106年度上訴字第1835號｜刑事：侵占等｜裁判日期：106 年 11 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1835號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　莊博鈞上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第498號，中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13451號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。莊博鈞幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、莊博鈞係址設新北市○○區○○路0段000號「259+通訊行」之實際負責人，於民國103年12月19日向熊熊租賃有限公司承租車牌號碼0000-00自用小客車乙輛，其可預見將其承租之上開小客車提供予陳靖瑋(另案偵查起訴)及某真實姓名年籍不詳之成年男子使用，陳靖瑋及該姓名不詳男子極有可能駕駛該小客車作為詐騙犯罪之交通工具及置放渠等犯案所需用品，以隱匿身份、規避警方查緝，竟基於縱生此結果亦不違背其本意之幫助他人詐欺取財之不確定故意，於103年12 月19日租得小客車後迄同年月24日17時前某時，在不詳地點，將上開小客車提供予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為渠等詐騙犯罪之交通工具及置放渠等犯案所需用品。嗣陳靖瑋及該姓名不詳男子即意圖為自己不法之所有，基於冒用身分行使他人交付身分證、詐欺、偽造署押及行使偽造私文書之犯意，先在IPHONE 6外包裝盒內放置展示機或耳機、傳輸線、鎖頭、皮帶扣環、打火機等雜物以增加重量，而冒充為全新之IPHONE 6手機行動電話，復於上揭外包裝盒上外加封膜，而偽裝成內有全新IPHONE 6行動電話且尚外拆封之包裝盒後，前往下述通訊行，分別為下列犯行：㈠於103年12月24日17時許，在新北市○○區○○路0段00號「鴻龍電訊」內，該姓名不詳男子著黑色西裝外套、戴墨鏡，持偽裝內有IPHONE 6各16G、64G之行動電話且重新外加封膜之外包裝盒2個及楊政翰之身分證正本，冒用楊政翰之名義，向陳富美兜售，並在「中古手機讓渡協議書」之讓渡人簽名欄內偽造「楊政翰」之署押1枚，表示擔保該手機來源正常之意思而偽造該等私文書並持以行使之，致陳富美因而陷入錯誤，誤信該外包裝盒內確有未經拆封之前揭行動電話2 支且該等手機來源合法，而各允以新臺幣（下同）1萬9,500元及2萬4,000元收購前揭行動電話，並當場如數支付現金予該姓名不詳男子，並足生損害於楊政翰。㈡於103年12月27日18時31分許，在新北市○○區○○路00號「翔盛通訊行」內，該姓名不詳男子著黑色西裝外套、戴口罩，持偽裝內有IPHONE6 64G之行動電話且重新外加封膜之外包裝盒1個及楊政翰身分證正本，冒用楊政翰之名義，向林志昇兜售，並在楊政翰之身分證影本下方偽造「楊政翰」之署押1枚，用以表彰其係「楊政翰」本人而為人格同一性之證明，致林志昇因而陷入錯誤，誤信該外包裝盒內確有未經拆封之前揭行動電話1支，而允以2萬5,000元收購前揭行動電話，並當場如數支付現金予該姓名不詳男子，並足生損害於楊政翰。㈢於103年12月28日16時44分許，在新北市○○區○○路000號之通訊行內，該姓名不詳男子著黑色西裝外套、戴口罩，持偽裝內有IPHONE 6之行動電話且重新外加封膜之外包裝盒1 個及楊政翰之身分證正本，冒用楊政翰之名義，向孫俊傑兜售，致孫俊傑因而陷入錯誤，誤信該外包裝盒內確有未經拆封之前揭行動電話1支，而允以1萬9,900元收購前揭行動電話，並當場如數支付現金予該姓名不詳男子，並足生損害於楊政翰。㈣於103年12月28日18時30分許，在新北市○○區○○街00號「學府通信行」內，該姓名不詳男子著黑色西裝外套、戴口罩，持偽裝內有IPHONE 6 16G之行動電話且重新外加封膜之外包裝盒1個及楊政翰之身分證正本，冒用楊政翰之名義，向該店員工林佳儀兜售，致林佳儀因而陷入錯誤，誤信該外包裝盒內確有未經拆封之前揭行動電話1支，而允以2萬元收購前揭行動電話，並當場如數支付現金予該姓名不詳男子，並足生損害於楊政翰。㈤於103年12月29日16時37分許，在新北市○○區○○○路000號「提摩通訊」內，該姓名不詳男子戴口罩，持偽裝內有 IPHONE 6 64G之行動電話且重新外加封膜之外包裝盒1個及楊政翰之身分證正本，冒用楊政翰之名義，向游能顗兜售，致游能顗因而陷入錯誤，誤信該外包裝盒內確有未經拆封之前揭行動電話1支，而允以2萬4,000元收購前揭行動電話，並當場如數支付現金予該姓名不詳男子，足生損害於楊政翰。該姓名不詳男子詐欺得手後，步出店外，隨即走向對面馬路上臨停之車號0000-00號自用小客車副駕駛座，嗣開啟副駕駛座車門，搭乘該小客車離開現場。㈥於103年12月29日22時13分許，在新北市○○區○○路00號「耍新機通訊行」內，陳靖瑋著黑色西裝外套、戴口罩，持偽裝內有IPHONE6 16G之行動電話且重新外加封膜之外包裝盒1個及楊政翰之身分證正本，冒用楊政翰之名義，向潘弘文兜售，並在「手機讓渡切結書」之立書人簽章欄內偽造「楊政翰」之署押1枚，表示擔保該手機來源合法之意思而偽造該等私文書並持以行使之，致潘弘文因而陷入錯誤，誤信該外包裝盒內確有未經拆封之前揭行動電話1支且該等手機來源合法，而各允以2萬元向陳靖瑋收購前揭行動電話，並當場如數支付現金予陳靖瑋，足生損害於楊政翰。㈦嗣經陳富美、林志昇、孫俊傑、「學府通信行」負責人洪嘉徽、游能顗、潘弘文報警處理後，經警調閱監視器錄影畫面後，循線查獲，並於104年1月4日20時許，經莊博鈞同意搜索，而在其承租之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得如附表所示陳靖瑋及該姓名不詳男子實施詐騙時所著之黑色西裝外套、墨鏡、口罩、楊政翰身分證影本以及用於封膜行動電話盒子之封口機、熱風槍等工具，始悉上情。二、案經陳富美、林志昇、孫俊傑、洪嘉徽、游能顗、潘弘文訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告表示均同意做為證據（見本院卷第90至98頁、第183至199頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠陳靖瑋有為事實一㈥所示之詐騙犯行，及該姓名不詳男子( 此人是否即係陳靖瑋本人，亦或另有其人，尚待陳靖瑋詐欺案件中調查釐清)有為事實一㈠至㈤所示詐騙犯行，事實一㈠至㈥所示被害人有被詐騙之事實，業據證人陳富美、林志昇、孫俊傑、洪嘉徽、游能顗、潘弘文於警詢及偵訊證述明確（陳富美部分見偵卷第89至91頁、第10頁、第208至210頁；林志昇部分見偵卷第81至83頁、第11頁、第214頁；孫俊傑部分見偵卷第12頁；洪嘉徽部分見偵卷第74至77頁、第13頁、第208至210頁；游能顗部分見偵卷第14至15頁背面、第209至210頁；潘弘文部分見偵卷第16頁、第93至94頁、第 181至182頁），並有楊政翰身分證正反面影本、學府通信（林佳儀）與楊政翰間之中古手機讓渡切結書、耍新機通訊行（潘弘文）與楊政翰間之103年12月29日中古手機讓渡切結書、103年12月24日16時30分鴻龍電訊店（陳富美）店內監視錄影畫面翻拍照片1幀、103年12月27日18時30分翔盛通訊行（林志昇）店內監視器翻拍照片2幀、iphone盒子照片（內放雜物）1幀、奇摩機通訊行（孫俊傑）103年12月28日16時店內監視錄影畫面翻拍照片1幀、iphone盒子照片（內放雜物）1幀、提摩通訊（游能顗）103年12月29日16時37分店內監視錄影畫面翻拍照片1幀、馬路監視器翻拍照片4幀、 iphone手機盒內雜物照片1幀（內放雜物）、耍新機通訊行（潘弘文）店內監視錄影畫面翻拍照片1幀、手機盒內雜物照片1幀、新北市政府警察局蘆洲分局104年5月27日新北警蘆刑字第1043386594號函及所附新北市政府警察局蘆洲分局104年5月20日新北警蘆刑字第1043386594號交辦公文交報單、告訴人洪嘉徽（學府通信）之103年11月19日警詢筆錄、新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所103年11月19日報案三聯單、新北市政府警察局永和分局104年5月27日新北警永刑字第1043331639號函及所附林志昇（翔盛通訊行）103年 12月31日警詢筆錄、新北市政府警察局永和分局得和派出所103年12月31日受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、新北市政府警察局土城分局104年5月25日新北警土刑字第1043272615號函及所附陳富美（鴻龍電訊）103年12月 24日警詢筆錄、新北市政府警察局土城分局金城派出所103 年12月24日受理刑事案件報案三聯單、潘弘文（耍新機通訊行）103年12月30日警詢筆錄、新北市政府警察局土城分局廣福派出所103年12月30日受理刑事案件報案三聯單、新北市政府警察局海山分局104年6月5日新北警海刑字第1043315326號函及所附內政部警政署受理E化平臺系統查詢畫面列印及新北市政府警察局海山分局104年5月27日新北警海刑字第0000000000號公文交辦單、楊政翰之國民身分證異動資料、個人基本資料、、感動國際股份有限公司104年7月31日所提供楊政翰手機門號0000000000號於101年6月21日辦理移轉之資料、新北市政府警察局板橋分局104年8月31日新北警板刑字第1043313752號函、陳富美、潘弘文遭詐騙監視器光碟、犯嫌在鴻龍電訊店（陳富美）店內櫃檯前之黑白照片1張等（見偵13451卷第24至27頁、第38至43頁、第72至78頁、第 80至86頁、第88至95頁、第97至99頁、第146至148頁、第172頁、第176至178頁、第184頁）附卷可稽，此部分事實，堪以認定。㈡起訴書認前往事實一㈠至㈥所示通訊行實施詐騙之人即係被告，訊據被告堅決否認有前往事實一㈠至㈥所示通訊行詐騙被害人，辯稱：伊沒有在事實一㈠至㈥所載時間地點，向被害人兜售手機，監視錄影畫面拍到的人不是伊，被害人也說不是伊等語。經查： ⒈證人陳富美於原審證稱：於103年12月24日17時許，在新北市○○區○○路0段00號「鴻龍電訊」內（即事實一㈠所示），兜售偽裝內有IPHONE6 64G之行動電話給伊的不是在庭之被告等語（見原審卷第157頁）；證人林志昇於原審審理時證稱：於103年12月27日18時31分許，在新北市○○區○ ○路00號「翔盛通訊行」內（即事實一㈡)所示），兜售偽裝內有IPHONE6 64G行動電話給伊之人，伊無法確定是否為在庭之被告，因為該男子於案發當日有戴帽子以及口罩等語（見原審卷第213頁背面）；證人孫俊傑於原審審理時證稱：於103年12月28日16時44分許，在新北市○○區○○路000號之通訊行內（即事實一㈢所示），兜售偽裝內有IPHONE 6之行動電話給伊之人並不是在庭之被告等語（見原審卷第 158頁背面）；證人林佳儀於原審審理時證稱：伊無法確定於103年12月28日18時30分許，在新北市○○區○○街00號「學府通信行」內（即事實一㈣所示），兜售偽裝內有IPHONE 6 16G之行動電話給伊之人是否為在庭之被告，因為該男子於案發當日有戴口罩等語（見原審卷第160頁）；證人游能顗於原審審理時證稱：於103年12月29日16時37分許，在新北市○○區○○○路000號「提摩通訊」內（即事實一㈤所示），都是偽裝內有IPHONE 6 64G之行動電話給伊之人並非在庭之被告等語（見原審卷第161頁背面）；證人潘弘文於原審審理時證稱：於103年12月29日22時13分許，在新北市○○區○○路00號「耍新機通訊行」內（即事實一㈥所示），兜售偽裝內有IPHONE 6 16G之行動電話給伊之人不是在庭之被告等語（見原審卷第212頁背面）屬實在卷。是由前開證人之證述內容可知，除林佳儀、林志昇所述，該名自稱「楊政翰」之成年男子於案發當日因有戴口罩、帽子導致無法辨別是否為被告外，其餘證人均證稱兜售偽裝內有IPHONE6行動電話之人並非被告等情明確。 ⒉被告莊博鈞雖於偵查時當庭書寫「楊政翰」之字跡以供比對，然該字跡雖為被告「庭寫筆跡」，然本件並無被告書寫之「平日筆跡」以供比對，該「庭寫筆跡」無法作為唯一參考之樣本，導致本件自稱「楊政翰」之人如事實一㈠所示，在「中古手機讓渡協議書」之讓渡人簽名欄位內所署押之「楊政翰」；如事實一㈥所示，在「手機讓渡切結書」之立書人簽章欄內所署押之「楊政翰」，均無足夠之樣本以供比對該簽寫之人是否為被告之事實，此有法務部調查局105年11月 21日調科貳字第10503477390號函暨法務部調查局問題文書鑑識實驗室受理筆跡鑑定案件送鑑說明乙份在卷可參（見原審卷第251至252頁），是本件尚無法以筆跡鑑定認定如事實一㈠、㈥所示之「中古手機讓渡協議書」、「手機讓渡切結書」內立書人所簽寫「楊政翰」之人確實為被告。 ⒊為警在證人陳富美所提供之展示機2臺（即事實一㈠所示）上採集之生物跡證，經DNA鑑定後，在編號2-1展示機上以棉棒轉移表面採樣抽取之DNA檢測，檢出混核之DNA-STR型別，因型別混雜，無法研判；另在編號3-1展示機上以棉棒轉移表面採樣抽取之DNA檢測，並未檢出任何DNA成份，導致採集之生物跡證均未檢出足資比對之結果，有新北市政府警察局104年1月27日新北警鑑字第1040165723號鑑定書乙份附卷可稽（見原審卷第94頁），而無法就由生物跡證比對之方式，比對被告莊博鈞是否有如事實一㈠所示之時間、地點，兜售偽裝內有IPHONE 6行動電話予陳富美。另警方在車牌號碼0000-00號自小客車上查扣之西裝外套、連帽外套以及墨鏡上所採集之生物跡證，雖亦檢出混合之DNA-STR型別，然因型別混雜導致無法研判，此有新北市政府警察局104年6月5日新北警鑑字第1041104699號鑑定書可參（見原審卷第99頁），是亦無法認定該自小客車上之西裝外套、連帽外套以及墨鏡是否均為被告犯本件各次犯罪時所穿著。 ⒋警方在新北市○○區○○○路000號「提摩通訊」玻璃門內外側所採集之指紋（即事實一㈤所示），經比對後均與被告莊博鈞之指紋不符，有內政部警政署刑事警察局104年2月6 日刑紋字第1040003164號鑑定書乙份可參（見原審卷第100 頁）。又證人陳富美提出之「中古手機讓渡協議書」（即事實一㈠所示）以及證人潘弘文提出之「手機讓渡切結書」（即事實一㈥所示）內，於「楊政翰」之署押旁雖均蓋有指印，然該指印經鑑定後，均非被告之指印乙節，有內政部警政署刑事警察局內政部警政署刑事警察局中華民國104年1月30日刑紋字第1040008110號鑑定書、104年3月5日刑紋字第0000000000號鑑定書、106年1月2日刑紋字第1058019489號鑑定書各乙份附卷可稽（見原審卷第57至58頁、第60至61頁、第110頁、第255頁）。可知自稱「楊政翰」之人所蓋印之指印，均與被告之指紋不符，該自稱「楊政翰」之人應非被告甚明。 ⒌另將103年12月24日16時30分鴻龍電訊店（陳富美）店內監視錄影畫面翻拍照片1幀、103年12月27日18時30分翔盛通訊行（林志昇）店內監視器翻拍照片2幀、奇摩機通訊行（孫俊傑）103年12月28日16時店內監視錄影畫面翻拍照片1幀、提摩通訊（游能顗）103年12月29日16時37分店內監視錄影畫面翻拍照片1幀、馬路監視器翻拍照片4幀、耍新機通訊行（潘弘文）店內監視錄影畫面翻拍照片1幀（見偵卷第38至 43頁、第178頁），與被告莊博鈞之全身照片7幀（見偵卷第192至195頁）比對後，該監視錄影設備所翻拍之照片，部分照片解析度過低，部分照片雖有拍攝到自稱「楊政翰」之男子，然該男子均以口罩或墨鏡遮掩臉部重點部位，導致難以辨認，又參以被告之身材較為壯碩、臉型較為細長、下巴較短、鼻頭較小，與監視錄影畫面中之男子身形較為清瘦、下巴較長、鼻頭較大已有很明顯之不同，是自稱「楊政翰」之人是否即為被告，誠非無疑。 ⒍綜上說明，本案證據尚不足以證明前往事實一㈠至㈥所示通訊行實施詐騙之人就是被告，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有前往各該通訊行實施詐騙犯行之程度，自應為有利於被告之認定。㈢被告將其所承租之車號0000-00號小客車提供予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為本案犯案之交通工具及置放犯案所需用品，具有幫助陳靖瑋及該姓名不詳男子詐欺取財之不確定故意 ⒈車牌號碼0000-00號自用小客車，係由被告於103年12月19日所承租之事實，業據被告於本院審理時坦承在卷(見本院卷第203頁)，並有該車之車輛詳細資料報表、熊熊租賃有限公司汽車租賃契約書、切結書、60萬元本票、切結書、被告身分證、駕照正反面影本附卷可稽(見偵13451卷第23頁、第163至166頁)。 ⒉該姓名不詳男子於事實一㈤詐騙得款後，步出店外，隨即走向對面馬路上臨停之車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座，嗣開啟副駕駛座車門，搭乘該小客車離開現場之事實，有提摩通訊店外馬路監視器畫面翻拍照片多張在卷可稽(見偵13451卷第41頁)，足證本案該姓名不詳男子及其同夥，係駕駛被告所承租之上開小客車作為把風接應之犯案交通工具之事實。 ⒊104年1月4日警察經被告同意搜索，在被告所承租之上開小客車內搜索扣得如附表所示物品之事實，有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可憑（見偵13451卷第17至22頁，原審卷第62至66頁、第80頁至背面）。該姓名不詳男子及陳靖瑋於事實一㈠至㈥，穿著黑色外套(事實一㈤部分未穿外套)，或眼載墨鏡或載有口罩之事實，亦有各該通訊行店內監視器翻拍照片多張在卷可稽(見偵13451卷第38至43頁、第178頁)。又該姓名不詳男子及陳靖瑋，均係持楊政翰之身分證正本，假冒「楊政翰」名義，持偽裝內有IPHONE行動電話且重新外加封膜之外包裝盒，向各該通訊行人員施用詐術等情，已如前述。且在被告所承租之小客車內扣得可收縮熱風膜1包及手壓封口機1支等物品，係作為放置行動電話盒子封膜使用一節，亦據被告於原審時供述明確(見原審卷第278頁至背面)。足證警察於被告所承租之小客車內扣得如附表所示物品，確係陳靖瑋及該姓名不詳男子於事實一㈠至㈥實施詐騙時所著之黑色西裝外套、墨鏡、口罩以及用於封膜行動電話盒子之工具，進而可證陳靖瑋及該姓名不詳男子於事實一㈠至㈥確有使用被告承租之上開小客車作為犯案交通工具及置放犯案所需用品之事實。 ⒋承上，車號0000-00號小客車既係被告於103年12月19日所承租，隨即於103年12月24、27、28、29日，被陳靖瑋及該姓名不詳男子，使用作為從事事實一㈠至㈥詐欺取財犯行之交通工具及置放犯案所需用品，顯見被告承租上開小客車後，嗣提供予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為犯案交通工具之事實甚明。訊據被告雖否認借車給陳靖瑋或自稱楊政翰之犯嫌使用，辯稱：2876-KH小客車是我去租的，我租來自己用，當時我有把車借給兩個人，一個是王哲聖，一個是叫大雄的，我不知道大雄的名字；我不知道車內何以會扣到如附表所示本案犯嫌之犯罪工具及楊政翰的身分證影本，這些東西都不是我的云云(見原審卷第29頁背面、第71頁背面，本院卷第203、205頁)。惟查，證人王哲聖於警詢證稱：被告說車號0000-00小客車於103年12月24日至31日這段期間借我使用，是他亂講的，這段期間我人都在瑞芳，且我爸有車，我是使用我爸的車輛，我確實沒有向被告租借該小客車等語屬實(見偵13451卷第7之1至9頁)，足證被告辯稱其係將小客車借予王哲聖及不知姓名綽號大雄之人乙節，顯係卸責之詞，不足採信。 ⒌按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯(最高法院 95年度台上字第3886號判決意旨參照)。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定(最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號號判例意旨參照)。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。倘檢察官所舉的證據，不足為最不利於被告觸犯重罪名之認定，則依罪疑唯輕原則，法院祇能就卷內調查所得的各項證據，綜合判斷，從較輕的罪名予以論擬（最高法院105年度台上字第2612號判決意旨參照）。本案雖無證據足資證明前往事實一㈠至㈥所示通訊行實施詐騙之人即係被告，惟卷內證據既可認定被告提供上開小客車供作陳靖瑋及該姓名不詳之男子使用作為犯案之交通工具及置放犯案所需用品等事實，則此一事實是否足堪認定被告與陳靖瑋及該姓名不詳男子有詐欺取財、冒用身分使用他人交付國民身分證、偽造署押、行使偽造私文書等之犯意聯絡及行為分擔而應論以共同正犯？亦或僅足以認定為幫助犯？實乃本案應進一步審究之處。 ⑴就事實一㈥所示耍新機通訊行之潘弘文遭詐騙部分，前往該通訊行實施詐騙之人，當場於「手機讓渡切結書」之立書人簽章欄位上簽名及按捺指紋1枚等情，業據證人潘弘文於警詢、偵訊及原審證述明確(見偵13451卷第94、181頁，原審卷第212頁背面)，並有上開「手機讓渡切結書」原本乙份在卷可憑(見原審卷第246頁)。又上開「手機讓渡切結書」經送往內政部警政署刑事警察局鑑定後，發現與該局檔存「陳靖瑋」指紋卡之右拇指指紋相符之事實，亦有該局106年1月12日刑紋字第1058019489號鑑定書1份在卷可稽(見原審卷第255頁)。據上足證當日前往耍新機通訊行向潘弘文實行詐騙之人應係陳靖瑋無誤，是陳靖瑋部分亦據檢察官另案簽分偵辦。 ⑵承上，雖可認定陳靖瑋即係於事實一㈥前往耍新機通訊行詐騙潘弘文之人，惟卷內之證據尚不足以認定事實一㈠至㈤部分，前往各該通訊行實施詐騙之該名戴口罩男子，與陳靖瑋即係同一人。又經本院合法傳喚及拘提證人陳靖瑋到庭進行交互詰問以釐清上情，然陳靖瑋均未能傳拘到庭(見本院卷第118、211至214頁)。惟證人陳靖瑋以被告身份於其所犯詐欺案件偵訊供稱：我沒有去事實一㈥所示通訊行賣過手機，上開手機讓渡切結書是我105年12月任職桃園市民生路UP通訊行的老闆陳冠洲叫我蓋指紋的，我不知道陳冠洲的年籍資料，我也不認識莊博鈞云云(見偵13213影卷第39至40頁），可見陳靖瑋否認涉犯事實一㈥部分之事實，遑論其會承認亦涉犯事實一㈠至㈤部分之犯行。又檢察官上訴意旨認為事實一㈠至㈥所示犯罪時間分別係103年12月24日17時許、同年月27日18時31分許、同年月28日16時44分許、同年月28日18時30分許、同年月29日16時37分許、同年月29日22時13分許，可知該6次之犯罪時間甚為相近；又事實一㈠至㈤所示犯罪手法均係以持偽裝為內有IPHONE6之行動電話，且重新外加封膜之外包裝盒及「楊政翰」之身分證，冒用「楊政翰」之名義向店內服務人員實行詐術，藉以騙取金錢，亦與事實一㈥所示犯行經查明係陳靖瑋所為之犯罪手法相同；再陳靖瑋於事實一㈥所示時、地行騙時係穿著黑色外套，與事實一㈠至㈣所示時、地之現場詐騙者所穿著之黑色外套為同樣款式，據此認為事實一㈠至㈤實施詐騙之人亦係陳靖瑋云云。惟查，即便事實一㈠至㈤之犯罪時間與事實一㈥之犯罪時間接近，犯罪手法相同，犯嫌所著黑色外套款式相同，然亦無法據以認定事實一㈠至㈤前往各通訊行實施詐騙之人即係陳靖瑋，蓋亦有可能另有其人或是陳靖瑋另有同夥之人而由該名同夥男子下手實施詐騙行為，此從事實一㈤部分，犯嫌詐欺得手後，步出店外，隨即走向對向馬路上臨停之車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座，嗣開啟副駕駛座車門搭乘該車離開現場之事實(見偵13451卷第41頁)，足見事實一㈤部分，除下手實施詐騙犯行之犯嫌者外，另有駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車把風接應之另名共犯。且查，就陳靖瑋涉案部分，檢察官亦僅就陳靖瑋涉犯事實一㈥部分提起公訴，未就事實一㈠至㈤部分提起公訴，此有臺灣新北地方法院106年度偵字第13213、24410號起訴書(見本院卷第126至 131頁)在卷可憑。是以，事實一㈠至㈤部分，實施詐騙之該姓名不詳男子，是否即係陳靖瑋，亦或另有其人，尚待被告陳靖瑋詐欺案中予以調查釐清，尚難逕認該姓名不詳男子與陳靖瑋即係同一人。 ⑶檢察官上訴意旨認前往事實一㈠至㈥所示通訊行實施詐騙之人雖非被告，惟被告與陳靖瑋有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係。訊據被告堅決否認有參與本案犯行及與陳靖瑋有犯意聯絡及行為分擔，辯稱：伊和陳靖瑋沒有任何關係，伊也不清楚陳靖瑋於起訴事實一㈥所示向潘弘文販售手機，我只有看過陳靖瑋的照片，我不確定是否認識陳靖瑋，但從照片看起來，陳靖瑋應該來我的店內消費過，應該不只一次，好像有好幾次；被害人潘弘文這間通訊行當時有調得監視錄影帶，監視器有拍攝到陳靖瑋確實有到店內跟潘弘文交易，對於這件事，我並不清楚等語(見本院卷第178至180頁)。經查，證人陳靖瑋以被告身份於其所犯詐欺案件偵訊供稱：我沒有去事實一㈥所示通訊行賣過手機，上開手機讓渡切結書是我105年12月任職桃園市民生路UP通訊行的老闆陳冠洲叫我蓋指紋的，我不知道陳冠洲的年籍資料，我也不認識莊博鈞等語(見偵13213影卷第39至40頁）。是本案被告及陳靖瑋均否認涉犯本案犯行及有何犯意聯絡及行為分擔，卷內又無任何證據資料足資認定被告與陳靖瑋或該姓名不詳男子有何犯意聯絡及行為分擔。檢察官上訴意旨認為事實一㈤部分，犯嫌步出店外後，即走向馬路對面由被告所承租之2876-KH號自用小客車副駕駛座上離開現場，且本案犯嫌作案所穿衣物、楊政翰身分證件影本、內裝雜物之IPHONE6行動電話盒子1個及封膜行動電話盒子之工具，均放置在被告所承租之上開小客車上，又被告所持用之行動電話門號0000000000號，於事實一㈠至㈥所示犯罪時間，被告持用之該門號通訊基地台位置均在犯罪地點附近(見偵卷13451卷第104頁、第109至145 頁台灣之星手機門號0000000000於103年12月20日至104年1 月6日之通話明細查詢資料)，事實一㈠至㈥所示犯罪時間不同，且地點亦非相近，被告卻剛好於案發時間皆出現在案發地點附近，據此認為被告與陳靖瑋有犯意聯絡及分為分擔之共犯關係云云。惟查，就事實一㈤部分，犯嫌步出店外後，走向馬路對面由被告所承租之2876-KH號自用小客車副駕駛座上車離開現場，此固有監視錄影畫面翻拍照片數張在卷可憑(見偵13451卷第41頁)，然從監視錄影畫面並無法看出駕駛該小客車、搭載犯嫌離開之人即係被告，是以並無從證明被告有駕駛上開小客車為把風接應之構成要件行為。又事實一㈠至㈥案發當時，被告持用上開門號之通訊基地台所在位置，均在事實一㈠至㈥所示犯罪地點附近，其高度巧合性，雖啟人疑竇，惟並無法據此逕予推論被告出現在案發現場附近，即係在為陳靖瑋或該姓名不詳男子為把風接應，被告亦供稱：事實一㈠至㈥所示時間，伊不是在店裡就是在跑業務幫同行送手機，因為跟同行調貨會比盤商便宜，同行跟我叫手機，我就會把自己囤積的手機賣給同行等語(見原審卷第 71頁，本院卷第204至205頁)。 ⑷據上說明，上開2876-KH號小客車雖係被告承租，嗣並提供予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為本案犯案之交通工具及置放作案所著外套、眼鏡、口罩與所需用品，惟既無證據足資證明於案發當時被告有駕駛該小客車在案發現場附近從事把風接應之構成要件行為，則被告單純提供小客車予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為犯案之交通工具及置放犯案所需用品，被告所參與者僅係犯罪構成件以外之行為，且並無證據足資證明被告係以自己犯罪之意思而提供上開小客車作為犯案之交通工具，揆諸前揭判例、判決意旨說明，本案之證據尚不足以證明被告與陳靖瑋及該姓名不詳男子間有詐欺取財、冒用身分使用他人交付國民身分證、偽造署押、行使偽造私文書等之犯意聯絡及行為分擔，被告核非共同正犯，依罪疑唯輕原則，就卷內調查所得的各項證據，綜合判斷，應認被告僅係本於幫助犯意而為。 ⒍查自用小客車係價值不菲之交通工具，且具有高度個人專有性，一般人鮮有借予他人使用，縱若外借，亦係借予熟悉信任之親友，同時必加詢問借用之原因。又國內自用小客車之租借，極為方便快速，承租人僅需出示身分證及駕駛執照，即可輕易租借取得，並無任何困難。是以若有正當用車之需求，大可向車行租借，無須任意向他人借用，一般人亦不會將所租得之小客車隨意借給他人使用，以免借後不還甚或淪為他人犯罪之交通工具。再者，國內近年來各種詐騙方式層出不窮，又歹徒犯案為隱匿身份躲避查緝，多駕駛他人之汽機車作為交通工具，諸此均經媒體廣為報導，亦為一般人依通常生活認知所易於體察之常識。是汽機車極易被人利用作為犯罪之交通工具，一般人均有妥善保管個人所使用之汽機車、防止他人任意使用之知識及常識，以免淪幫助他人犯罪之交通工具。被告為一成年人，具有相當之智識程度與生活經驗，對此當認識甚明，依其學識及社會經歷，自當可預見其將所承租之上開小客車提供予其只見過幾次面、甚至不知真實姓名為何之陳靖瑋及該姓名年籍不詳男子使用，該小客車可能被用來作為渠等犯罪之交通工具，竟仍將該小客車提供予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用，幫助他人既遂本案詐欺取財犯行並隱匿身份逃避查緝，被告雖無陳靖瑋及該名男子使用其小客車作為詐騙犯行交通工具之確信，但其將小客車，提供予陳靖瑋及該姓名不詳男子，顯具有縱有渠等以其小客車作為實施詐欺犯罪之交通工具，亦容認而不違背其本意之幫助意思，堪認被告有幫助陳靖瑋及該名男子為詐欺取財之不確定故意甚明。且查，被告於承租上開小客車時，於租用汽車切結書係留下0000000000之電話號碼，而非被告當時所持用之0000000000之事實，亦有上開租用汽車切結書乙份在卷可憑(見偵13451卷第164頁)，被告於本院供稱：0000000000這支門號我沒有印象，這個門號我不知道是誰的，為何會留這個門號我也不知道等語(見本院卷第204頁)，亦證被告於租車之際，即已預見其租得之小客車提供予陳靖瑋及該姓名不詳之男子使用，該小客車可能被用來作為陳靖瑋及該姓名不詳男子犯罪之交通工具，被告方會留下不實之聯絡電話以躲避查緝，益證被告確有幫助陳靖瑋及該名男子為詐欺取財之不確定故意。㈣綜上說明，本案事證明確，被告幫助詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪之說明㈠被告提供小客車予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為本案犯案之交通工具及置放犯案所需用品，被告僅為他人之詐欺取財犯行提供助力，證據尚不足以證明被告係以自己實施詐欺取財犯罪之意思，或與他人為詐欺取財犯罪之犯意聯絡，或有直接參與詐欺取財犯罪構成要件行為分擔等情事，已如前述。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。㈡按法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載所犯部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴(最高法院101年度台上字第4804號判決意旨參照）。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰(最高法院92年度台上字第3103號判決意旨參照)。查本案起訴書業已載明「並於104年1月4日20時許，經莊博鈞同意搜索，而在其承租之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得如附表所示之物，始悉上情」，是起訴書業已載明被告租車及在該車內扣到如附表所示陳靖瑋及該姓名不詳男子實施詐騙犯行所用物品之事實，進而可認就被告承租小客車並提供予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為本案犯案交通工具及置放詐騙所需用品之事實，已於起訴事實內論及。是被告此部分幫助詐欺取財犯行應認已經起訴，復經本院於審理時告知被告可能涉犯幫助詐欺取財罪(見本院卷第177頁背面) ，並就此部分事實訊問被告(見本院卷第203至205頁)，本院自得予以審理。㈢按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條(最高法院104年台上字第452號、102年度台上字第1998號、101年台上字第3805號判決意旨參照)。查本案公訴意旨認被告係犯刑法339條條第1項之詐欺取財罪嫌(起訴書認被告係單獨犯刑法339條條第1項之詐欺取財罪嫌，上訴意旨認被告係與陳靖瑋共犯刑法339條條第1項之詐欺取財罪嫌)，依前開之說明，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，僅正犯與幫助犯之區別，且本院於審理時已告知被告可能涉犯幫助詐欺取財罪(見本院卷第177頁背面)，並就此部分事實訊問被告(見本院卷第203至205頁)，無礙於被告防禦權之行使，揆諸前揭判決意旨說明，無庸變更起訴法條。㈣被告提供小客車予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為犯案交通工具及置放如附表所示犯案所需用品，僅為一個幫助行為，卻幫助陳靖瑋及該姓名不詳男子詐欺如事實一㈠至㈥所示6位被害人之財物，係一行為同時觸犯數個幫助詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一個幫助詐欺取財罪。㈤被告幫助他人犯罪，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。三、不另諭知無罪部分公訴意旨另以：就前揭事實一㈠至㈥部分，被告除涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌外(此部分業經本院認定係犯幫助詐欺取財罪)，就犯罪事實一㈠及㈥部分，被告另均涉犯戶籍法第75條第2項冒用身分使用他人交付國民身分證罪嫌、刑法第217條第1項之偽造署押罪嫌、第210條第1項偽造私文書、第216條行使偽造私文書罪嫌；犯罪事實一㈡部分，被告另涉犯戶籍法第75條第2項冒用身分使用他人交付國民身分證罪嫌及刑法第217條第1項之偽造署押罪嫌；犯罪事實一㈢、㈣、㈤部分，被告另均涉犯戶籍法第75條第2項冒用身分使用他人交付國民身分證罪嫌云云。惟查，承前說明，本案證據尚不足以證明前往事實一㈠至㈥所示通訊行實施詐騙之人就是被告，亦不足以證明被告與陳靖瑋及該姓名不詳男子有犯意聯絡及行為分擔，無從使本院形成被告有公訴意旨所指涉犯戶籍法第75條第2項冒用身分使用他人交付國民身分證罪、刑法第217條第1項之偽造署押罪、第210條第1項偽造私文書、第216條行使偽造私文書罪之確信心證，此部分本應為被告無罪之判決，惟此部分若成立犯罪，檢察官認與被告前揭論罪科刑之幫助詐欺取財罪，均有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第9頁），爰皆不另為無罪之諭知。四、撤銷改判之理由及量刑審酌㈠原判決未仔細勾稽，遽認被告犯罪皆屬不能證明，而均為無罪之諭知，認事用法，容有未洽。檢察官上訴意旨認被告於103年12月19日承租車牌號碼0000-00號自用小客車；又起訴書犯罪事實欄一㈤部分，犯嫌詐騙得款後，步出店外走向對向馬路上臨停之車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座，嗣開啟副駕駛座車門搭乘該車離開現場；且員警在被告上開所承租之車輛內扣得黑色外套3件、口罩1包、墨鏡1副、內裝雜物之IPHON E6行動電話盒子1個、「楊政翰」身分證影本1張、可收縮熱風膜1包、可調溫熱風槍及手壓封口機各1 支等物，上開物品即係起訴書犯罪事實一㈠至㈥，現場詐騙者詐騙時所著之衣物、墨鏡、行動電話盒子及封膜工具；再被告所持用之行動電話門號0000000000號，於起訴書犯罪事實欄一㈠至㈥所示犯罪時間，通訊基地台位置均在犯罪地點附近；是縱認被告並非實際至犯罪地點實施詐騙之人，惟亦與實際至犯罪地點實施詐騙之陳靖瑋有犯意聯絡及行為分擔，二人間係屬共同正犯，此事實與起訴之事實，社會基本事實係屬同一，原審仍應本其調查後所確認之事實，適用法律而為判決云云。檢察官上訴意旨所述各節，均業經本院論駁說明如前，被告提供小客車供陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為犯案之交通工具及置放實施詐騙所需之用品，核僅該當於幫助詐欺取財犯行，檢察官之上訴，部分有理由，其餘無理由。惟原審判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰審酌被告提供車號0000-00號小客車予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為渠等從事本案事實一㈠至㈥詐欺取財犯行之交通工具及置放犯案所需用品，助長詐欺犯罪風氣之猖獗，使無辜民眾受騙而遭受金錢損失，影響社會正常交易安全，增加檢警機關追緝犯嫌之困難，應予非難；並考量被告犯後復否認犯行，態度不佳；兼衡本件被害人之人數、遭詐騙之金額，暨被告之智識程度、生活狀況、本件犯罪之動機、目的、手段、犯後迄未賠償被害人之損失等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈢沒收部分之說明 ⒈被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12 月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照)。查被告提供車號0000-00號小客車予陳靖瑋及該姓名不詳男子使用作為渠等從事本案事實一㈠至㈥詐欺取財犯行之交通工具及置放犯案所需用品，惟卷內並無任何證據足資證明被告有因而取得任何報酬或自事實一㈠至㈥陳靖瑋及該姓名不詳男子詐得金額中分受取得任何款項，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，即應認被告並無犯罪所得，揆諸前揭規定及判決意旨，自無從對被告為沒收之諭知。 ⒊又按供犯罪所用、犯罪預備之物或或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。查本案扣案如附表所示之物，雖係在被告承租之上開小客車內扣得，惟被告供稱：我不知道車內何以會扣到如附表所示本案犯嫌之犯罪工具及楊政翰的身分證影本，這些東西都不是我的等語(見原審卷第71頁背面，本院卷第205頁)，是並無證據證明扣案如附表所示之物屬被告所有，揆諸前揭規定，爰不予宣告沒收。五、原審漏未判決部分㈠刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。再犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認為已經起訴。起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。從而，法院如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院104年度台上字第2198號判決意旨參照）。是以，法院如就起訴之部分事實認為無罪，其他部分與該部分即無實質上或裁判上一罪關係，仍應予審判，若法院漏未審判，應為補充判決。㈡經查，本案起訴書犯罪事實欄係記載「莊博鈞為址設新北市○○區○○路0段000號『259+通訊行』之實際負責人，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於民國101年6月21日某時，利用楊政翰前往上址為辦理門號移轉而交付國民身分證之機會，將該身分證侵占入己。」復於所犯法條欄明確記載「核被告上揭利用職務之便，將證人楊政翰身分證侵占入己之行為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪」，並與被告所犯之戶籍法第75條第2項冒用身分使用他人交付國民身分證罪嫌、刑法第217條第1項之偽造署押罪嫌、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、刑法第216 條、第210條第1項行使偽造私文書罪嫌，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，此有起訴書乙份在卷可憑。是以，被告被訴業務侵占楊政翰身分證部分，當亦在起訴範圍內，已產生訴訟繫屬及訴訟關係，原審法院自應予以審理判決，惟原審法院就此部分並未予以審理論斷。㈢又被告被訴違反戶籍法第75條第2項冒用身分使用他人交付國民身分證罪嫌、刑法第217條第1項之偽造署押罪嫌、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、刑法第216條、第210條第1 項行使偽造私文書罪嫌部分，業經原審及本院認定不能證明被告此部分犯罪，則被告被訴業務侵占楊政翰身分證部分，即與上開部分並無裁判上一罪關係，自未受原審所為判決之效力所及。又並無證據足資證明陳靖瑋及該姓名不詳男子所取得而持以詐騙被害人之楊政翰身分證正本，係被告所交付使用，是被告被訴侵占楊政翰身分證部分，核與本院前揭認定被告有罪之幫助詐欺取財犯行，亦無裁判上一罪之關係，從而並非本院前揭有罪部分之效力所及，本院自無從併予審理。是就被告被訴業務侵占楊政翰身分證部分，既經檢察官提起公訴，即應對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容予以確認，始屬合法。然原審就此部分既未判決，本院自屬無從審理，原審應屬「漏判」，依法應先由原審另為補充判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。中華民國 106 年 11 月 16 日刑事第十九庭審判長法官曾淑華法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官呂修毅中華民國 106 年 11 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬──────────────┬────┐ │編號│扣押物品 │數量 │ ├──┼──────────────┼────┤ │1 │可調溫熱風槍 │1支 │ ├──┼──────────────┼────┤ │2 │腳踏控制器 │1顆 │ ├──┼──────────────┼────┤ │3 │熱風槍 │1支 │ ├──┼──────────────┼────┤ │4 │手壓封口機 │1台 │ ├──┼──────────────┼────┤ │5 │可收縮熱封膜 │1包 │ ├──┼──────────────┼────┤ │6 │口罩 │1包 │ ├──┼──────────────┼────┤ │7 │手套 │1包 │ ├──┼──────────────┼────┤ │8 │墨鏡 │1副 │ ├──┼──────────────┼────┤ │9 │指套 │3支 │ ├──┼──────────────┼────┤ │10 │內裝雜物仿IPHONE6 │1盒 │ ├──┼──────────────┼────┤ │11 │黑色外套上衣 │3件 │ ├──┼──────────────┼────┤ │12 │楊政翰身分證影本 │1張 │ └──┴──────────────┴────┘

臺灣高等法院106年度上訴字第1835號

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