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臺灣高等法院106年度上訴字第17號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第17號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　廖為山 指定辯護人　本院公設辯護人　郭書益、王永炫 上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度訴字第444 號，中華民國105年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第967號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 廖為山犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依附表所示方式履行損害賠償。 事 實 一、廖為山於民國105 年2 月12日凌晨0 時許，在基隆市○○區○○街00號乙生隆京采小吃店內，因其在櫃檯結帳時與該店老闆葉家豪爭執時，林彬緯出聲勸阻，廖為山因此心生不滿，竟基於傷害之故意，惟廖為山主觀上雖未有致林彬緯重傷害之故意，然廖為山對於徒手持塑膠筷子攻擊他人臉部，極有可能易傷及他人眼睛因而致發生重傷害之結果，其在客觀上有預見之可能，且依當時情形亦無不能預見之情事，主觀上竟疏未注意及此，而基於傷害之犯意，先徒手推林彬緯，隨即以一手壓住林彬緯的頭，另一手拿起小吃店內之1 雙（2 支）塑膠筷攻擊林彬緯臉部，致林彬緯受有頭部穿刺傷、右眼損傷、顱內異物、右眼損傷、顏面骨骨折、顱底骨折、硬腦膜上出血等傷害，並因而導致林彬緯右眼視神經損傷併失明，致其而無法治癒之嚴重減損一目視能之重傷害。嗣警獲報到場處理，始查悉上情。 二、案經林彬緯及其配偶吳宓蓉告訴暨基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。 理 由 壹、程序部分： 本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告廖為山及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。貳、實體部分： 一、事實之認定： ㈠訊據被告廖為山對其於上開時地徒手持一雙塑膠筷攻擊告訴人林彬緯，致其受有頭部穿刺傷、右眼損傷、顱內異物、右眼損傷、顏面骨骨折、顱底骨折、硬腦膜上出血，並因而導致林彬緯右眼視神經損傷併失明，致其而無法治癒之嚴重減損一目視能之重傷害等情，迭於警詢時、偵查中及原審、本院審理時均自承不諱（見偵卷第4 至6 、75至76頁、原審卷第17至21、119 頁背面、第120 頁及本院106 年1 月18日審判筆錄），並據證人即告訴人林彬緯於偵查中及原審、本院審理時指述綦詳（見偵卷第55、56頁、原審卷第49至70、103 、104 頁及本院106 年1 月18日審判筆錄），且經證人吳貴蘭於警詢時、原審審理時之證述（見偵卷第22、23頁、原審卷第49至70頁）、證人葉家豪、蔡瑜嬣分別於警詢時、偵查中及原審審理時之證述（見偵卷第11至13、16至21、53、54、57、58頁；原審卷第49至70頁）、證人即被告友人陳建順於警詢時之證述（見偵卷第24、25頁）、證人即告訴人之友人徐國賓於警詢、偵訊時之證述（見偵卷第14、15、57至58頁）屬實，復有扣案之被告外套1 件、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院105 年2 月12日、2 月18日、3 月14日、3 月22日、3 月23日診斷證明書各1 紙、現場及位置圖、證物暨被害人受傷照片共14張在卷可稽（見偵卷第28至41、62至64頁），又扣案之斷筷4 截（原1 雙即2 支），經本院當庭勘驗結果為：「證物總共3 袋，證物編號四：有斷掉的筷子兩截，材質為塑膠，顏色是血紅色，長度各為8.2 公分、5.4 公分。證物編號五：有斷掉的筷子一根，顏色是血紅色，材質為塑膠，長度為7.3 公分。證物編號九：有斷掉筷子一根，顏色血紅色，材質為塑膠，長度為17公分。」等語，有本院106 年1 月18日勘驗筆錄在卷可稽（見本院106 年1 月18日審判筆錄第5 頁），足認被告廖為山於上開時地手持上開塑膠筷1 雙攻擊告訴人林彬緯並致其受有頭部穿刺傷、右眼損傷、顱內異物、右眼損傷、顏面骨骨折、顱底骨折、硬腦膜上出血乙節，可信為真實。 ㈡按稱重傷者，謂下列傷害：一毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五毀敗或嚴重減損生殖之機能。六其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項定有明文。查告訴人林彬緯於上開時、地遭被告持筷攻擊後，旋於105 年2 月12日上午7 時17分許至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院醫院急診，經診斷受有頭部穿刺傷、右眼損傷、顱內異物、右眼損傷、顏面骨骨折、顱底骨折、硬腦膜上出血等傷害，並於同日105 年2 月12日下午接受去顱骨減壓手術及鼻內視鏡檢查及手術移除顱內異物，術後入加護病房照顧，且於同日住院起至105 年3 月14日出院止，復經數次回診並接受治療，告訴人仍遺存頭痛不適及右眼失明之症狀，且以現今醫療技術，能復原或進步至一般正常人狀態之機率極低，醫學上應屬毀敗或嚴重減損一目之視能程度等情，有上開長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院105 年2 月12日、2 月18日、3 月14日、3 月22日、3 月23日診斷證明書各1 紙附卷可憑（見偵卷第28至30、62至64頁），是被告於上揭時地手持上開塑膠筷1 雙攻擊告訴人林彬緯並致其受有頭部穿刺傷、右眼損傷、顱內異物、右眼損傷、顏面骨骨折、顱底骨折、硬腦膜上出血，並因而導致林彬緯右眼視神經損傷併失明，致其而無法治癒之嚴重減損一目視能之重傷害結果無誤。 ㈢檢察官雖認被告手持筷子攻擊告訴人臉部，均係出於重傷害之故意，然被告矢口否認有何重傷害之故意，辯稱：「我與林彬緯之前沒有任何的恩怨糾紛，當天可能是我喝酒酒醉，我有與人發生口角，我是與老闆發生口角，沒有與告訴人發生口角，因為當時桌上只有筷子而已，我一開始也沒有說要對告訴人重傷害，直接重傷罪部分，我不認罪，我承認傷害致重傷害犯行，我並沒有一開始對告訴人有重傷害犯意，只是要教訓被告而已，我僅是傷害的犯意而已。」等語。經查： 1.按刑法第277 條第2 項後段規定之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，而重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何。亦即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷。至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準，尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、55年台上字第1703號判例意旨可資參照）。又刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。如行為人下手加害時，主觀上對於重傷害結果明知並故意使其發生，抑或客觀上有預見重傷害結果發生之可能，主觀上亦有預見，而其結果又不違背其本意，有重傷害之直接故意或間接故意者，始屬同法第278 條第1 項之使人受重傷罪範圍。而刑法第277 條第2 項後段規定之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷害結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件。亦即以行為人對於其行為所生之「客觀上有預見可能」之加重結果，事實上因當時疏忽致「未預見」為要件，亦有最高法院91年台上字第50號判例、96年度台上字第6924號判決意旨參照。 2.本件被告廖為山與告訴人林彬緯於案發時發生衝突起因乃係被告與告訴人之友人即小吃店老闆葉家豪為賒欠酒錢乙事而有所爭執，被告隨手持乙生隆京小吃店店內置於桌上供顧客使用之食具即塑膠筷1 雙（2 支）行兇，係基於傷害犯意為之： ⑴證人葉家豪於警詢時、偵查中均證稱：「被告是105 年2 月11日晚上8 時許和朋友一起來我們店裏消費，共消費5 千元，他朋友先離開，被告獨自一人直到晚上10點才離開，之後約過了10分鐘，被告又再到我們店消費，點了一瓶高粱酒及一位小姐侍坐檯及四盤小菜，喝到約12日凌晨0 時許，第二次共消費6 千元，他當說他身上沒錢買單，後來他只付了3 千元，表示其他未結的錢下次再還，當時我朋友林彬緯剛好來找我，聽到我跟被告起了爭執，就進來關心一下，並開始跟被告發生口角糾紛，被告就突然走到林彬緯旁邊握拳打他的臉部，現場還有會計蔡瑜嬣及蘭姐。」等語明確（見偵卷第11至13、53、54頁），於原審證稱：「當時我在包廂內跟廖為山收取帳單金額，廖為山說他身上的錢不夠，我態度上面也沒有非常惡劣，我說那你可否打電話給家人或朋友，請他們把錢送過來結帳，當時廖先生的意識還很清醒、很清楚，他還可以跟我對答，他就說我現在就是沒錢啊，你叫我怎麼處理，我說那你可以請你朋友或家人送錢過來嗎，他說那你先讓我走，我回去拿錢再過來，…我堅持不讓他離開包廂，請他朋友過來確認說你可以還這筆帳單，那我就可以讓他出去了，他一直不要，之後，我就讓他在包廂裡面休息，後面是因為林彬緯休假從南部回來，來跟我拜年聊天問候，我跟林彬緯在聊天時，突然廖為山就從包箱內走出來，就跟我講帳單的事情，當中林彬緯是聽到後面半個小時才說大哥，才那麼一點錢，你就請朋友來買個單就好，趕快把事情結束，大過年的何必要這樣。」等語（見原審卷第49至70頁）。⑵證人即小吃店服務生吳貴蘭於警詢時證稱：「案發時被告付不出錢人來，所以與葉家豪發生爭執，當時林彬緯是坐在櫃檯旁的椅子上邊勸說邊玩手機，接著被告藉機說要去廁所，…忽然間就用右手把林彬緯的頭往前壓低，接續就用左手由下往上往林彬緯的臉部眼睛重擊一下，剎那就聽到林彬緯大叫眼睛很痛，接著就發現他臉部在大量流血都滴到地上，林彬緯持續說眼睛很痛，睜不開看不到，然後就馬上叫計程車送往基隆長庚醫院急救，當時我沒有看清楚被告有無持兇器，事後我發現地上明斷裂的壓克力筷子，數量我不清楚。」等語（見偵卷第22頁背面、23頁），嗣於原審證稱：「（提示偵卷第38頁下方照片）這個包廂是廖為山喝酒的包廂，我是站在照片左下角的門那裡，林彬緯是坐在第一張椅子（證人以光筆指照片左下角的椅子），蔡瑜嬣是坐在第二張椅子（證人以光筆指靠近走道的椅子），廖為山從包廂走出來後是站在櫃檯前面（證人以光筆指兩張椅子中間），葉家豪也是站在門的附近，就站在我的旁邊，（提示偵卷38頁上方照片）這是已經收好了，本來是很亂，案發當時我在現場，我進去包廂看到桌上、地上都是酒，一片混亂，廖為山語無倫次一直在醮（台語），…就有點發酒瘋說醉話，我說大哥，過年期間不要生氣，林彬緯是來找小葉，林彬緯也進去打圓場幫忙說話，就說大哥，不要這樣，過年時間出來消遣，心情放開，不要一直醮（台語），…過一陣子就叫廖為山買單，廖為山就說沒錢就出來外面櫃台這裡（即偵卷第38頁上方照片那裡），林彬緯本來是站著，後來就坐在椅子上玩手機，廖為山走經過林彬緯旁邊時就用手打他，他就將林彬緯的頭壓下去，林彬緯就唉一聲說我眼睛很痛，有壓林彬緯的頭，我從大門看進去的角度就是這樣，被告走過去就這樣壓下去（證人左手掌張開做出往下壓頭的動作，另一隻手做出攻擊臉部的動作），林彬緯當時在玩手機，被攻擊後林彬緯的眼鏡玻璃就掉到地上，林彬緯就叫說他眼睛很痛，我就看到血了，當時林彬緯就蹲下，葉家豪就說你怎麼打我朋友，就抱住被告，他們兩個才跌倒，林彬緯就蹲在地上在那邊喊說眼睛很痛，眼睛都看不到，很痛，案發當天廖為山喝很多，第一次他喝了多少我不知道，第二次我看到他喝高梁，大罐750CC 的58度高梁，是倒在公杯加冰塊，那瓶好像倒一半，被告當天確實喝得很茫，當天被告是自己從包廂走出來結帳的。被告本來在包廂沙發那裡，老闆說要結帳，他就說沒帶錢，老闆就說哥哥，不要這樣，他就說不然我手機給你抵押，老闆就說不行，我們這邊沒這樣，萬一你手機有什麼重要的東西，不要這樣，被告就自己走出來，就在櫃檯那邊講，當時林彬緯到店外招攬計程車，我有看到被告廖為山有向林彬緯下跪，說我叫你阿爸（台語）還是什麼的，之後我就先離開了。」等語（見原審卷第49至70頁）。 ⑶證人即小吃店會計蔡瑜嬣警詢時、偵查中證稱：「被告來我們店消費，買單時因為消費6 千元，但身上只帶3 千元，沒足夠的錢付帳，老闆葉家豪和林彬緯就幫老闆要錢（雙方口氣都不是很好）。眼睛受傷的男子被告一名不認識的男子打傷，…我看到受傷的男子在玩手機，另一個人就打下去，我不知是拿筷子，只知道該男打人前有把塑膠筷子放在口袋，但我沒看到他把筷子拿出來的樣子。」等語（見偵卷第16至21頁背面、58頁），嗣於原審證稱：「林彬緯坐在那邊玩手機，廖為山就突然衝過去，然後林彬緯跟廖為山兩個就倒在地上了，林彬緯就說他眼睛很痛，手的動作我沒看到，櫃檯那邊燈光暗暗的，（提示偵卷第38頁上方照片）我坐在照片中第二張椅子，即櫃檯跟走道要進走道這裡的椅子，當時就是跟廖為山說3 千元要怎麼付的事情，就是要結帳，我是坐在櫃檯前面靠近走道的椅子，林彬緯是坐在第一張椅子，廖為山站在我前面一點，葉家豪好像站在林彬緯的旁邊或前面，我有點忘了，吳貴蘭也是站在附近，但是位置我忘記了，被告廖為山站的位置就是站我的前面一點點，被告是從林彬緯的側面攻，林彬緯根本不知道被告突然衝過去攻擊他，被告攻擊時手有碰到林彬緯頭部、臉，後來他就坐在地上，然後說眼睛很痛，廖為山趴在林彬緯的身上，葉家豪在旁邊，當天被告喝酒，他是喝大瓶750 CC的58度金門高梁，沒有全部喝完，第二次被告要結帳時，他就付不出來，所以就找老闆，他原先也是要跟我結帳，但他付不出來，我就跟老闆講，第二次我要跟他拿6 千元，他只拿3 千元出來，還欠3 千元，我就叫老闆葉家豪出來。」等語（見原審卷第49至70頁）。 ⑷證人即告訴人林彬緯於原審審理時證稱：「發生這次事件之前，我完全不認識被告，我聞到他身上是濃厚酒味，講話不是很清楚，有點不知所云的感覺，我不知道被告為何要攻擊我，覺得很莫名其妙，我受傷之後在外面攔計程車要去醫院時，被告確實有在店門口跟我下跪，並要我原諒他。」等語（見原審卷第53頁）。 ⑸衡諸⑴至⑷證人葉家豪、吳貴蘭、蔡瑜嬣及告訴人林彬緯等4 人與被告均不相識，皆無素怨，其等之證言互核相符，應均堪採信，且由扣案之被告手持作案工具即斷筷4 截觀之，本係乙生隆京小吃店店內置於桌上供顧客使用之食具即塑膠筷1 雙（2 支），被告隨手持以行兇，並非尖銳利器，是本件起因源自被告酒後與證人葉家豪及告訴人勸說付錢，因而致被告一時心生不悅等一時言語齟齬，偶發此次肢體衝突，並無其他宿怨過節或深仇大恨，尚難逕認被告即有故意致告訴人受重傷之故意。可見被告辯稱其無重傷犯意，而係基於普通傷害之故意攻擊告訴人乙節，應與事實相符，足堪採信。 3.又證人即告訴人林彬緯於原審審理時證稱：「（提示偵卷第28、29頁診斷證明書）診斷書上記載顱內異物是竹筷，筷子在我的頭顱裡面，後來手術有把這個筷子拿出來，因為拿出來之後，醫院部分有說要證物保留，所以就留在他們法務部，我沒有看到，他們形容有一段長度，筷子在腦袋裡面有斷成兩截，經過醫院的治療之後，右眼完全看不到，無光覺，最大的原因是因為竹筷子是整個進去腦袋裡面，導致右眼視神經，腦神經第二對視神經斷掉，所以現在眼睛是沒有光覺，視力是0.01以下，左眼遮起來，右眼完全看不到，看過去都是黑的。」等語明確綦詳（見原審卷第50頁背面、51頁），且依被告持筷子攻擊告訴人致其受有上開傷勢，經本院認定為重傷害之結果，業如前述（詳見理由欄一、㈡所述），惟本件並無證據證明被告係出於使告訴人受重傷之故意，或對此有所預見且有意使之發生，然綜合被告與告訴人爭執發生之起因與過程，且衡酌人之眼睛為臉部極為脆弱之部位，若持筷子朝人之臉部攻擊時，如刺傷他人之眼睛時，將導致該人之眼球因外傷而破裂，並有喪失視力之可能，足以毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害結果，此為一般人客觀上所能預見，而被告主觀上未加思考，致疏未預見此一加重結果之發生，仍持塑膠筷子朝告訴人臉部攻擊，致告訴人右眼受有頭部穿刺傷、右眼損傷、顱內異物、右眼損傷、顏面骨骨折、顱底骨折、硬腦膜上出血等傷害，並導致其右眼視神經損傷併失明而無法治癒之嚴重減損一目視能之重傷害，是本件告訴人在上開時地所受之重傷害，確因被告行為人之傷害行為所引起，足以發生此項結果而言，係被告持塑膠筷子攻擊其臉部，經治療後其右眼仍有上述之嚴重減損，因而導致告訴人右眼視神經損傷併失明，致其而無法治癒之嚴重減損一目視能之重傷害結果，益徵被告上開傷害攻擊行為因而致告訴人右眼視能嚴重減損之重傷害結果間，二者具有相當因果關係，爰揆諸上揭最高法院91年台上字第50號判例、96年度台上字第6924號判決意旨，被告自應對此傷害致人重傷結果負責。 ㈣綜上所述，被告上開出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告傷害致人重傷之犯行，洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪之說明： ㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪。惟因查無證據足認被告係基於重傷害之犯意而為本件行為，而應係基於普通傷害之犯意而為之，已如前述。起訴書認被告係基於重傷害犯意而犯刑法第278 條第1 項重傷害罪嫌，容有未洽，然其基本社會事實既屬相同，且經原審告知可能變更之罪名，由檢察官、被告及辯護人併予辯論，爰依法變更起訴法條。 ㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查本件衝突係因被告酒後一時失控所犯，先與告訴人於原審達成和解，並賠償告訴人所受損害，告訴人於原審指述：「本件被告已經與我達成調解，被告如果於105 年10月21日上午依據調解筆錄內容匯入我的帳戶新台幣（下同）200 萬元，而且被告也須依照調解內容依約履行，我同意給被告宣告緩刑機會」等語明確（見原審卷第103 頁背面、120 頁背），告訴人配偶於105 年11月1 日電話告知原審：被告依約匯入告訴人帳戶200 萬元無訛，有原審公務電話紀錄1 紙在卷可徵（見原審卷第126 頁），嗣告訴人於本院106 年1 月18日審理時陳稱：「總共400 萬和解，200 萬現金，已經收到，其餘200 萬分期，從106 年12月開始起算，每年12月給付14萬，到清償完畢為止，總共15年，第15期付4 萬，分期部分我還沒有開始拿。雖然民事部分，我與被告和解，事實發生之後的求償，也不過一張紙，刑事部分，我同意給被告緩刑，在法律允許的情況下，我希望宣告附條件緩刑，以利被告履行5 年之內付清餘款200 萬。」等語（見本院106 年1 月18日審判筆錄），且被告亦當庭表示願意在5 年之內付清餘款200 萬元（見同上開筆錄），是認本案被告因一時酒後失態之偶發所犯傷害致人重傷罪之犯罪情狀尚堪憫恕，如宣告法定最低刑度有期徒刑3 年，猶嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。 三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項： ㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告所為之傷害致重傷害犯行，造成被害人右眼視能嚴重減損之重傷害結果，業如其述，而告訴人於原審審理時稱：「被告如果於105 年10月21日上午依據調解筆錄內容匯入我的帳戶200 萬元，而且被告也須依照解內容依約履行，我同意給被告宣告緩刑機會。」等語（見原審卷第120 頁背面），嗣於本院審理時陳稱：「總共400 萬和解，200 萬現金，已經收到，其餘200 萬分期，從106 年12月開始起算，每年12月給付14萬，到清償完畢為止，總共15年，第15期付4 萬，分期部分我還沒有開始拿。刑事部分，我同意給被告緩刑，在法律允許的情況下，我希望宣告附條件緩刑，以利被告履行5 年之內付清餘款200 萬。」等語（見本院106 年1 月18日審判筆錄），且被告亦同意於5 年內付清餘款200 萬元等情，則被告與告訴人之和解條件有所變更，本件宜宣告附條件緩刑，即與原審所諭知之單純緩刑宣告不同，原審未及審酌上情，即有未洽。檢察官上訴意旨以：「頭臉部之鼻、眼、口、耳、舌等，無一非最重要之人體器官，持筷子刺入臉部，行為人應係意在傷害此等器官。否則，以當時告訴人玩手機，並無任何防備，被告如僅意在教訓薄懲，大可選擇手、背、大腿等不致造成重傷害之部位攻擊，是原審認定被告所為係基於普通傷害之犯意，尚值商榷。」，及告訴人具狀以：「被告廖為山攻擊告訴人之頭部，足見想致告訴人重傷之嫌，甚至於死，而非僅係傷害致重傷。」等語，指摘原判決不當。惟：按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，仍應綜觀被告與被害人平日交往之情形、身分關係、犯罪之動機、犯罪起因、犯後之處理情形等一切情狀綜合判斷。是殺人與傷害罪之行為人主觀犯意不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。本件被告因酒後與證人葉家豪及告訴人勸說付錢，因而致被告一時心生不悅等一時言語齟齬，偶發此次肢體發衝突，並無其他宿怨過節或深仇大恨，且無證據足以證明被告有故意告訴人受重傷之故意，業如本院認定如前，是被告主觀上僅有普通傷害之犯意，而對被害人林彬緯為傷害致重傷害之犯行，則被害人認被告有重傷害抑或殺人之主觀犯意，顯為其個人陳述意見，不能以此為不利被告之認定。是檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰審酌被告於案發前與告訴人素不相識，且無宿怨，竟因酒後與證人葉家豪及告訴人勸說付錢之一時口角衝突，即不分緣由攻擊告訴人，致告訴人受有上述重傷害，因而致告訴人之生活造成鉅大之影響，被告行為誠屬可議，惟念及被告犯後均已坦承傷害致人重傷罪犯行，且已與告訴人達成民事和解，並已依約履明部分和解內容及承諾會依約履行尚未履明賠償之部分，有本院審判筆錄及原審公務電話紀錄表1 紙可憑（見本院106 年1 月18日審判筆錄、原審卷第第128 頁），足見頗具悔改之意，兼衡被告無刑事前科之素行、生活狀況（家境勉持）、智識程度（國中畢業）、犯罪之動機、目的係一時情緒失控犯之、手段、犯罪後坦承犯行，且與告訴人達成民事和解之態度，復審酌告訴人願意於被告履行和解內容時給予被告自新機會等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 ㈢緩刑之宣告： 1.本件被告從未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，本院認被告經此次偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告於原審已與告訴人以400 萬元成立調解，且被告已依約匯入告訴人帳戶200 萬元，業據告訴人於本院審理時供述在卷，其餘200 萬元被告亦同意於5 年內付清，本院認為平衡被告與告訴人雙方權益，宜以告訴人於本院審理時提出之如附表所示之民事和解條件為本院諭知被告緩刑之條件，而為被告緩刑5 年之宣告。 2.又被告應依上開內容所示和解條件，支付告訴人林彬緯其餘損害賠償金200 萬元，如未按期履行，依刑法第75條之1 規定，得撤銷緩刑之宣告，併予說明。 ㈣沒收： 1.被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業於104 年12月30日修正公布，並均於105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之相關規定論處。而依修正後刑法第38條第2 項本文規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。 2.扣案之外套1 件雖係被告所有，然與本案犯罪無涉，業經被告供述綦詳在卷可佐；扣案之斷筷4 支中，雖有供被告持以攻擊告訴人所用，然依被告於原審審理時供稱：「外套是我當天所穿的外套，筷子本案我有拿起來使用，我只有拿兩支，是因為掉落地上都斷裂，筷子不是我的，是小吃店的，扣案的筷子沒有辦法確定哪兩支是我使用的。」等語甚明（見原審卷卷第119 頁），核與證人葉家豪、蔡瑜嬣證稱上開扣案之斷筷4 截（本係1 雙即2 支）均係上開小吃店所有，並非被告所有等語相符（見原審卷第58頁背面、65頁），且扣案之斷筷4 截均非違禁物，爰均不予諭知宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第2 項後段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。 本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 15 日刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 林惠霞 法 官 黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云 中 華 民 國 106 年 2 月 15 日附表： ┌─────────────────────────┐ │被告願給付告訴人新台幣（下同）200萬元；自民國106年│ │12月1 日起至110 年12月1 日止，於每年12月1 日各給付│ │40萬元，如一期不給付，視為全部到期。 │ └─────────────────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第277 條（普通傷害罪） 傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。