手槍2支，均屬違禁物，為被告乙○○ 、甲○○共同持以犯殺人未遂罪所用之物，既經扣案，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告甲○○、乙○○犯殺人未遂罪主文項下分別諭知沒收。至被告甲○○、乙○○共同於犯罪事實欄二所載之槍擊現場所擊發具有殺傷力之7顆子彈，及附表編號3至4所示之子彈，前者既經被告甲○○、乙○○基於共同犯意而各自擊發用以犯罪，後者業經鑑識單位全部試射，均已喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，連同被告甲○○在槍擊現場對空擊發之不具殺傷力之子彈1 顆，均非屬違禁物，自不予諭知沒收。按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。而於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，固宜採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式之單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確度，預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與內政部警政署頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院104年度台上字第593號判決意旨參照）。查本案證人即少年范○偉、證人即被害人丙○○於偵訊及偵查中經檢察官引用之警詢筆錄，均明確指證被告乙○○即為本案持槍射擊其等之人之一，而其等之所以能確認，係因其等認識被告乙○○或前有見過被告乙○○之經驗，故始得清晰指證，此與陌生人作案時突發情狀而僅匆匆見面後即為指認之情形已有不同，況綜合本案事證其等指認實屬客觀可信且與事實相符，自難僅因警方就少年范○偉未依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」為指認，或就被害人丙○○未採取真人列隊指認，而僅採取照片指認之方式，遽認前開明確之指證無證據能力，故被告乙○○之辯護人執此指摘該等指認程序而否認證據能力云云，即難認可採。按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。又所謂「前後陳述不符」者，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。換言之，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。經查本案證人少年范○偉、證人丙○○於警詢向司法警察之陳述，與其等於審判中之證述不符，是證人少年范○偉、丙○○先前審判外陳述，是否有證據能力，即應依刑事訴訟法第159條之2規定審究之。參酌證人少年范○偉、丙○○於警詢陳述時，均係槍擊案發生之時，因證人少年范○偉左腰部中彈受有槍傷，經送湖口仁慈醫院轉送林口長庚醫院，與證人丙○○自槍擊發生後形同隔離，在此情狀下，其二人之警詢陳述具有不受污染之客觀條件，且其等分別於同日多次筆錄，有多次依詢問者不同詢問而回答之陳述，但所陳述之遭槍擊時可辦識面貌之被告及所站位置均始終如一，且司法警察詢問之目的係在查緝所有參與本案之行為人及所駕駛車輛離開之路徑等情，除於現場進行跡證蒐集並鑑識外，尚且沿行為人所行駛之路徑調閱監視器畫面，以便查緝犯罪行為人，是警所詢問均詳細，而證人少年范○偉、丙○○所陳述亦完整翔實，且經檢視均與現場採證所得跡證相符，是依證人少年范○偉、丙○○向司法警察陳述時之外部客觀情況觀察，已足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述未受到外力影響，而證人范○偉、丙○○之觀察、記憶、表達均詳實而明確等各項因素而為判斷，應認證人范○偉、丙○○向司法警察所為陳述「具有可信之特別情況」，且證人范○偉、丙○○於警詢之多次陳述，均係針對司法警察就同一槍擊案之詢問為回答，但就同屬確認可辨識之開槍者即被告甲○○、乙○○之不同詢問，回答亦有異，卻同指證犯罪行為人係被告甲○○、乙○○其人，如：證人丙○○先是回答開槍者有綽號信偉之甲○○及綽號蕃薯，之後就警所提供之「犯罪嫌疑人紀錄表」之照片指認，嗣復當場在分駐所指認蕃薯即被告乙○○，再其次以言詞描述被告乙○○出現在槍擊現場之面貌及衣著特徵，所指證者同為被告乙○○其人，是各次警詢筆錄縱與偵訊筆錄所證述之槍擊基本事實即被告甲○○、乙○○在現場開槍射擊其等情節，各該陳述均有互相勾稽比對之證據取捨作用，應認證人少年范○偉、丙○○於警詢之各次陳述，均屬無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，且各該陳述係屬與犯罪事實存在相關，並為證明被告甲○○、乙○○犯本件所載犯罪之必要性，具有「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，是證人少年范○偉、丙○○向司法警察所為陳述，均應認有證據能力。從而，被告甲○○、乙○○及其等辯護人主張證人少年范○偉、證人丙○○警詢陳述無證據能力云云，洵非可採。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有同法第159條之5規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應指經被告或其辯護人行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權者而言（最高法院95年度台上字第6157號判決、100年度台上字第5979號判決意旨參照）。證人少年范○偉於偵查中之陳述，業據檢察官諭知具結義務及偽證處罰，並經其朗讀結文後具結在卷，且證人少年范○偉亦到庭接受當事人行使詰問權，復依卷內事證，亦未見此偵查中供述有何影響其信用性之顯然不可信情狀存在，衡諸上開說明，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。再按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563號判決參照）。經查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。另本院所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院亦均未主張排除上列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。三、原審審理結果，因認被告2人罪證明確而適用刑法第271條第2項、第1項、第28條、修正前刑法第38條第1項第1款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟按證據之證明力雖由法院自由判斷，但無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項業有明文，故未能究明證據是否具有作為嚴格證明資料之能力或資格以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法（最高法院105年度台上字第1684號判決參照）。查原判決謂證人少年范○偉、丙○○於警詢中之證述因屬審判外之陳述，且經檢察官當庭表示就此部分捨棄出證，僅作為彈劾證據使用（見原判決第8頁），而認證人少年范○偉、丙○○於警詢時之證述不具證據能力，惟原判決仍以上揭證人於警詢中之陳述與卷內事證互核，顯將上開證人於警詢中之陳述執為認定被告2人涉犯殺人未遂所憑之證據，揆諸上開說明，於法已有未合，自屬不當。次查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布刑法第38條第1項規定，並自105年7月1日起施行。依刑法第2條第2項之規定，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定，原審未及適用，亦有未洽。另證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。原判決依少年范○偉、被害人丙○○於偵查中及原審審理時之證述，與103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告、內政部刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書，相互勾稽審酌，認定被告甲○○行為時為23歲，係具有一定智識之人，依其智識程度其自可預見其持用具有殺傷力之槍彈，近距離對車輛射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之可能，然其未慮及此，仍持上開槍彈，在最近距離少年范○偉駕駛且搭載被害人丙○○之車輛車頭不及2.4公尺處，接續射擊該車輛，並造成少年范○偉受有上揭傷勢，是被告甲○○具有殺人之不確定故意一節，均具體論述綦詳，復就被告甲○○辯稱其無殺人犯意一情，亦詳予論析明確，核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。另被告甲○○之辯護人於本院審理時為其辯護稱：倘甲○○確有殺人犯意，其大可再上前於范○偉車停下後之狀態補上一槍，又其開槍後已與范○偉、丙○○達成和解，並經撤回傷害告訴，足見甲○○並無殺人犯意云云。惟被告甲○○未於少年范○偉所駕駛之車輛靜止後再行開槍射擊之原因甚多，參諸被告甲○○於原審審理時證稱：其當時有說快走，場面很混亂，其只知道有人在其旁邊，其就說快走，其也不知道當時有誰在那邊，因為當時很緊張等語（原審卷三第60頁），堪認被告甲○○尚可能因情緒緊張，或為避免車輛上之少年范○偉、被害人丙○○下車反擊而急欲離開現場，自無從憑被告甲○○於車輛停止後未接續射擊一節，即認其無殺人之犯意。是被告甲○○之辯護人泛執上情為其置辯，委無足取。是被告甲○○提起本件上訴，泛以：其並無殺人犯意云云，要係就原判決依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴洵為無理由，難謂可採。再原判決依證人少年范○偉於偵查時之證述、證人丙○○於警詢、原審審理時之證述，並與103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告等，相互勾稽審酌，且參被害人丙○○尚能明確指述指述被告乙○○額頭前有金色瀏海，臉泛紅、看上去有喝酒，少年范○偉亦明確指出被告乙○○確在現場等情，認定被告乙○○確有參與本件共同殺人未遂之犯行，併論其否認其在場參與本件犯行上情，所辯俱不足採，復就證人吳佩玲、證人即被告甲○○、證人即同案被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與被告乙○○均有一定情誼，因而存有利害關係，其等證述不無迴護被告乙○○之可能，且卷證尚無其餘證據足以佐證證人吳佩玲之證述，均難資為有利於被告乙○○之認定等節，均具體論析明確，核無違法或不當之處。再被告乙○○之辯護人於本院審理時辯稱：本件既未於槍枝檢出乙○○之指紋，本應為有利乙○○之認定云云。惟查本件扣案槍枝於本案槍擊事件發生後，既由被告甲○○各別交付予同案被告鄭凱陽、謝鎧仲2人，是本件扣案槍枝上之指紋是否因而為被告甲○○、同案被告鄭凱陽、謝鎧仲等人抹除，尚非無疑，從而，本件既有上開卷證可佐，足見事證已明，雖扣案槍枝並未檢出被告乙○○之指紋，仍無從憑此即為有利於被告乙○○之認定。又被告雖稱其於103年1月5日1時24分許即返回家中，有證人吳佩玲向新庄路191號提供其門前監視器拍下其車輛經過之畫面可證云云，然參諸同案被告方彥則於103年1月5日1時15分許仍在雙喜彩券行，其後復能出現在案發現場一節，復衡酌證人吳佩玲雖提供其車輛經過新庄路191號之照片，惟被告乙○○是否於返家途中下車或返家後旋即前往案發現場，均非無疑，另參被害人丙○○可明確指證被告乙○○前額有金色瀏海，且其尚能指出被告乙○○看起來似有飲酒一節，核與被告乙○○自承其於案發前曾在雙喜彩券行飲酒一情相符，且少年范○偉亦明確指出被告乙○○確在現場，復參諸現場人數甚多，被害人丙○○、少年范○偉尚且能明確指認被告乙○○，衡酌其等與被告乙○○並無怨隙，足見要無誣指被告乙○○而欲設詞構陷之情形等節，堪認被告乙○○確有到場參與本件犯行。是此部分雖有證人吳佩玲之證述及其所提供之上開監視器翻拍畫面，仍難憑此即謂被告乙○○並未到場參與本件共同殺人未遂之犯行。綜上，被告乙○○提起本件上訴，泛稱其並未在場，本件共同殺人未遂犯行與其無關云云，僅係就原判決已詳予論析明確之事項，復事爭執，為無理由，尚非可採。惟原判決既有上開未洽之處，自應由本院將被告乙○○部分及被告甲○○殺人未遂部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○見其友人即同案被告鄭凱陽與「王惟俊」、少年范○偉、被害人丙○○發生糾紛，未思以理性解決，率邀同案被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏前往尋釁，又明知受託藏放之上開制式手槍及具殺傷力之子彈，危險性較諸一般刀械棍棒為鉅，仍取用隨身，被告乙○○亦知該等槍彈具有相當危險性仍收受而與之共同持有，抵達後雖曾推由被告甲○○對空鳴槍，然嗣見少年范○偉駕車搭載被害人丙○○駕車欲自該址逃離而向其等接近，被告甲○○、乙○○竟基於殺人之不確定故意恣意持槍朝車內射擊，而致少年范○偉受有左腰背部槍傷，幸被害人丙○○閃避得當，少年范○偉經妥善治療，方均倖免於難，其等犯罪情節均難謂輕微，且被告甲○○對本案經過仍避重就輕，未能坦然面對司法；被告乙○○則始終矢口否認犯行，犯後態度均難謂良好，然參諸被告甲○○已與少年范○偉、被害人丙○○達成和解，分別有104年3月10日和解書、104年5月和解書各1紙在卷可稽（原審卷二第147、149頁），兼衡被告乙○○自承其已婚，與妻育有3子，其高中畢業之教育程度；被告甲○○自承其已婚，有一個小孩尚未出生，其國中畢業之教育程度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，及依法諭知沒收如前述。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。中華民國 106 年 10 月 18 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳媖如中華民國 106 年 10 月 18 日附表 ┌──┬──────────────┬──┬───────────┬─────────┐ │編號│ 名稱 │數量│ 鑑定結果 │ 備註 │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │1 │手槍（含彈匣1個，槍枝管制編 │1支 │認係口徑9mm 制式半自動│原審103年度院黃字 │ │ │號：0000000000號）。 │ │手槍，為德國WALTHER 廠│第91號扣押物品清單│ │ │ │ │P99 型，槍號遭磨滅，經│編號001（原審卷一 │ │ │ │ │以電解腐蝕法重現結果，│第38頁）。 │ │ │ │ │因磨滅過深無法重現，槍│ │ │ │ │ │管內具6 條右旋來復線，│ │ │ │ │ │擊發功能正常，可供擊發│ │ │ │ │ │同口徑制式子彈使用，認│ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │2 │手槍（含彈匣1個，槍枝管制編 │1支 │認係口徑9mm 制式半自動│原審103 年度院黃字│ │ │號：0000000000號）。 │ │手槍，為奧地利GLOCK 廠│第91號扣押物品清單│ │ │ │ │17C 型，槍號為DAM399，│編號002（原審卷一 │ │ │ │ │槍管內具6 條右旋來復線│第38頁）。 │ │ │ │ │，擊發功能正常，可供擊│ │ │ │ │ │發同口徑制式子彈使用，│ │ │ │ │ │認具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │3 │口徑9mm制式子彈。 │4顆 │均經試射，均可擊發，均│原審103 年度院黃字│ │ │ │ │認具殺傷力。 │第88號扣押物品清單│ │ │ │ │ │編號001、002（原審│ │ │ │ │ │卷一第36頁）。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │4 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1顆 │經試射，可擊發，認具殺│原審103 年度院黃字│ │ │徑8.9mm金屬彈頭而成。 │ │傷力。 │第88號扣押物品清單│ │ │ │ │ │編號001、002（原審│ │ │ │ │ │卷一第36頁）。 │ │ │ │ │ │ │ └──┴──────────────┴──┴───────────┴─────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院106年度上更(一)字第14號

關鍵資訊