106年度上訴字第206號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：106 年 01 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第206號上　訴　人即　被　告　余全榮上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第392 號，中華民國105 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第3114號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361 條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367 條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告甲○○於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第26頁反面、第30頁），核與證人阮翠芳於警詢時證述相符（見偵卷第15頁至第16頁），並有查獲員警何書漢出具之職務報告、金樂健康養生館便衣探訪錄音譯文暨原審105 年9 月23日勘驗筆錄、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所臨檢紀錄表1 份、桃園縣政府103 年3 月10日府商登字第0000000000號函及該函所附金樂健康養生館商業登記抄本各1 份、現場照片5 張在卷可稽（見偵卷第19頁至24頁、第26至28頁、第30至31頁，原審卷第21頁反面至第22頁反面）。據此認定上訴人基於意圖使女子與不特定男客猥褻而容留、媒介以營利之犯意，在金樂健康養生館（址設桃園市龜山區萬壽路二段1213）媒介按摩女子為來店男客從事撫摸男客生殖器至射精之俗稱半套猥褻服務，收費方式為按摩120 分鐘收費新臺幣（下同）1,200 元，其中720 元交付按摩小姐，上訴人則從中獲得 480 元，以此方式營利；嗣員警何書漢於民國105 年1 月24日凌晨0 時37分許，喬裝男客前往金樂健康養生館消費，由上訴人接待引領至該店1 樓左側以布簾隔間之3 號按摩床，同時媒介店內小姐阮翠芳為何書漢服務，待阮翠芳以塗滿潤滑油之手撫摸何書漢之生殖器著手提供半套猥褻服務時，何書漢當場表明員警身分予以制止等事實。因此認定上訴人所為係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪；其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。原審已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，且原審依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤或矛盾之處。又原審於判決理由欄內說明⑴被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯而應依法加重其刑；復審酌上訴人媒介、容留女子與他人從事猥褻行為藉此牟利，破壞社會善良風俗，犯後終知坦承犯行之態度及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所為對法益造成之侵害尚屬輕微等一切情狀，量處有期徒刑4 月，併諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量處，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。⑵另就扣案之潤滑油1 瓶，認非屬上訴人所有，且上訴人尚未收取1200元按摩費用，無證據證明已因本案取得不法利得等情，均不予宣告沒收。是從形式上觀察，原審判決並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。三、上訴人上訴意旨略以：伊很誠心的悔改及懺悔，所以誠心認罪，以後不會再做觸法的工作，請法院考量伊學歷不高、沒有專長，現仍失業中，而伊父母親雖願意資助伊繳納罰金，但經濟亦不寬裕，請法院從輕量刑云云四、經查：（一）按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決量刑時已審酌上訴人所為犯行，破壞社會善良風俗，惟考量其終知坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所為對法益造成之侵害尚屬輕微等一切情狀，要係以刑法第57條所列各款情狀，為刑之量定之準據，既未踰越法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，屬法院裁量職權之適法行使。且查上訴人前⑴於100 年間因妨害風化案件，經原審法院以100 年度桃簡字第3067號簡易判決判處有期徒刑2 月，於101 年5 月17日易科罰金執行完畢；⑵於103 年間因妨害風化案件，經原審法院以 103 年度簡上字第526 號判決判處有期徒刑3 月，於104 年7 月20日易科罰金執行完畢；⑶於104 年間再因妨害風化案件，經原審法院以104 年度訴字第874 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經本院以105 年度上訴字第1210號判決駁回上訴，現上訴於最高法院審理中等情，有上訴人之本院前案紀錄表1 份在卷可佐，足認上訴人前已因妨害風化案件而為警多次查獲，諒已明確知悉該種行為係屬違法，然仍心存僥倖，一再為之，顯見其法治觀念淡薄，再依刑法第231 條第1 項規定，犯圖利容留猥褻罪之法定本刑為5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，審酌上訴人前有多次妨害風化案件並經法院判刑之前科紀錄，其中上述⑵案中，上訴人已經原審法院判處有期徒刑3 月確定，上訴人仍不知所警惕，復犯本案圖利容留猥褻罪，原審法院僅量處有期徒刑4 月，顯屬從輕量刑。（二）其餘上訴意旨所陳，縱然屬實，並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；亦與所犯圖利容留猥褻罪犯行無涉，非法定減輕刑責事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。（三）綜上，上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，已難謂提出合於刑事訴訟法第 361 條第1 項規定之具體理由。依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國 106 年 1 月 24 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳芝嘉中華民國 106 年 1 月 24 日

臺灣高等法院106年度上訴字第206號

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