臺灣高等法院106年度上訴字第1349號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1349號上　訴　人即　被　告　鄭思印選任辯護人　劉博中律師謝岳龍律師胡倉豪律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度矚訴字第35號，中華民國106 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第10788 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、鄭思印係經濟部工業局所屬大園工業區服務中心（下稱大園工業區）主任，負責綜理大園工業區服務中心所有業務，包含人事、會計、污水廠操作、檢驗、管理等事務；林小雯（經原審判決免刑確定）係大園工業區服務中心約聘之環保組水質檢驗技術員，負責污水檢測業務，渠等為受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人，而振通皮革有限公司（下稱振通公司）則係設於大園工業區內之廠商，其生產過程中所產生之廢污水，係納管排放至大園工業區污水處理廠。詎鄭思印明知依下水道法第19條第1 項授權訂定之「大園工業區下水道使用管理規章」第20條、21條、「工業區污水處理廠營運管理要點」第9 點第1 項第2 款等相關規定，大園工業區對於納管水質檢測異常之公司，應通知其於10日期限內改善，並加徵改善期限內之違規使用費，竟基於對於主管事務違背法令圖利振通公司之犯意，於民國100 年7 月7 日上午，撥打電話向林小雯詢問振通公司管路水質檢測結果，並在林小雯告知振通公司之水質檢測結果檢出之化學需氧量（簡稱COD ）數值為700 餘mg/L，超過檢測標準值600mg/ L後，要求林小雯至其辦公室，當場告知林小雯應將COD 數值調整至600mg/L 以下之合格標準。林小雯雖知悉鄭思印之指示並不合法，然因畏懼不從將致工作不保，遂同與鄭思印共同基於對於主管事務違背法令圖利振通公司之犯意聯絡，違反採樣作業指引之「重鉻酸鉀洄流法」（即以均勻搖晃水質樣品後再取樣滴入圓底燒瓶並加入藥劑後再洄流加熱2 小時，復再加入試劑水經使用藥劑滴定之方式，為重複2 次檢測），未均勻搖晃水質樣品即對樣品為2 次檢驗，經檢出COD 數值分別為596mg/L 及601mg/L ，再將上開數值之平均值599mg/L 記載於大園工業區工廠水質資料卡及大園工業區污水處理廠廠商採樣分析紀錄表上，令振通公司得以檢測合格，使振通公司獲得免繳違規使用費新臺幣（下同）2,557 元之利益。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查本件被告鄭思印之辯護人於本院準備程序時，爭執林小雯於調查局詢問時所為陳述之證據能力，而經原審及本院傳喚林小雯作證後，其於審判中所述與調查局詢問時之陳述整體尚屬一致，並無明顯不符之處，依上揭規定，林小雯於調查局詢問時所為陳述自無證據能力。二、其餘本案據以認定被告鄭思印之供述證據，檢察官、被告鄭思印及辯護人於本院準備程序時對於該等證據均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料做成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至本案認定事實引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告鄭思印固坦承其係大園工業區主任，負責綜理大園工業區服務中心所有業務，包含人事、會計、污水廠操作、檢驗、管理等事務，並有在100 年7 月7 日上午，撥打電話向林小雯詢問振通公司管路水質檢測結果，並在林小雯告知振通公司之水質檢測結果檢出之COD 數值為700 餘mg/L，超過檢測標準值600mg/ L後，要求林小雯至其辦公室等情，惟矢口否認有何對於主管事務違背法令圖利犯行，辯稱：我當天叫林小雯到我辦公室，是為求慎重，才要求林小雯重測振通公司之水質，並不是要林小雯直接修改檢測數據，應該是林小雯誤解了我的意思云云，被告鄭思印之辯護人則為其辯稱：被告鄭思印並無解聘林小雯之權力，林小雯不可能因畏懼工作不保而聽從被告鄭思印之違法指示，另被告鄭思印無圖利振通公司之動機，亦無從振通公司得到任何的好處，本案證據僅以林小雯一人有瑕疵之證述，並無法證明被告鄭思印犯罪云云。二、經查：（一）被告鄭思印為刑法第10條第2 項第2 款定義之受託公務員。 1.按刑法第10條第2 項第1 款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；而同條項第1 款後段所規定因法令授權或第2 款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，則係原均不具備公務員身分，但於執行有關公權力行使之公共事務時，亦得認係公務員執行職務上行為之行為，最高法院98年度台上字第7191號判決亦同此旨。 2.查大園工業區係經濟部工業局依廢止前之促進產業升級條利第63條第2 項第1 款、第4 項規定，訂定「經濟部工業局所屬工業區管理機構設置規程」，並依該規程第6 條規定所設立，就該服務中心人員之聘僱、管理、薪給基準及退職撫卹等事項，訂有「經濟部工業局所屬管理機構人事管理辦法」以資遵循。又依促進產業升級條例第63條第2 項第1 款、第4 項規定，工業主管機關即工業局得設置工業區管理機構並對人員管理等事項予以規定，是前開工業局管理機構設置規程管理辦法及工業區污水處理廠營運管理要點，即屬經濟部工業局「依法委託」大園工業區服務中心從事其權限範圍內，與公權力行使有關事務之明文。3.又大園工業區係依下水道法第19條第1 項授權，經工業局制定「大園工業區下水道使用管理規章」及「工業區污水處理廠營運管理要點」受託處理工業區內廠商污水處理問題，而依上開管理要點第7 點規定: 「管理機構應依行政院環境保護署公告之檢測方法，進行用戶排放廢（污）水及污水處理廠進流、放排水質、污泥之採樣、檢測，其檢測工作除自行辦理或委由其他管理機構檢驗室辦理外，得視需要委託行政院環境保護署許可之檢測機構辦理，前項採樣及檢測文件應詳實記錄並不得擅自塗改…」，此外，依大園工業區下水道使用管理規章第20條、第21條、第25條規定，對於違反水質標準之廠商，應限期改善並收取違規使用費、加重違規使用費外，對於違規3 次者亦得予拒絕納入及廢止原核發之聯接使用證明。顯然，針對大園工業區內納管廠商排放污水之檢測、對違規者收取違規使用費及裁量是否廢止原核發之聯接使用證明，均係大園工業區服務中心受經濟部工業局委託所從事之公共事務，且因收取違規使用費及裁量廢止聯接使用證明均涉及對人民權利之限制，前揭事務自均屬行使公權力之行為。 4.綜上，被告鄭思印既為大園工業區服務中心主任，其職務範圍包含園區內廠商之水質檢測及監督業務，自可認定本件被告鄭思印所行使之職務，為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，從而，被告鄭思印係刑法第10條第2 項第2 款規定之受託公務員，殆無疑義。（二）再林小雯於100 年7 月7 日上午第一次對振通公司納管之水質進行檢測，結果COD 高出標準值，嗣被告鄭思印撥打電話向林小雯詢問振通公司管路水質檢測結果，並在林小雯告知振通公司之水質檢測結果超過標準值後，要求林小雯至其辦公室，嗣後林小雯記載本次檢驗水質COD 為599 mg/L於職務上所掌管之大園工業區工廠水質資料卡及大園工業區污水處理廠廠商採樣分析紀錄表上，振通公司因而得以檢測合格等情，業據林小雯於偵查、原審及本院時證述在卷，且被告鄭思印亦於原審及本院審理時均供稱：我當天確實有請林小雯到我辦公室，要求林小雯重測振通公司之水質，但沒有要林小雯把數值調整合格等語，此部分之事實堪以認定。（三）是本案爭點所在於林小雯與被告鄭思印會面時，被告鄭思印係指示林小雯修改振通公司之檢測數值使其合格或僅是要求其重測，經查： 1.林小雯於偵查及原審審理時均一再證稱：我當天上午對振通公司納管之水質進行檢測後，結果COD 高出標準值，後來被告鄭思印就打電話問我振通公司的水質檢測結果，我告訴被告鄭思印振通公司之水質COD 值高於標準值的結果後，被告鄭思印就叫我到他的辦公室，並且在辦公室叫我把數值改到合格，且被告鄭思印是叫我改數值，並不是叫我重測，但被告鄭思印並沒有直接要求填寫一定的COD 數值數字（見偵字卷第42頁、他字卷第38-41 頁、原審卷一第104-109 頁），林小雯於原審時亦證稱：污水檢驗採樣流程有標準作業程序，伊是負責檢驗的工作，會有另一名人員到廠商去做採樣，把樣品帶回後，依據環境檢驗手則標準檢驗法進行水樣的分析，檢驗項目有：懸浮固體（SS）、化學需氧量（COD 數值）、PH值等，如果要檢測懸浮固體、及化學需氧量都必需要搖晃水質，再取樣，至於檢測PH值不需要搖晃水質，只需要加入磁石攪拌。我從鄭思印辦公室回後，就直接取水樣，沒有再搖晃水質，做了2 次實驗，COD 數值分別是596mg/ L、601mg/L 之後取平均值是599mg/L ，所以才在分析表記載振通皮革有限公司在100 年7 月7 日COD 數值是599mg/L 等語（見原審卷一第104-105 頁），由以上林小雯所言，可知林小雯離開被告鄭思印辦公室後，即違反採樣作業指引之「重鉻酸鉀洄流法」，未均勻搖晃水質樣品即對樣品為2 次檢驗，經檢出COD 數值分別為596mg/L 及601mg/L ，再將上開數值之平均值599mg/L 記載於職務上所掌管之大園工業區工廠水質資料卡及大園工業區污水處理廠廠商採樣分析紀錄表上。2.再觀諸被告鄭思印前後之供述，其於調查局詢問及偵訊時，均供稱：我從來沒有叫林小雯改水質檢測數值，不知被告林小雯為何會亂說等語（見他字卷第18頁反面、偵字卷第25頁），嗣於原審準備程序時，供稱：我是因為依照過往經驗，如果水質檢測結果COD 數值超過600mg/L ，SS數值（即懸浮固體數值）亦應會超過100mg/L ，但是本件振通公司檢測數值之SS僅有30幾mg/L，我才會叫林小雯重測等語（見原審卷一第36頁），嗣於原審審理時供稱：我考量的是，振通公司在100 年6 月間，已經為了將污水流放到雨水下水道而遭環保局裁罰一事到大園工業區服務中心大吵大鬧並質疑服務中心的檢測，為求慎重，我才叫林小雯重新測一次等語（見原審卷四第58頁反面- 第59頁），可見被告鄭思印不僅於調查局詢問及偵訊時，全未提及前開為求慎重要求重測之說，且於原審審理時，前後所述之要求重測之理由亦明顯不同，其供述實有重大瑕疵。況觀其於原審時之供述，係稱認為COD 數值超過600mg/L ，SS數值（即懸浮固體數值）亦應會超過100mg/ L，但是本件振通公司檢測數值之SS僅有30幾mg/L，才會叫林小雯重測等語，然本件重測結果，COD 數值為599mg/L ，幾乎逼近600mg/L ，然SS數值仍僅34mg/L，依被告鄭思印自述之經驗，仍然異乎常情，何以被告鄭思印經林小雯告知再次檢測後之數據，又會認為合情合理而不再過問？ 3.再衡諸常情要求檢驗員毫無依據地更改檢測數值，與要求檢驗員為求慎重重新檢測水質，遣辭用字當有明顯差距，倘為後者，要求者必然要詳加說明指示檢測員重新檢測之理由及依據，方能昭檢測員心服並明瞭重做檢測於法、於理均有據而願意配合，此與要求檢測員毫無依據地更改檢測數值，必然僅能在話語中直接以命令口吻要求，更甚者以權勢壓迫或利益相誘，方能令檢測員明知更改檢測數值於法不合，仍不得不姑且屈從之情形顯然不同，林小雯於100 年7 月7 日時已是28歲之成年人，有相當社會經驗，對於上述兩種情況應可明辯而不致混淆。況且林小雯與被告鄭思印並無怨隙，且本案若無林小雯坦承曾修改本案之水質測試資料，依據原審函詢大園工業區服務中心化學需氧量（COD ）及懸浮固體（SS）數值是否有自儀器產生之紙本數據，大園工業區服務中心以104 年1 月10日大工字第1045110215號函回復稱：化學需氧量（COD ）及懸浮固體（SS）之檢測皆非由儀器產生數值，因此無相關自儀器而生之紙本數據可提供參酌等語（見原審卷一第129 頁反面），並無其他相關之佐證證據可證，林小雯本身亦可能無任何刑事責任可言，再者本案一開始係偵辦被告鄭思印有無違背職務之行為收受義裕染整廠股份有限公司、臺灣永光化學工業股份有限公司及永源金屬科技股份有限公司等公司人員不正利益及賄賂行為，嗣後在偵辦案件過程中，因林小雯之供述進而得知本案，而林小雯本身亦有刑事責任，顯見林小雯無說謊之必要。 4.綜上，可認林小雯係遭被告鄭思印指示將振通公司之水質檢測數值更改為合格，而非僅遭被告鄭思印要求重測之情，至屬酌然，被告鄭思印辯稱伊僅要求林小雯重測云云，為卸責之詞，並不足採。（四）又按用戶排放廢（污）水之懸浮固體、化學需氧量、重金屬、pH值超過下水水質標準時，應計收違規使用費，為大園工業區下水道使用管理規章第21條所明定。本件被告鄭思印得知振通公司納管水質檢測之COD 數值不合格後，依法本應以大園工業區服務中心名義向振通公司收取違規使用費，惟竟不予收取，反指示林小雯非法修改檢測數值，使振通公司因而得免於繳納違規使用費，自屬違背法令之行為。又振通公司因鄭思印指示被告林小雯修改其水質檢測數值，嗣被告林小雯以前揭違背檢測常規之手段重測後合格，因而獲得免於繳納違規使用費2,557 元之利益之情，亦有振通皮革公司污水處理系統使用費計算表在卷可稽（見偵字卷第43-4頁）。從而，被告鄭思印對於主管事務，明知違背法令、竟仍直接圖振通公司不法利益，使振通公司因而獲得利益之情，自屬明確。（五）至被告鄭思印之辯護人雖為其辯護如前，然： 1.按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，固為刑事訴訟法第156 條第2 項所明定。然本院認定被告鄭思印上開犯行之證據，除同案被告林小雯之證述外，尚包括被告鄭思印之供述及大園工業區工廠水質資料卡及大園工業區污水處理廠廠商採樣分析紀錄表等在卷可稽之文書證據，是本件顯非被告鄭思印之辯護人所稱之「除被告林小雯之證述外，並無其他證據可證被告鄭思印犯行」之情形，合先敘明。 2.被告林小雯為大園工業區約聘人員，依經濟部所屬產業園區管理機構人事管理辦法第13條第1 項規定，係1 年1 聘，而被告鄭思印為大園工業區服務中心主任，依上開管理辦法規定，在大園工業區服務中心之職等僅次於執行長及副執行長，位高權重，顯有足夠之影響力決定大園工業區管理中心是否續聘被告林小雯，從而被告林小雯懼怕不從被告鄭思印之違法指示將工作不保，實亦無違背常理之處，況且林小雯於原審時亦證稱：其內心感到恐懼，如果沒有照主管的指示，可能影響年終考績之不好結果等語（見原審卷一第108 頁）。 3.大園工業區服務中心工作人員於100 年6 月2 日，因發覺振通公司違規排放廢污水至雨水下水道，經檢測排放之廢污水水質，因檢測結果顯示COD 數值高達1235mg/L，遠超過標準值600mg/L ，遂於同年6 月10日函送桃園縣政府環境保護局，致令振通公司於同年7 月6 日遭桃園縣政府裁罰12萬元等情，有大園工業區服務中心100 年6 月10日大工字第1005111341號函及桃園縣政府100 年7 月6 日府環水字第1000044863號函在卷可稽（見綠色資料夾書證卷第11頁、第13頁反面），顯然振通公司於100 年6 月間排放至雨水下水道之廢污水，其水質違背標準值之嚴重性遠甚100 年7 月7 日林小雯檢測其納管排放之污水。此外，衡諸該廢污水係直接排放於大園工業區之雨水下水道，所生惡害及可能受服務中心廣大人員及園區各廠商關注之程度均非林小雯在100 年7 月7 日對納管水質所做的定期檢測可比，被告鄭思印因而不敢對振通公司有所包庇，亦與常理無違，不能以大園工業區服務中心曾以上揭情事通報桃園縣政府致令振通公司遭裁罰12萬元，即認為被告鄭思印在100 年7 月7 日非法指示林小雯修改檢測數值，係於理不合。 4.振通公司於100 年7 月7 日納管水質檢測不合格，屬1 年內第3 次違規，大園工業區服務中心得裁量是否廢止原核發之聯接使用證明（即斷管），且大園工業區服務中心早於100 年4 月15日即已發函告知振通公司若再違規將可能遭大園工業區服務中心裁量斷管，此可從：（1）按用戶排放廢（污）水違反本規章或下水水質標準，應依本機構所核給期限改善。若未能完成改善者，用戶應於改善期限內提出改善方案，經本機構核可後，得予延長改善期限。用戶逾期未提改善方案或未依所提改善方案改善者，本機構依第二十五條規定辦理，大園工業區服務中心依下水道法第19條第1 項規定授權訂定之「大園工業區下水道使用管理規章」第20條第1 項、第5 項定有明文。而大園工業區服務中心依上開規定，於99年9 月9 日針對工業區內廠商召開之「廢污水排放及環保法令管制現狀宣導」公開說明會中（見原審卷一第131 -134頁），更進一步宣示：「廠商一年內違規三次：將依據大園工業區下水道使用管理規章第25條辦理，得予拒絕納入及廢止原核發之聯接使用證明，並函報下水道及環保主管機關。」可見廠商一年內納管排放污水違規3 次，法規雖未要求大園工業區服務中心必然要廢止原核發與廠商之聯接使用證明（即所謂斷管），然大園工業區服務中心已得裁量是否廢止原核發之聯接使用證明。（2）振通公司於99年11月間受納管水質檢測時，其COD 數值為666mg/L ，99年12月間受納管水質檢測時，COD 數值更高達853mg/L ，已累計2 次違規，大園工業區服務中心因而發函要求振通公司於99年12月16日前改善，嗣振通公司數度提出改善計畫及經大園工業區服務中心同意延展改善期間，且在改善期間之100 年3 月間，其COD 檢測值又高達883mg/L 而超過標準，最終大園工業區服務中心於100 年4 月15日發函明確向振通公司稱：振通公司未積極依改善計畫執行，日後依無意願改善辦理等語，此有大園工業區服務中心工廠水質資料卡、99年12月6 日廠商水質異常通報紀錄、經濟部工業局大園工業區服務中心99年12月8 日大工字第0995113083號函、振通皮革有限公司99年12月14日第CT991214號函、振通皮革有限公司處理廠改善規劃及長欣化學有限公司報價單、經濟部工業局大園工業區服務中心99年12月20日大工字第0995113216號函、經濟部工業局大園工業區服務中心99年12月30日大工字第0995113367號函、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年1 月5 日大工字第1005110064號函、振通皮革有限公司100 年2 月23日100 振通環水字第1000223 號函、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年3 月1 日大工字第1005110490號函、100 年3 月15日廠商水質異常通報紀錄、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年3 月23日大工字第1005110755號函、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年3 月11日大工字第1005110563號函、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年3 月18日大工字第1005110632號函、振通皮革有限公司100 年3 月24日（011 ）環字第0316號函、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年3 月29日大工字第1005110726號函、振通皮革有限公司100 年3 月31日（011 ）環字第0317號函、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年4 月11日大工字第1005110790號函、振通皮革有限公司100 年4 月11日（011 ）環字第0401號函、經濟部工業局大園工業區服務中心100 年4 月15日大工字第1005110855號函在卷可稽（見他字卷第53-54 頁、綠色資料夾書證卷第1 頁- 第10頁反面），足見依大園工業區服務中心於99年12月間至100 年4 月間與振通公司往來公函紀錄，大園工業區服務中心已認定振通公司雖一再請求延展改善期間，但均未能有效改善其納管水質COD 值超過標準值之問題，因此方於100 年4 月15日發函告知振通公司若有再違規情事，大園工業區服務中心得裁量是否廢止原核發之聯接使用證明，從而，振通公司於100 年7 月7 日經檢測其納管排放污水之 COD 數值高於標準，自屬1 年內第3 次違規，大園工業區服務中心已得裁量是否為斷管處置。（3）證人林輝政雖證稱：我們大園工業區服務中心作法是，廠商提出改善計畫後，依據改善計畫的複雜度給予改善期，而振通公司我們是給予他2 個月，但振通公司2 個月內沒法施作完成，提出展延，展延內容又沒具體，所以才命振通公司補正，後續振通公司有提出一些合約書與計畫書等內容，但超過3 個月了，我們必須呈轉給工業局，又擔心振通公司提出的資料不具體，需要施作，所以函文才提到如果沒有按照改善期與內容去作，就會認定為無意願改善。後來我們有看到材料進廠，在3 月去採樣，同仁也有看到依約執行，才會認定是改善完成等語（見原審卷四第18頁），然其經訊問何以其上開證述內容與100 年4 月15日大工字第1005110855號函之文義有莫大出入時，亦僅證稱：100 年4 月15日服務中心給振通公司的函文是說同意廠商的改善計畫，但是如果廠商沒有落實執行依無意願改善辦理等語（見原審卷四第19頁），並另證稱：振通公司是否有在100 年4 月完成改善，並沒有紀錄或文件，是依據方才講的書面資料、附件內容以及去現場勘查認定等語（見原審卷四第20頁）。其所稱之認定有無具體改善之作業流程顯然背於常情，蓋是否經認定改善完成，對於納管廠商而言，係屬重要之事，納管廠商有何可能不要求大園工業區服務中心給予書面確認？且若僅係提醒振通公司若未具體改善可能遭斷管之不利益，公函之用字遣詞又有何可能使用「未積極依改善計畫執行，日後依無意願改善辦理」此等字句？是可見證人林輝證證述振通公司其時已改善完成乙節，與客觀證據不符且不合常情，自屬無可採信。（4）至大園工業區服務中心經原審詢問1 年內違規3 次之計算標準，及振通公司於100 年7 月之納管水質檢測COD 值若確實超過標準，是否應斷管等問題時，雖以大園工業區服務中心104 年1 月21日大工字第1045110215號函第5 點、第9 點回復稱：廠商依據所提之前處理改善計畫進行具體改善後，違規紀錄將重新累計，該次係屬振通公司於改善完成後第一次水質異常等語（見原審卷一第128 頁反面、第130 頁反面），而與前開100 年4 月15日之函文內容顯有不同，林小雯於本院審理時證稱：因為當時組長張偉文把103 年12月22日、103 年12月25日的臺灣桃園地方法院函詢公文交給伊承辦這份公文，可是伊是本案被告應當迴避所以不宜承辦這個函詢案件，所以就僅針對問到實驗室檢測相關問題進行回答，該函文第九點的業務不是伊負責的，該函文後來是張偉文簽的，伊是把說明六、七意見及電子檔案及附件交給張偉文，其他伊就不知道等語（見本院卷一第176 、523 頁），然證人張偉文卻於本院審理時證稱：當初是請林小雯承辦，但是她是本案被告，所以不方便作為公文承辦人，當時主任林輝政也有這樣提醒，所以才把承辦人改成伊的名字，但是實際簽辦前開公文的是林小雯，但是公文內容伊沒有詳細看，伊當時已經在申請離職，函文實際內容伊不曉得，文稿的部分伊是先簽，後面有沒有修正伊就不知道，整個資料應該是林小雯彙整交給伊簽名，從一到九項都是林小雯弄好交給伊等語（見本院卷一第521-522 、533 頁）。上開林小雯、張偉文二者陳述不同，然查從大園工業區服務中心106 年7 月20日大工字第1065111805號函檢附上開函文原件影本，其中桃園地方法院103 年12月25日函詢之問題經大園工業區服務中心收件後，由林小雯直接在上開函文簽擬「1.有關旨揭來函說明二、待查事項（一）由職說明並提供相關處理資料。2.另說明二、待查事項（二會請張專員於12月31日前提供說明內容，俾利職彙整桃園地院。3.敬會張專員（即張震鑑）。）」上開簽有張震鑑於12月26日簽名，嗣後張偉文、林輝政分別於12月27日簽名（見本院卷一第220 頁），而證人林輝政亦證稱：因當時林小雯說因為她是當事人不方便承辦，所以伊當時有口頭指示張偉文辦理等語（見本院卷一第530 頁），且從上開大園工業區服務中心檢送之104 年1 月21日大工字第1045110215號函文原件影本函（稿），該文之函稿簽辦人為張偉文於104 年1 月21日簽辦，而由林輝政於同年1 月21日批示後即發出，該文發出後於1 月22日會辦張震鑑，於1 月23日會辦林小雯，此有上開含（稿）附卷可稽（見本院卷一第202 頁），是由上開資料可知104 年1 月21日大工字第1045110215號函文第九點的業務是張震鑑的業務，此部分由林小雯會辦張震鑑要求其於 103 年12月31日提供意見，然因林小雯為當事人，所以由張偉文簽辦，隨後經主任林輝政批示後發出，林小雯是該文發出才會辦，顯見104 年1 月21日大工字第1045110215號函文第九點應非林小雯所製作。而上開業務屬於張震鑑之業務範圍，張震鑑於原審及本院審理時均否認上開第九點為其所為，然張震鑑對於該函文發出後會辦其意見，均無表示，其證言是否可信顯然有疑，姑不論上開第九點之製作人為何人，然與大園工業區服務中心之前開函示有所不同，自無從作為認定振通公司確實曾改善完成，其100 年7 月7 日之違規非1 年內第3 次違規之依據。（5）至於辯護人質疑林小雯為何第2 次檢驗，經檢出COD 數值分別為596mg/L 及601mg/L ，上開數值之平均值 598.5mg/L ，而林小雯卻記載為599mg/L ，顯然林小雯之證詞有所疑義，然林小雯於本院審理時證稱：已經靜置水質，選擇不同部位取樣，COD 數質依水質狀況不同確實有不同差異，當天伊不是刻意選擇上方是隨意的，而當時是記載599mg/L 是因為四捨五入，為何其他振通公司100 年9 月到12月的COD 數據有小數點，伊已經忘記了，且當時伊忘記當時為何要四捨五入等語（見本院卷一第174 頁），是辯護人上述質疑顯然無據。（五）綜上，本件事證已明，被告鄭思印之犯行均堪認定。三、核被告鄭思印所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務違背法令圖利罪。被告鄭思印與林小雯就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。查被告鄭思印所犯對於主管事務違背法令圖利罪，直接圖得振通公司不法利益僅2,557 元，業如前述，依前開規定，自應就被告鄭思印上開犯行，依法減輕其刑。四、不另為無罪之諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告鄭思印於100 年7 月7 日上午，撥打電話向林小雯詢問振通公司管路水質檢測結果，並在林小雯告知振通公司之水質檢測結果檢出之COD 數值為700 餘mg/L，超過檢測標準值600mg/ L後，要求林小雯至其辦公室，當場告知林小雯應將COD 數值調整至600mg/L 以下之合格標準。林小雯因畏懼不從將致工作不保，遂違反採樣作業指引之「重鉻酸鉀洄流法」，未均勻搖晃水質樣品即對樣品為2 次檢驗，經檢出COD 數值分別為596mg/L 及 601mg/L ，再將上開數值之平均值599mg/L 記載於職務上所掌管之大園工業區工廠水質資料卡及大園工業區污水處理廠廠商採樣分析紀錄表上，令振通公司得以檢測合格，足生損害於大園工業區服務中心對於納管廠商排放廢水水質管理之正確性，亦涉犯刑法第216 條、第213 條公務員於職務上掌管公文書登載不實罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足可參照。（三）經查：林小雯業於偵查及原審審理時一再供述：我於100 年7 月7 日，正在進行振通公司的污水檢驗時，主任鄭思印打電話問我振通公司污水檢驗結果，我告訴他我檢驗出振通公司納管排放廢水的COD 數值高達700 多mg/L，超過合格的600mg/L ，被告鄭思印就叫我到他服務中心的辦公室，當面要求我將振通公司污水的COD 數值調整至合格的600mg/ L以內，因為我也不好隨便寫一個數據，還是要有依據，因此我就回去重新用不符合檢測常規的方式檢驗，也就是未將採樣水均勻搖晃，就直接取採樣水的上面部分檢驗，再把檢測合格的數據填到職務上所掌管之大園工業區工廠水質資料卡及大園工業區污水處理廠廠商採樣分析紀錄表上，讓振通皮革廠當次的污水檢驗合格等語，可見林小雯並非直接竄改原本檢測振通公司納管排放污水之 COD 數值，而是以違背常規之方式再次檢測後，再將未依常規方式檢測出之數值填載於上開公文書。再觀諸大園工業區工廠水質資料卡及大園工業區污水處理廠廠商採樣分析紀錄表，其上並未明載檢測水質應採用林小雯所稱之常規方法即重鉻酸鉀洄流法，有水質資料卡及分析紀錄表在卷可稽（見他字卷第52-55 頁），從而，林小雯刻意未依常規方法即重鉻酸鉀洄流法檢測振通公司COD 數值，固不能脫免貪污治罪條例對於主管事務違背法令圖利罪之責，然不能同時認為鄭思印、林小雯亦構成刑法第216 條、第213 條公務員於職務上掌管公文書登載不實罪。此外，依現存事證，亦無其他證據證明林小雯係直接竄改原本檢測振通公司納管排放污水之COD 數值，揆諸前揭判例意旨，被告鄭思印與林小雯此部分被訴事實即屬不能證明。惟此部分犯嫌若成立犯罪，與被告鄭思印前揭對於主管事務違背法令圖利罪之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，並此敘明。五、原審認被告鄭思印罪證明確，適用貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第12條第1 項、第17條，修正後刑法第11條前段、刑法第28條，並審酌被告鄭思印身為大園工業區服務中心主任，位高權重，本應廉潔從事職務，以為下屬表率，竟為本件圖利他人犯行，實更屬不該，且其於犯後未能坦承犯行（被告無坦承犯行之義務，從而固不能以其未坦承犯行從重量刑，然亦不可能從輕量刑，附此敘明），犯後態度更難稱良好，然姑念其為振通公司直接圖得之利益為免繳違規使用費2,557 元，犯罪情節尚非甚重等一切情狀，量處有期徒刑3 年，並依貪污治罪條例第17條規定並宣告褫奪公權2 年。另就沒收部分說明，按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1 第1 項、第2 項第3 款、第38條之2 第2 項定有明文。查振通公司因被告鄭思印、林小雯上開犯行，取得免繳違規使用費僅2557元，所得輕微，且既無證據證明係振通公司從業人員向被告鄭思印、林小雯請託而得，當不能排除振通公司僅係被動取得上開微末之利益，若對振通公司因被告鄭思印、林小雯所為違法行為而取得之所得即免繳違規使用費2,557 元諭知沒收，於刑法一般預防或特別預防之目的無所助益，欠缺刑法上重要性，爰依上揭規定，對振通公司上揭免繳違規使用費2,557 元之所得不再諭知沒收。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告鄭思印仍執前詞否認犯罪由提起上訴並無理由，業經本院認定如前，是被告鄭思印之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。中華民國 107 年 3 月 8 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中華民國 107 年 3 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院106年度上訴字第1349號

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