106年度上訴字第2058號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 10 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2058號上　訴　人即　被　告　向鄖傑選任辯護人　曾伊如律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第1014號，中華民國106年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第36132號、106 年度偵字第7941號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於向鄖傑部分撤銷。向鄖傑共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、向鄖傑明知真實姓名、年籍不詳、綽號「龍」之成年男子（下稱「龍」）欲利用他人之存款帳戶遂行詐欺犯罪及掩飾、隱匿犯罪所得之目的，竟與「龍」共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由向鄖傑向黃聖哲（業經原審判處罪刑確定，惟向鄖傑與黃聖哲並無共同詐欺之犯意聯絡，詳後述）約定以匯入其銀行帳戶款項之2%為報酬，黃聖哲則於民國105年10月3日至13日8 時30分許間之某時許，在新北市新莊區中正路某處，先後將其所有之玉山銀行新莊分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）、國泰世華商業銀行幸福分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶）之存摺、提款卡及密碼交付予向鄖傑；向鄖傑隨即將上開黃聖哲玉山銀行及國泰世華銀行帳戶之存摺、提款卡、密碼交予「龍」，「龍」再轉交予其所屬詐欺集團成員（惟向鄖傑與該詐欺集團成員並無共同詐欺之犯意聯絡，詳後述）作為向他人詐取金錢之提款、轉帳及匯款之用。嗣上開詐騙集團成員於105年10月13日8時30分許，以電話向阮進梅佯稱：「其涉嫌人頭帳戶犯罪事件，須繳交保證金新臺幣（下同）50萬元」云云，致阮進梅陷於錯誤，而依指示於同日13時20分許，前往苗栗縣○○鎮○○里000 號中華郵政股份有限公司通霄白沙屯郵局，臨櫃轉帳50萬元至黃聖哲上開玉山銀行帳戶內，該詐欺集團成員隨即將上開款項轉匯20萬元至黃聖哲之國泰世華銀行帳戶內，向鄖傑並將國泰世華銀行帳戶之提款卡交還黃聖哲，由黃聖哲提領10萬元後交付予向鄖傑，向鄖傑並將該10萬元花用殆盡，未依前揭約定給付2%之報酬予黃聖哲。嗣阮進梅察覺受騙報警處理，始悉上情。二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理由壹、程序部分：一、本院審理範圍：本件原審共同被告黃聖哲業經原審判處罪刑確定並移送執行，有臺灣新北地方法院檢察署新北檢兆子106執11482字第39224號函在卷可稽（原審卷第110-1頁），是本院僅就被告向鄖傑上訴部分為審理，合先敘明。二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、經查：㈠訊據上訴人即被告向鄖傑就前揭向原審共同被告黃聖哲取得玉山銀行及國泰世華銀行二帳戶之存摺、提款卡、密碼交予「龍」，作為收受向被害人阮進梅詐得款項之提款、轉帳、匯款之用，被害人阮進梅於上開時、地轉帳50萬元至上開玉山銀行帳戶內；嗣依「龍」之通知，將上開國泰世華銀行帳戶之提款卡交予原審共同被告黃聖哲，由黃聖哲自國泰世華銀行帳戶提領10萬元，其將該10萬元花用殆盡，未交予「龍」，亦未依約給付2%之報酬予黃聖哲之事實，於偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵查卷第27頁背面、28頁，原審卷第51、52頁，本院卷第67、106、107頁），惟辯稱其並無與「龍」共犯詐欺取財之犯意聯絡，所為係屬幫助詐欺犯行云云。其辯護人則辯稱：被告出於幫助之意思提供黃聖哲之上開提款卡予「龍」，並未以電話詐欺被害人阮進梅，10萬元係由黃聖哲提領，亦非被告提領，並未實施犯罪構成要件行為，被告事後一時貪念，將黃聖哲領出之10萬元挪為己用，固屬不該，仍不應評價為共同正犯云云。㈡前開被告供承之事實，核與證人即被害人阮進梅於警詢之證述相符（偵查卷第6 頁），並有郵政跨行匯款申請書、玉山銀行存匯中心105年11月3日玉山個（存）字第1051031155號函暨所附客戶基本資料查詢及交易明細、苗栗縣警察局通霄分局白沙派出所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、國泰世華商業銀行幸福分行105 年12月30日國世幸福字第1050000073號函暨所附開戶基本資料及交易明細表、106年5月22日國世幸福字第1060000019號函暨所附交易明細（偵查卷第7 至16、32至33-1頁）在卷可佐，足認被告此部分之自白應可採認屬實。㈢被告及辯護人雖以前詞置辯，惟按： ⒈共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官釋字第109 號解釋參照）；現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，採「主觀客觀擇一標準說」，即以自己共同犯罪之意思，實施構成要件之行為者，為正犯，以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件之行為者，亦為正犯，以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，始為從犯；又犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均屬之。 ⒉次查，依目前破獲之電話詐騙集團犯罪情節，詐欺集團之運作模式係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。被告明知其向原審共同被告黃聖哲取得帳戶後提供予「龍」使用，係作為遂行詐欺犯罪之目的，此自被告於偵查中供稱：伊把黃聖哲之帳戶給上面的，代價是詐騙金額的2%等語（偵查卷第27頁背面）；於原審供稱：伊向黃聖哲拿兩個帳戶時，有說會給黃聖哲匯入帳戶金額的2%等語（原審卷第51、52頁），於本院供稱：「龍」將國泰世華銀行提款卡交給伊，伊交代黃聖哲從國泰世華銀行帳戶領10萬元，「龍」說10萬元中有2%要給黃聖哲，此10萬元原本要交給「龍」，伊一時貪心挪為己用等語（本院卷第67、106、107頁）即可得證。又被害人阮進梅遭詐騙，於105 年10月13日13時20分許將50萬元匯入上開玉山銀行帳戶，該款項於同日15時40分37秒許於玉山銀行帳戶入帳後，隨即於同日15時53分41秒許為不詳之人以ATM 跨行轉帳方式，轉帳匯入原審共同被告黃聖哲之國泰世華銀行帳戶，再由「龍」轉交國泰世華帳戶提款卡予被告，被告則指揮原審共同被告黃聖哲自國泰世華銀行帳戶提領10萬元贓款供己花用等情，業如前述，足見被告事前明知並負責向原審共同被告黃聖哲取得上開帳戶供詐騙使用，事後又朋分贓款花用，顯已參與詐欺犯行之分工，雖未參與撥打電話詐騙告訴人或被害人，然其既與「龍」形成詐騙他人金錢之意思聯絡，並分擔犯罪構成要件行為之一部，而利用他人之行為遂行犯罪之目的，揆諸前開說明，所為自屬共同正犯，被告及辯護人辯稱僅屬幫助詐欺云云，尚非足採。㈣綜上述，被告上開犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。二、論罪及刑之加重事由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與「龍」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官起訴意旨認被告係涉犯刑法第30條第1 項前段、第339條第1項之幫助詐欺罪，尚有未合，業如前述，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。㈡被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院104 年度交簡字第3111號判決判處有期徒刑2月確定，於104年10月5 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。參、撤銷改判部分：一、原判決以被告前開事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審以被告與原審共同被告黃聖哲、「龍」所屬之詐欺集團成員就本件詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔，涉犯刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪云云，然原審共同被告黃聖哲於偵查、原審供稱：向鄖傑說朋友欠他錢，他不敢使用自己帳戶，怕被家人發現，才向伊借帳戶，說會給伊吃紅，伊不知道向鄖傑是要把伊的帳戶再交給別人使用；伊把兩個帳戶的存摺、提款卡、密碼都一起交給向鄖傑，向鄖傑後來把國泰世華銀行提款卡還給伊，叫伊自國泰世華銀行帳戶提領10萬元，伊領回又把提款卡交給向鄖傑等語（偵查卷第22頁背面、28、29頁正面），被告復於原審供稱：伊跟黃聖哲拿兩個帳戶時，伊說會給黃聖哲有人匯入其帳戶錢的2%等語（原審卷第52頁），足見被告並未將「龍」欲詐騙他人金錢之事告知原審共同被告黃聖哲，尚難認原審共同被告黃聖哲與被告有何詐欺取財之犯意聯絡；又「龍」所屬詐欺集團用以詐騙被害人阮進梅匯入50萬元之帳戶，僅有玉山銀行帳戶，可見國泰世華銀行帳戶並未作為本件詐欺犯行所用，而將其中20萬元跨行轉帳匯入國泰世華銀行帳戶之人係不詳之詐欺集團成員，業經本院認定如前，並無證據足資認定原審共同被告黃聖哲有自本件詐騙使用之玉山銀行帳戶提領款項，其嗣後依被告之指示，持被告返還之國泰世華銀行帳戶提款卡用以提領10萬元，係屬詐欺犯行完成後之事後取贓行為，並非參與詐欺被害人阮進梅之構成要件行為，尚難認原審共同被告黃聖哲有何共同詐欺之犯意，原判決遽認原審共同被告黃聖哲與被告有共同詐欺之犯意聯絡，即有未恰；又被告於偵查、原審、本院均供稱僅與「龍」聯繫交付提款卡，只接觸過「龍」等語（偵查卷第27頁背面，原審卷第52頁，本院卷第107 頁），復無其他證據證明被告知悉其他詐欺集團成員而有刑法第339條之4第1項第2款3 人以上共同詐欺取財之故意，依罪疑有利被告原則，應認被告僅與「龍」共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原判決遽認被告成立刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，殊有未當；㈡被告於本院審理中與被害人阮進梅達成和解，將所收受之犯罪所得10萬元全數返還予被害人阮進梅，有和解書、和解現場照片在卷可稽（本院卷第132、140至146 頁），此部分為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌，亦非妥適。本件被告上訴辯稱所為係屬幫助詐欺犯行云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟與「龍」共同意圖自己不法所有，提供原審共同被告黃聖哲之帳戶供詐騙使用，使被害人阮進梅受有財產上之損害，所為實非可取；惟衡以其於偵查中即坦認本件犯罪事實，並於本院審理中與被害人阮進梅達成和解，被害人阮進梅並表示願意原諒被告，請法院給予自新機會等語，有前揭和解書可徵（本院卷第132 頁），足見被告犯後已有悔意，犯後態度良好；兼衡被告為高中畢業之智識程度，本件案發前任職於敏安國際有限公司從事工地批土之工作，有該公司出具之服務證明可稽（本院卷第130 頁），行為時年僅22歲，足見其社會經驗並非豐富，欠缺判斷及自制力而犯本件；被告於106年3月10日於敏安國際有限公司復職，現仍在職（本院卷第138頁），每月薪資約4萬餘元，須分擔家計之生庭生活及經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金之折算標準。三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38-1條第1項、第5項、第38-2條第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。經查，被告於本件之犯罪所得10萬元未經扣案，惟被告已與被害人阮進梅達成和解，且將前開犯罪所得10萬元全數返還予被害人阮進梅，業如前述，足見被告並無坐享犯罪所得之情形，若再予沒收或追徵其犯罪所得，可能導致過量剝奪之風險，並足以造成被告矯正與社會化之不利，有過苛之虞。爰認本件未扣案之犯罪所得10萬元毋庸諭知沒收或追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中華民國 106 年 10 月 13 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官于耀文中華民國 106 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

臺灣高等法院106年度上訴字第2058號

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