106年度上訴字第2號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：106 年 01 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　106年度上訴字第2號上　訴　人即　被　告　葉信宏上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度訴字第308 號，中華民國105 年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度毒偵字第791 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、上訴人即被告葉信宏上訴要旨㈠被告係毒品列管人口，每月固定時間都會接獲警局書面通知，於接獲當日或次日，自行前往警局報到，並進行採集尿液，被告已連續9 、10月前往警局，進行採集尿液程序，從未發生任何異狀，再進行兩次採尿，即可結束列管，依經驗法則，被告不會在列管屆滿前故意吸食毒品，讓尿液呈現鴉片類劑陽性反應。原判決以採尿前需勾選有無服用感冒藥之由，作為駁斥被告服用感冒藥之依據，若依法官邏輯，被告只要勾選有服用感冒藥，即可免責，因此原判決有證據上理由矛盾、採證不當之嫌。㈡被告並無刑事犯罪行為，法院以臆測方式構陷被告，素行不良成為證據有無效力之取捨依據。㈢原判決在證據能力之論析欄，引經據典，取決於法官之主觀認定，對於沒有直接證據之本案，在自由心證論述下，所有可能有利被告之證據，似乎被視為極盡辯護之詞，因檢察官及法官主觀之認定，咄咄逼人之態度，致被告難以提出完全、有利說明。㈣被告係服用複方甘草合劑液致有嗎啡陽性反應，如一般有吸食海洛因成癮者，所採集之尿液不可能呈現輕微之鴉片類劑陽性反應。㈤請上級審法院嚴審所有證據及證詞，參酌最高法院69年台上字第4913號判例，依積極證據，認定犯罪事實，以還被告清白。二、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決、100 年度台上字第60號判決參看）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。三、原審以：㈠被告於民國104 年2 月15日15時54分許，至新竹市警察局第三分局偵查隊，親自排放尿液並予以封緘，經送台灣檢驗科技股份有限公司以「EIA 酵素免疫分析法」為初步檢驗呈鴉片類陽性反應，再以「GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法」確認檢驗結果，判定呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年3 月5 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 號）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000 號）及新竹市警察局第三分局偵查隊偵查佐陳道明出具之偵查報告等在卷可稽（見毒偵卷第5 頁至第6 頁、原審訴字卷第93頁）。㈡原審採集被告口腔黏膜細胞之口腔棉棒檢體，連同送驗檢體編號為Z000000000000 號之尿液2 瓶，併送法務部調查局鑑定結果，尿液檢體2 瓶所檢出之粒線體DNA 與被告口腔黏膜細胞之口腔棉棒檢體檢出之粒線體DNA ，相對應序列比對均相符合，研判該2 瓶尿液有機率99.80 ％以上來自被告或其同母系血緣關係之人，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室104 年12月18日調科肆字第00000000000 號鑑定書暨附件1 、附件2 等在卷可參（見原審訴字卷第54頁至第55頁、第60頁至第63頁），則被告所辯送驗尿液檢體可能是他人尿液所混淆乙節，實不足取。㈢被告於本次採尿時所填寫「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄」第一聯關於「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」欄，勾選「否」，並經被告本人親自簽名、按蓋左拇指紋印確認無誤，此觀受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄至明（見毒偵字卷第5 頁）；另本件採尿後檢驗結果判定呈嗎啡陽性反應，被告於104 年4 月20日，至新竹市警察局第三分局偵查隊接受調查，員警告以檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並提示前揭濫用藥物檢驗報告予被告確認，進而詢問並提示「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄」第一聯內之被告簽名及左拇指紋印予被告辨識，確認是否係被告本人所親簽及捺印，經被告閱覽並明確答以「是」，員警於詢問數問題後，再問以有無其他意見需要補充，被告明確答以「沒有」，有被告104 年4 月20日警詢筆錄、原審105 年10月14日勘驗筆錄等在卷可稽（見毒偵字卷第3 頁至第4 頁、原審訴字卷第288 頁至第293 頁）。是被告於104 年2 月15日採尿當時，以書面表明自己確於採尿前3 日內未曾服用任何藥物，在104 年4 月20日獲悉尿液檢體送驗結果後，就有否服用藥物又未再為任何之補充。據本院前案紀錄表及新竹市警察局第三分局偵查隊偵查佐陳道明出具之偵查報告、列管人口基本資料查詢資料結果（見原審訴字卷第93頁、第94頁、第247 頁至第253 頁），被告前曾多次因施用第一、二級毒品案件，經法院判處罪刑確定，而本次採尿時間，係在被告施用毒品案件經入監服刑假釋交付保護管束期滿之後，依毒品危害防制條例第25條第2 項、第3 項、採驗尿液實施辦法等相關規定，屬建檔列管之毒品人口（列管日期為102 年6 月11日至104 年6 月10日），每年需調驗4 次，而至新竹市警察局第三分局偵查隊採尿，被告既於本件104 年2 月15日採尿時，前已有多次採尿送檢經驗，被告如服用咳嗽藥水等藥物後，可能造成其尿液檢出嗎啡類陽性反應，有相當之理解，倘其採尿前72小時，有服用咳嗽藥水等藥物，自當於採尿前在其所需填載資料勾選清楚。乃被告在前揭資料勾選未服用任何藥物，則被告於本件採尿前72小時，不曾服用健康甘草複方劑等咳嗽藥，至為明顯。㈣被告雖一度辯稱其於104 年2 月15日採尿前，在2 月間感冒嚴重，前往新竹市黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院就診，服用感冒藥云云（見毒偵字卷第25頁）。然經檢方分別向黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院函查確認結果，被告自100 年2 月14日起，即未在黃瑞耳鼻喉科診所就醫，於104 年2 月間，亦無至新中興醫院就醫之紀錄，此有黃瑞耳鼻喉科104 年7 月15日回函及新中興醫院104 年7 月16日興醫總字第1040071 號回函在卷可憑（見毒偵字卷第27頁、第29頁）。則被告所辯其在104 年2 月15日採尿前未久，曾服用新竹市黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院開立之感冒藥等藥物乙節，與客觀事證顯然悖離，無從採信。㈤被告復辯稱其可能是因為服用友人自大陸地區帶回來之止咳寶片，導致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應云云（見原審訴字卷第33頁）。惟被告於104 年11月3 日，始提出止咳寶片，距採尿時間，將近9 個月，所辯已有可疑；又該止咳寶片經送驗後，檢出Menthol 成分，但未發現有鴉片類成分，若予以服用，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，不會有嗎啡陽性反應，有衛生福利部食品藥物管理署104 年12月24日FDA 研字第0000000000號函暨所附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、法務部法醫研究所105 年1 月28日法醫毒字第00000000000 號函文等存卷可參（見原審訴字卷第64頁至第65頁、第70頁）。則被告所辯服用友人提供之止咳寶片致尿液呈嗎啡陽性反應，難以信實。㈥被告再辯稱其於104 年2 月15日採尿當天上午9 時許至10時許左右，服用104 年11月3 日提出之複方甘草合劑液，該複方甘草合劑液，係在該次採尿前4 天或5 天左右，友人詹慶忠進入新北市平溪區瑞安診所，隨後取出並交付複方甘草合劑液約2 瓶至3 瓶，供被告服用，被告於104 年11月3 日始提出之複方甘草合劑液，就是該次取得而使用剩餘之物云云（見原審訴字卷第33頁、第138 頁至第141 頁、第313 頁）。然依平溪瑞安診所院長譚國榮回函、證人詹慶忠診療紀錄單、原審與瑞安診所院長譚國榮於105 年6 月23日公務電話紀錄表，瑞安診所並未使用上開健康複方甘草合劑液，被告亦從未至瑞安診所看診，證人詹慶忠僅有於91年7 月13日、92年6 月9 日、92年6 月10日，看診前後共3 次，瑞安診所不曾開立複方甘草合劑液交予證人詹慶忠（見原審訴字卷第210 頁至第213 頁、第214 頁），原審復依被告提出之複方甘草合劑液其上所列印之製造批號（082714）及保存期限（23.07.2016）等資訊，向健康化學製藥股份有限公司調取相關藥品流向暨客戶資料，新北市平溪區瑞安診所確實未有該批複方甘草合劑液之購入紀錄，此有健康化學製藥股份有限公司105 年6 月22日健字第105063號函暨函附藥品流向資料等在卷可佐（見原審訴字卷第215 頁至第220 頁）。是被告辯稱證人詹慶忠自新北市平溪區瑞安診所取得複方甘草合劑液而交付、服用乙節，顯係臨訟杜撰。㈦證人詹慶忠於原審證稱：我與被告談得來，算是很熟，我從雲林出監，會打電話給被告，我從雲林出來後，跟被告在一起，我沒有帶被告到瑞安診所過，但我可以確定的是我有拿藥水給被告喝，因為被告頭痛、流鼻水，至於拿藥水給被告的地點是在平溪的住家，時間則是我從雲林出監沒多久的時候等語（見原審訴字卷第304 頁至第309 頁）。依證人詹慶忠在監在押全國紀錄表所載，證人詹慶忠係於103 年6 月17日自法務部矯正署雲林監獄出監，旋於同年11月14日，至法務部矯正署基隆分監執行（見原審訴字卷第163 頁）。依此觀之，縱證人詹慶忠於新北市平溪區住家交付複方甘草合劑液予被告服用，其時間為103 年6 月17日後不久，與被告所稱在本件104 年2 月採尿前4 、5 日服用，相隔達8 個月之遙，在時間上無法契合。證人詹慶忠交付予被告服用之複方甘草合劑，顯與本件採尿檢驗結果無涉。㈧至於被告另提出本次採尿前曾服用之咳嗽藥水，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，檢出Codeine 及Camphor 成分，，復經法務部法醫研究所回函說明認該「健康複方甘草合劑液」含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，若受檢者確實服用該「健康複方甘草合劑液」，可能導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應等情。然如前所述，被告有多次驗尿紀錄，卻在「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」欄，並未勾選服用任何藥物，而被告就有關咳嗽藥水取得之來源、時間、地點，因詞窮理屈，一再翻異，難以信實，本案無從以法務部法醫研究所等前函，認被告服用該咳嗽藥水以致尿液呈嗎啡陽性反應。㈨綜上，原審以被告尿液呈嗎啡陽性反應，罪證明確，認定被告確有於104 年2 月15日採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因之犯行，說明被告前於97年間因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年4 月22日執行完畢釋放，仍不知悔改，於99年間先後再2 次施用毒品，經法院分別判處罪刑在案，本件應依法追訴處罰，援引毒品危害防制條例第10條第1 項，論以施用第一級毒品罪，再說明被告前因施用毒品罪，經原審以101 年度聲字第429 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月，於101 年3 月8 日入監，於102 年6 月5 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於102 年6 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，在5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰以被告之責任為基礎，審酌一切情狀，量處有期徒刑10月。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。四、上訴之評斷㈠依台灣檢驗科技股份有限公司104 年3 月5 日濫用藥物檢驗報告，被告尿液嗎啡濃度為365ng/mL，超出衛生主管機關公告之閾值300ng/mL，其濃度已達嗎啡陽性反應，被告復無法提出其在本件採尿前26小時內，有服用複方甘草合劑之確切證據，則被告應有施用第一級毒品海洛因之情。㈡依通常情事，如罹患感冒，止咳不止，而有服用止咳藥水等情事，在短時間內，應記憶猶新，不會忘卻。被告在原審 100 年度訴字第86號另案施用毒品案件，亦為服用感冒藥物之抗辯（見原審訴字卷第34頁反面），而被告於104 年4 月20日本件警詢陳述及前揭「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄」，卻完全未提及在採尿前有服用止咳藥水之情，所辯因服用止咳藥水，致尿液呈嗎啡陽性反應，為諉責之詞。㈢至於被告上訴狀在證物名稱欄，簡單敘明證人詹慶忠，因原審已依法提訊證人詹慶忠，而被告在上訴狀僅抽象表明本案證人詹慶忠，並未敘明其待證事項，不能認為為具體敘述。㈣綜觀被告上訴意旨，無非對原判決詳細理由說明，重為事實上之爭執，並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國 106 年 1 月 6 日刑事第一庭審判長法官周政達法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳怡君中華民國 106 年 1 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

臺灣高等法院106年度上訴字第2號

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